Princípios para Solução de Conflitos de Normas

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 ÍNDICE 
 
DIREITO PENAL 
 
01 CONFLITO APARENTE DE NORMAS ............................................................................................... 03 
02 CONCURSO DE CRIMES ............................................................................................................... 11 
03 CONCURSO DE PESSOAS ............................................................................................................. 18 
 
 PROCESSO PENAL 
04 DAS NULIDADES ......................................................................................................................... 34 
05 DA TEORIA GERAL PROVAS .......................................................................................................... 43 
06 DAS PROVAS EM ESPÉCIE ............................................................................................................ 59 
 
PADRÃO DE RESPOSTAS .............................................................................................................. 91 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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 CONFLITO APARENTE DE NORMAS 
 
 
I) CONCEITO 
 
Algumas vezes os tipos penais se coordenam, relacionam e interpenetram, 
de sorte que um mesmo episódio encontra a possibilidade de ser captado, alcançado e subsumido 
por mais de um tipo legal delitivo, sem que, no entanto, todos se apliquem. 
 
Em outras palavras, às vezes, duas ou mais normas parecem regular o 
mesmo fato. 
 
Neste caso, surge o que se denomina conflito aparente de normas penais, 
também chamado concurso aparente de normas, concurso aparente de normas coexistentes, 
concurso ideal impróprio e concurso impróprio de normas. 
 
Diz-se aparente porque só seria real se a ordem jurídica não resolvesse a 
questão. 
 
Portanto, conflito aparente de normas é a situação que ocorre quando, ao 
mesmo fato, parecem ser aplicáveis duas ou mais normas, formando um conflito apenas aparente. 
 
É o conflito que se estabelece entre duas ou mais normas aparentemente 
aplicáveis ao mesmo fato. Há conflito porque mais de uma norma pretende regular o fato, mas é 
aparente, porque, com efeito, apenas uma delas acaba sendo aplicada à hipótese. 
 
II) PRINCÍPIOS PARA A SOLUÇÃO DOS CONFLITOS APARENTES DE NORMAS 
 
Como dito, o conflito que se estabelece entre as normas é apenas aparente, 
porque, na realidade, somente uma delas acaba regulamentando o fato, ficando afastadas as 
demais. 
 
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A solução dá-se pela aplicação de alguns princípios, os quais, ao mesmo 
tempo em que afastam as normas não incidentes, apontam aquela que realmente regulamenta o 
caso concreto. 
 
Os mais importantes são três: princípio da especialidade, princípio da 
subsidiariedade e o princípio da consunção. 
 
- Alguns autores incluem, ainda, um quarto princípio: o da alternatividade. 
 
A) PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE 
 
A.1) Conceito de norma especial 
 
Diz-se que uma norma penal incriminadora é especial em relação a outra, 
geral, quando possui em sua definição legal todos os elementos típicos desta, e mais 
alguns, de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes, apresentando, por isso, 
um minus ou um plus de severidade. 
 
A norma especial, ou seja, a que acresce elemento próprio à descrição legal 
do crime previsto na geral, prefere a esta, conforme dispõe o artigo 12 do CP 
 
Ex1: A norma do art. 123 do CP, que trata do infanticídio, prevalece sobre 
a do art. 121, que cuida do homicídio, porque possui, além dos elementos genéricos deste último, 
os seguintes especializantes: “próprio filho”, “durante o parto ou logo após” e “sob a influência do 
estado puerperal”. 
 
O infanticídio não é mais completo nem mais grave, ao contrário, é bem mais 
brando do que o homicídio. É, no entanto, especial em relação àquele. 
 
Ex2: Sob outro aspecto, na conduta de importar cocaína, aparentemente 
duas normas se aplicam: a do art. 334 do CP, definindo o delito de contrabando (importar mercadoria 
proibida) e a do art. 33 da Lei de Tóxicos (importação de substância entorpecente ou que determina 
dependência física ou psíquica). 
 
 
 
 
 
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O tipo incriminador previsto na Lei de Tóxicos, embora mais grave, é especial 
em relação ao contrabando. Assim, a importação de qualquer mercadoria proibida configura o delito 
de contrabando, mas, se ela for de substância psicotrópica, esse elemento especializante afastará a 
incidência do art. 334 do CP. 
 
B) PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE 
 
B.1) Conceito de norma subsidiária 
 
Há relação de subsidiariedade entre normas quando descrevem graus de 
violação do mesmo bem jurídico, de forma que a infração definida pela subsidiária, de menor 
gravidade que a da principal, é absorvida por esta. 
 
Subsidiária é aquela que descreve um grau menor de violação de um mesmo 
bem jurídico, isto é, um fato menos amplo e menos grave, o qual, embora definido como delito 
autônomo, encontra-se também compreendido em outro tipo como fase normal de execução de 
crime mais grave. 
 
Dessa forma, se for cometido o fato mais amplo, duas normas 
aparentemente incidirão: aquela que define esse fato e a outra que descreve apenas uma parte ou 
fase dele. 
 
A norma que descreve o “todo”, isto é, o fato mais abrangente, é conhecida 
como primária e, por força do princípio da subsidiariedade, absorverá a menos ampla, que é a norma 
subsidiária, justamente porque esta última cabe dentro dela. A norma primária não é especial, é 
mais ampla. 
 
O crime de ameaça (art. 147) cabe no de constrangimento ilegal mediante 
ameaça (art. 146), o qual, por sua vez, cabe dentro da extorsão (art. 158). O sequestro (art. 148) 
no de extorsão mediante sequestro (art. 159). O disparo de arma de fogo (Lei 10.826/2003, art. 15) 
cabe no de homicídio cometido mediante disparos de arma de fogo (art. 121). Há um único fato, o 
qual pode ser maior do que a norma subsidiária, só se pode encaixar na primária. 
 
 
 
 
 
 
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B.2) Comparação 
 
Não pode ser feita como no caso da especialidade. 
 
Em primeiro lugar, porque, para a aplicação do princípio da subsidiariedade, 
é imprescindível a análise do caso concreto, sendo insuficiente a mera comparação abstrata dos 
tipos penais. 
 
Com efeito, da mera leitura de tipos não se saberá qual deles deve ser 
aplicado ao caso concreto. Antes de mais nada, é necessário verificar qual crime foi praticado e qual 
foi a intenção do agente, para só então saber qual norma incidirá. 
 
Em segundo lugar, na subsidiariedade não existem elementos 
especializantes, mas descrição típica de fato mais abrangente e mais grave. 
 
A comparação se faz de parte a todo, de conteúdo a continente, de menos 
para mais amplo, de menos para mais grave, de minus a plus. Um fato (subsidiário) está dentro do 
outro (primário). É como se tivéssemos duas caixas de tamanhos diferentes, uma (a subsidiária) 
cabendo na outra (primária). 
 
Ex: o agente efetua disparos de arma de fogo sem, no entanto, atingir a 
vítima. Aparentemente três normassão aplicáveis: o art. 132 do CP (periclitação da vida ou saúde 
de outrem); o art. 15 da Lei 10.826/2003 (disparo de arma de fogo); e o art. 121 c/c o art. 14, II, 
do CP. 
 
O tipo definidor da tentativa de homicídio descreve um fato mais amplo e 
mais grave, dentro do qual cabem os dois primeiros. Assim, se ficar comprovada a intenção de 
matar, aplica-se a norma primária, qual seja, a da tentativa branca de homicídio; não demonstrada 
a vontade de matar, o agente responderá pelo crime de disparo de arma de fogo, o qual é 
considerado mais grave do que a periclitação. 
 
 
 
 
 
 
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B.3) Espécies 
 
a) Subsidiariedade Expressa ou explícita 
 
A própria norma reconhece expressamente seu caráter subsidiário, 
admitindo incidir somente se não ficar caracterizado fato de maior gravidade. 
 
Ex. Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: 
 
Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime 
mais grave. 
 
Ex2: art. 129, § 3º, do CP, ao definir a lesão corporal seguida de morte, 
afirma incidir se “...as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o 
risco de produzi-lo”. 
 
b) SUBSIDIARIEDADE TÁCITA OU IMPLÍCITA 
 
Ocorre quando uma figura típica funciona como elementar ou 
circunstância legal específica de outra, de maior gravidade punitiva, de forma que esta exclui 
a simultânea punição da primeira. 
 
A norma nada diz, mas, diante do caso concreto, verifica-se a sua 
subsidiariedade. 
 
Ex1. Estupro contendo o constrangimento ilegal. 
 
