Artigo - Dicas para Calculo da Pena

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DICAS PARA CÁLCULO DA PENA.
Vilmar Antônio da Silva
1 INTRODUÇÃO
No Direito Penal brasileiro, como nos outros países, a pena é, evidentemente, o assunto central de estudo. O estudo do cálculo da pena, em que pese ser de inegável importância, não tem sido suficientemente explorado. Alega-se a sua dificuldade lógico-matemática para justificar as aversões ao aprofundamento desse tópico no estudo do direito penal. Porém, não é cabível um operador do direito que não tenha domínio desse conteúdo, visto ser esse cálculo de inestimável importância para o funcionamento dos processos penais, das sentenças judiciais, para os recursos juridicamente previstos.
Nas palavras de Francisco de Assis Toledo�: 
O legislador estabelece as sanções passíveis de serem aplicadas aos acusados de infração penal e estabelece parâmetros para a fixação judicial da pena, em concreto. Dentro desses parâmetros, goza o juiz de relativa liberdade. Todavia, nessa importantíssima tarefa de estabelecer, em cada caso, as conseqüências jurídico-penais de determinado �crime, em concreto, o juiz, além das regras legais preestabelecidas, não pode deixar de observar certos
princípios fundamentais, expressos ou implícitos no ordenamento jurídico
O sistema brasileiro de aplicação de pena é composto de três fases. 
2 PRIMEIROS PASSOS
Para iniciarmos o raciocínio, primeiramente é necessário analisar o art. 59 do Código Penal:
"O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficientemente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível."
 	O juiz deve, então, analisar as circunstâncias que gravitaram ao redor do fato criminoso para iniciar seu cálculo. Deve também analisar o art. 68:
Código Penal - Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua."
Passemos agora para as fases propriamente ditas
3 PRIMEIRA FASE - Pena-Base
Na primeira fase, o juiz fixa a pena-base do réu, considerando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O juiz, ao fixar a pena-base, não excede as cominações mínima e máxima previstas na lei. 
Primeiramente devemos procurar no CP o artigo referente a esse crime: Art 121, § 2º, I (mediante paga). 
Homicídio Qualificado: pena: reclusão de 12 a 30 anos.
Preste atenção que não se trata de homicídio simples (caput do art. 121), pois está presente uma circunstância qualificadora (mediante paga), prevista no § 2º, I.
Vamos, então calcular sua pena-base, partindo da pena mínima de 12 anos. (parte-se da pena mínima porque há jurisprudência consolidada neste sentido, porém a lei nada diz a esse respeito).
Primeiramente analisemos as “circunstâncias subjetivas”, isto é, as ligadas à pessoa do delinquente. Nas palavras de Damásio�: 
"Circunstâncias subjetivas (ou pessoais) são as que só dizem respeito à pessoa do agente, sem qualquer relação com a materialidade do crime, como os motivos os motivos determinantes, suas condições ou qualidades pessoais e relações com o ofendido (CP italiano, art. 70, n. 1).". 
Deve-se atentar para o fato de que, nesta fase calcula-se apenas a pena-base. Esta pena deverá sofrer alterações para maior ou para menor nas outras fases. Vejamos:
A-   CULPABILIDADE: verificar a reprobalidade que o crime teve na sociedade. 
- Neste nosso caso, o juiz analisará o quanto a sociedade se sente lesada e abalada pelo crime. Como o crime não parece ter causado grande comoção social, não elevaremos a pena.
Para Luiz Flávio Gomes:
Em todas as situações em que o agente não pode ser reprovado porque não tinha como agir de modo diferente (inimputabilidade, erro de proibição, coação moral irresistível, obediência hierárquica, inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal etc.), jamais pode o juízo de censura ser positivo. E se o juízo de reprovação é negativo, fica excluída a culpabilidade (como fundamento da pena). Logo, não se fala em pena (muito menos em
sua graduação). 
Do exposto infere-se o seguinte: (a) a culpabilidade como fundamento da pena tem como "objeto" a exigibilidade de conduta diversa; (b) como limite da pena tem como "objeto" todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e (c) como fator de graduação da pena tem como "objeto" a posição do agente frente ao bem jurídico protegido.�
B-   ANTECEDENTES: vida pregressa do agente criminoso. 
- Neste caso, como não sabemos qual a vida pregressa (seu comportamento), não poderemos também aplicar esta majorante. 
C-   CONDUTA SOCIAL: saber como era a relação entre ele e seus familiares e amigos (se bate na mãe).
Sobre o assunto Almeida� explica que: 
A vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante 
de pessoas de comportamento suspeito e freqüenta, com habitualidade, locais de concentração de delinqüentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres; o seu grau de escolaridade, tal como a assiduidade e a abnegação pelo estudo ou o desinteresse pelo mesmo, assim como o respeito e o relacionamento com funcionários, professores e diretores do estabelecimento escolar25
 
- Aqui também não sabemos qual essa conduta. Caso ele tivesse problemas crônicos de relacionamento familiar e social, como bebedeiras e arruaças, encrencas em família e em sociedade, o juiz aplicaria uma majorante de 1/6, Como não foi mencionado no exercício, não majoraremos.
D-   PERSONALIDADE: saber se está arrependido do crime que cometeu ou se faria tudo de novo. Se sua personalidade revela uma mente tendenciosa ao crime. 
- No nosso exercício, nada sabemos a esse respeito, não aplicando esta majorante. 
E-    MOTIVOS DO CRIME: saber por que cometeu o crime e o que o levou a ter esta atitude criminosa. 
- Aqui também não sabemos os motivos. Nada a acrescentar.
F-    CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: qual a gravidade deste crime, saber qual foi o procedimento usado para atingir o resultado danoso. (tomar cuidado com as qualificadoras)
- Idem acima.
G-  CONSEQUENCIAS DO CRIME: qual foi o impacto familiar desse crime se a vitima era pai de família, se deixou filho de tenra idade... 
- Idem acima.
H-   COMPORTAMENTO DA VITIMA: única hipótese em que diminui o cálculo da pena base.
- Nada a acrescentar.
*Ao final desta fase o juiz terá chegado à pena-base, somando-se a pena mínima aos acréscimos das circunstâncias judiciais. No nosso caso, continuam 12 anos.
4 SEGUNDA FASE - Pena Provisória
 	Nesta fase, o juiz analisa a incidência de circunstâncias legais (agravantes e atenuantes), previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66. Novamente, a fixação da pena nessa fase não poderá extrapolar os limites legais. 
Em caso de reconhecimento de alguma das agravantes, acrescenta-se 1/6 sobre a pena-base em cada uma, assim como se diminui 1/6 de cada atenuante.
O Tribunal Catarinense, em casos análogos, assentou:(...) "Embora a norma penal não estipule fração específica para a fixação de acréscimo ou redução de pena quando trata das circunstâncias legais, constitui praxe proceder-se ao cálculo, quantificando-a em 1/6 sobre a pena base (Apelação Criminal n. 2003.021463-1, Des. Sérgio Paladino, j. 18.11.03)." (Apelação Criminal n. 2007.021627-1, de Rio do Sul, rel. Juiz José Carlos Carstens Köhler). (...) (ACV n. 2007.057062-5, de Rio do Sul, rel. Des. Tulio Pinheiro, 19/03/08). 
4.1 CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES:
Analisemos, pois, o art 61:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena , quando não constituem ou qualificam o crime:
 I - a reincidência; 
II - ter o agente cometido o crime: 
a) por motivo fútil ou torpe; 
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; 
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; 
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; 
I – A Reincidência
Fala-se em reincidência quando o réu já fora condenado por crime anterior e ainda não se passaram 5 anos após o cumprimento integral da condenação anterior. 
 Em nosso caso, configura-se agravante. Acrescenta-se 1/6 de 12 anos = 2 anos.
Note que o réu fora condenado e ainda não se passaram 5 anos após o cumprimento ou extinção da pena.
Sumula 241 STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
* Como não utilizamos a reincidência para cálculo de maus antecedentes na pena-base, poderemos utilizar aqui.
Vejamos à continuação, o inciso II:
- No nosso caso, como foi utilizado veneno por Josenildo, poderemos utilizar aqui como majorante, pois não foi utilizado para a qualificadora, pois somente “mediante paga” já foi suficiente para a qualificação. – AUMENTA-SE EM 1/6 = 2 ANOS.
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; 
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; 
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; 
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; 
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; 
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; 
l) em estado de embriaguez preordenada.
Nestes outros incisos, caso nosso réu tivesse incorrido em algum deles deveríamos aumentar 1/6 para cada uma das incidências.
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: 
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; 
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; 
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; 
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
- Aqui não poderemos utilizar esta majorante, pois já foi utilizada para qualificar o crime.
4.2 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES
Neste ponto devemos analisar as circunstâncias que sofrerão redução de 1/6 no cálculo. Não poderão ser aplicados caso a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal. Assim entende o Superior Tribunal de Justiça, segunda o qual: “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal – súmula 231.”