Ex2: O crime de dano é subsidiário do furto qualificado pelo arrombamento. 
Os elementos típicos do dano funcionam como circunstância qualificadora do furto. 
 
Ex3: O constrangimento ilegal (art. 146) é subsidiário de todos os crimes que 
têm como meios executórios a vis absoluta e a vis compulsiva (violência física e grave ameaça), 
como o aborto de coacta (art. 126, par. Único), a extorsão (art. 158). 
 
 
 
 
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c) PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO 
 
C.1) Conceito 
 
Ocorre quando um ato definido por uma norma incriminadora é meio 
necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando 
constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade 
prática atinente àquele crime. 
 
Trata-se da hipótese de crime meio e do crime fim. 
Ex1. é o que se dá na violação de domicílio com a finalidade de praticar furto 
em residência. A violação é mera fase de execução do delito de furto. 
Ex2: O crime de homicídio absorve o delito de porte ilegal de arma, pois 
esta infração penal constitui-se simples meio para a eliminação da vida. 
 
Ex3: O estelionato absorve o falso, quando este é fase de execução daquele. 
Súmula 17 STJ “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade 
lesiva, é por este absorvido”. 
 
No conflito, os crimes se denominam: 
 
1º) crime consuntivo: o que absorve o de menor gravidade; 
2º) crime conjunto: o absorvido. 
 
C.2) Fato anterior (“ante factum”) não punível 
 
Caracteriza-se quando um fato antecedente menos grave é considerado 
meio necessário para a prática de outro fato, mais grave, ficando, por conseguinte, o primeiro 
absorvido. 
 
Verifica-se o antefactum não punível quando uma conduta menos grave 
precede a uma mais grave como meio necessário ou normal de realização. 
 
 
 
 
 
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A primeira é consumida pela segunda. Em consequência da absorção, o 
antefato torna-se um indiferente penal. 
 
É o que ocorre no caso de o sujeito ter em seu poder “instrumentos 
empregados usualmente na prática do crime de furto” (art. 25 LCP) e, em seguida, praticar uma 
subtração punível. O detentor de chaves falsas ou gazuas, que se serve desses meios para praticar 
um furto, responde somente pela subtração, em que fica consumida a contravenção. 
 
 
C.3) Fato posterior (“post factum”) não punível 
 
A prática ulterior (posterior) à consumação do delito, consistente em nova 
agressão ao mesmo bem jurídico é considerada mero exaurimento (exemplo: um sujeito furta um 
objeto e o vende. O fato de o agente ter vendido o bem furtado é irrelevante, tendo em vista que o 
furto não deixará de ser punido). 
 
Ocorre quando, após realizada a conduta, o agente pratica novo ataque 
contra o mesmo bem jurídico, visando apenas tirar proveito da prática anterior. O fato posterior é 
tomado como mero exaurimento. 
Ex: após o furto, o agente vende ou destrói a coisa. 
 
Existe o posfactum impunível quando um fato posterior menos grave é 
praticado contra o mesmo bem jurídico e do mesmo sujeito, para a utilização de um fato antecedente 
e mais grave, e disso para deste tirar proveito, mas sem causar outra ofensa. 
 
Assim, se após o furto o ladrão destrói a coisa subtraída, só responde pelo 
furto, e não também pelo dano (art. 163). Neste caso, a lesão ao interesse jurídico causada pela 
conduta precedente torna indiferente o crime de dano. 
 
C.4) Crime Progressivo e Progressão Criminosa 
 
I – CRIME PROGRESSIVO – O AGENTE DESDE O INÍCIO DE SUA CONDUTA 
POSSUI A INTENÇÃO DE ALCANÇAR O RESULTADO MAIS GRAVE, DE MODO QUE SEUS ATOS 
 
 
 
 
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VIOLAM O BEM JURÍDICO DE FORMA CRESCENTE. AS VIOLAÇÕES ANTERIORES FICAM 
ABSORVIDAS. 
 
CRIME DE PASSAGEM OBRIGATÓRIA – DELITO DE MENOR GRAVIDADE, 
ESTANDO NA MESMA LINHA DE DESDOBRAMENTO DA OFENSA DO BEM JURÍDICO PRINCIPAL. Ex. 
Para consumar o homicídio haverá o crime de lesão corporal (crime de passagem). 
 
II – PROGRESSÃO CRIMINOSA – O AGENTE PRODUZ O RESULTADO 
PRETENDIDO, MAS, EM SEGUIDA, RESOLVE (SUBSTITUIÇÃO DO DOLO) PROGREDIR NA VIOLAÇÃO 
DO BEM JURÍDICO E PRODUZ UM RESULTADO MAIS GRAVE QUE O ANTERIOR. O FATO INICIAL 
FICA ABSORVIDO. 
 
Ex. SUJEITO PRATICA LC. EM SEGUIDA NÃO SATISFEITO RESOLVE MATÁ-
LA. 
OBS: SUBSTITUIÇÃO DO DOLO – NÃO CONFUNDIR COM CRIME 
PROGRESSIVO, POIS NESTE O AGENTE DEDSDE O INÍCIO POSSUI A INTENÇÃO DE 
PRATICAR O CRIME DE MAIOR GRAVIDADE. 
 
 
D) PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE 
 
Aplica-se aos tipos mistos alternativos, isto é, aqueles que descrevem crimes 
de ação múltipla. 
 
Assim, mesmo havendo várias formas de conduta (mais de um verbo) no 
mesmo tipo, somente haverá a consumação de um único delito, independente da quantidade de 
condutas realizadas no mesmo contexto. 
 
 
Ex. Artigo 122 do código penal e artigo 33 da lei de drogas. 
 
OBS: Na verdade não há conflito de normas, mas conflito dentro da 
própria figura típica. 
 
 
 
 
 
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 CONCURSO DE CRIMES 
 
 
 
 
 
 
2.1) CONCURSO MATERIAL – Art. 69 
Ocorre o concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação 
ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (art. 69, caput). 
 
 
 
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Ex: o agente ingressa na residência da vítima, furta e comete estupro. 
 
A) APLICAÇÃO DA PENA 
Nos termos do art. 69, caput, quando o agente realiza o concurso real de 
crimes, “aplicam-se cumulativamente as penas em que haja incorrido”. Portanto, no concurso 
material as penas são cumuladas, somadas. 
Ex: se comete furto e estupro, as penas privativas de liberdade devem ser 
somadas. 
 
2.2) CONCURSO FORMAL – Art. 70 
A) CONCEITO 
Ocorre o concursoformal (ou ideal) quando o agente, mediante uma só 
ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (art. 70, caput). Difere do concurso material 
pela unidade de conduta. Ex. o agente, com um só tiro ou um golpe só, ofende mais de uma pessoa; 
 
 
 
Concurso Material 
Concurso Formal 
Concurso Continuado 
 
1 ação ou omissão 02 (ou mais) crimes 
UNIDADE de conduta 
PLURALIDADE de CRIMES 
 de 1 ação ou omissão 02 (ou mais) crimes 
PLURALIDADES de condutas e crimes 
SOMA AS PENAS 
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B) CONCURSO FORMAL PERFEITO – Art. 70, primeira parte 
Está previsto na primeira parte do artigo 70. Ocorre quando o agente pratica 
duas ou mais infrações penais através de uma única conduta. Resulta de um único desígnio. O 
agente, por meio de um só impulso volitivo, dá causa a dois ou mais resultados. 
Ex: o agente dirige um carro em alta velocidade e acaba por atropelar e matar 
três pessoas. 
 
C) CONCURSO FORMAL IMPERFEITO – Art. 70, segunda parte 
 
 
 
 
 
 
 
É o resultado de desígnios autônomos. Aparentemente, há uma só 
ação, mas o agente intimamente deseja os outros resultados ou aceita o risco de produzi-los. Como 
se nota, essa espécie de concurso formal só é possível nos crimes dolosos. 
Ex: o agente incendeia uma residência com a intenção de matar todos os 
moradores. O agente tem desígnios autônomos (intenção de matar) em relação a cada um dos 
moradores da residência. 
 