Vejamos o art. 65 CP:
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
 I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; 
II - o desconhecimento da lei; 
III - ter o agente: 
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; 
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; 
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; 
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; 
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. 
Vejam que não houve nenhuma dessas circunstâncias no nosso exemplo. Assim, não serão aplicadas atenuantes.
Passamos à análise do Art. 66: “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. “
Também nada foi mencionado no problema.
Temos então, uma pena provisória de:
Pena-base = 12 anos
Dois casos de agravantes = 2 + 2 anos = 4 anos
Nenhuma atenuante.
Pena provisória = 12 + 4 anos = 16 anos.
Atentemos para o fato de estarmos apenas na segunda fase, sendo naturalmente necessária a continuação do processo.
5 TERCEIRA FASE - Pena Final.
Por fim, o juiz analisa a existência de causas gerais ou especiais de aumento ou diminuição de penal. Nessa fase, a pena pode exceder os limites previstos na lei, tanto para agravar a situação do réu, tanto para lhe atenuar a reprimenda.
As causa especiais de aumento ou diminuição da pena estão previstas no Código Penal Brasileiro ora na parte especial ora na parte geral. Como exemplos pode-se citar o artigo 14 parágrafo único, artigo 16, artigo 21. Também os artigos artigo 127, artigo 129, § 7º e outros.
- No nosso caso, como o crime foi do art. 121 CP, analisemos:
Art 121 – 
Caso de Diminuição de Pena
§ 1º - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
*Não é o caso de nosso problema.
Aumento de Pena
§ 4º - No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Alterado pela L-0010.741-2003)
*Não é o caso de nosso problema, pois não trata-se de homicídio culposo, e sim doloso.
Assim, chegamos à pena definitiva = 16 anos de reclusão
6 UMA SUPOSTA QUARTA FASE
A existência de uma quarta fase na dosimetria da pena é comentada por alguns doutrinadores. Damásio de Jesus� entende que seria uma outra fase o que a maioria dos doutrinadores entende como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa, de acordo com o art. 59, IV do Código Penal. 
7 CONCLUSÃO
O cálculo da pena, também conhecido como dosimetria da pena, é tão importante quanto indispensável. 
O código penal brasileiro adotou um sistema de três fases para esse cálculo, sendo que a jurisprudência e doutrina adotou 1;6 como fração a ser majorada quando das ocorrências das circunstâncias judiciais da primeira fase, como nas circunstâncias agravantes da segunda fase. Também deverá ser aplicada essa mesma fração para decréscimo nas ocorrências das circunstâncias atenuantes da segunda fase.
Já na terceira fase, as frações são estabelecidas pelos próprios artigos incidentes.
É, assim, de suma importância se entenderem os cálculos e princípios contidos nas fases do cálculo da pena, sob pena de incorrerem os operadores do direito em injustiça grave, podendo causar erros de anos ou meses na fixação das penas a serem impostas aos réus. 
8 REFERÊNCIASBIBLIOGRÁFICAS
ALMEIDA, José Eulálio Figueiredo. Sentença Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p 74.
GOMES, Luiz Flávio. Funções da pena e da culpabilidade no direito penal brasileiro. Disponível em <www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20041008161904415>
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: 1° Volume - Parte Geral, 20ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 1997.
JESUS, Damásio de. Direito Penal, Parte Geral, 1º Vol., São Paulo: Saraiva, 27ª ed., 2003.
 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios que regem a aplicação da pena. Disponível em <www.cjf.gov.br/revista/numero7/artigo1.htm>.
Tomemos como exemplo o crime de Josenildo, que matou alguém, mediante pagamento, utilizando-se de veneno. Josenildo cometeu outro crime, pelo qual foi processado e condenado a 10 anos de reclusão há 4 anos (4 anos atrás).
� TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios que regem a aplicação da pena. Disponível em <www.cjf.gov.br/revista/numero7/artigo1.htm> Acesso em 18 mai. 2011.
� JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: 1° Volume - Parte Geral, 20ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 1997. p. 544.
� GOMES, Luiz Flávio. Funções da pena e da culpabilidade no direito penal brasileiro. Disponível em <www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20041008161904415> Acesso em 18 mai. 2011.
� ALMEIDA, José Eulálio Figueiredo. Sentença Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p 74.
� JESUS, Damásio de. Direito Penal, Parte Geral, 1º Vol., São Paulo: Saraiva, 27ª ed., 2003, p. 588.