Observe-se a expressão “desígnios autônomos”: abrange tanto o dolo direto 
quanto o dolo eventual. Assim, haverá concurso formal imperfeito, por exemplo, entre o delito de 
homicídio doloso com dolo direto e outro com dolo eventual. 
Neste caso o concurso continua sendo formal, mas, na aplicação da pena, 
manda o CP que seja realizada com base na regra do concurso material: as penas devem 
ser somadas. 
D) APLICAÇÃO DA PENA 
* No concurso formal perfeito 
Se for homogêneo, aplica-se a pena de qualquer dos crimes, acrescida de 
1/6 até a metade. 
1 ação ou omissão 02 (ou mais) crimes 
Com a intenção de 
produzir cada um dos 
resultados 
 
SOMA DAS PENAS 
 
 
 
 
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Se for heterogêneo, aplica-se a pena do mais grave, aumentada de 1/6 até 
a metade. O aumento varia de acordo com o número de resultados produzidos. 
* No concurso formal imperfeito 
As penas devem ser somadas, de acordo com a regra do concurso material. 
2.3) CRIME CONTINUADO - Art. 71 
 
 
 
 
 
 
 
A) CONCEITO 
Ocorre o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou 
omissão, pratica dois ou mais crimes da MESMA ESPÉCIE, devendo os subsequentes, pelas condições 
de TEMPO, LUGAR, MANEIRA DE EXECUÇÃO E OUTRAS SEMELHANTES, ser havidos como 
continuação do primeiro (art. 71, caput). 
 
B) REQUISITOS 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
a) PLURALIDADE DE CONDUTAS 
O mesmo agente deve praticar duas ou mais condutas. Se houver uma 
conduta, ainda que desdobrada em vários atos ou vários resultados, o concurso poderá ser formal. 
 de 1 ação ou omissão 02 (ou mais) crimes 
CRITÉRIO EXASPERAÇÃO DA PENA 
 
Da mesma 
 
ESPÉCIE, 
 
CONDIÇÕES 
DE TEMPO, 
 
 LUGAR 
e 
MODO DE 
EXECUÇÃO 
Pluralidade de Condutas 
Crimes da mesma Espécie 
Condições de Tempo 
 
Condições de Lugar 
Maneira de Execução 
Homogeneidade das Circunstâncias 
 
 
 
 
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b) CRIMES DA MESMA ESPÉCIE 
São os que estiverem previstos no mesmo tipo penal. Nesse prisma, tanto 
faz sejam figuras simples ou qualificadas, dolosas ou culposas, tentadas ou consumadas. 
Assim, furto e roubo, embora delitos do “mesmo gênero” (contra o 
patrimônio), não são da mesma espécie. Entre eles, por isso, não pode haver continuação. 
Esta é a posição dominante. 
c) CONDIÇÕES DE TEMPO 
Deve haver uma conexão temporal entre as condutas praticadas para que se 
configure a continuidade delitiva. Deve existir, em outros termos, uma certa periodicidade que 
permita observar-se um certo ritmo, uma certa uniformidade, entre as ações sucessivas, embora 
não se possam fixar, a respeito, indicações precisas. 
A jurisprudência considera crime continuado quando praticados no intervalo 
de tempo entre um e outro inferior a 30 dias. 
d) CONDIÇÕES DE LUGAR (ESPAÇO) 
Deve existir entre os crimes da mesma espécie uma conexão espacial para 
caracterizar o crime continuado. 
A jurisprudência mesma circunstância de espaço quando os crimes são 
praticados na mesma cidade ou em regiões metropolitanas. 
e) MANEIRA DE EXECUÇÃO 
A lei exige semelhança e não identidade. A semelhança na “maneira de 
execução” se traduz no modus operandi de realizar a conduta delitiva. Maneira de execução é o 
modo, a forma, o estilo de praticar o crime, que, na verdade, é apenas mais um dos requisitos 
objetivos da continuação criminosa. 
Ex: o furto fraudulento, por exemplo, não guarda nexo de continuidade com 
o furto mediante arrombamento ou escalada. 
 
f) HOMOGENEIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS 
Para a configuração do crime continuado, não é suficiente a satisfação das 
circunstâncias objetivas homogêneas, sendo de exigir-se, além disso, que “os delitos tenham sido 
praticados pelo sujeito aproveitando-se das mesmas relações e oportunidades ou com a utilização 
de ocasiões nascidas da primitiva orientação. 
 
 
 
 
 
 
 
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C) CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO – Art. 71, parágrafo único 
O crime continuado específico prevê a necessidade de três requisitos, que 
devem ocorrer simultaneamente: 
 
a) Contra vítimas diferentes: 
Admite-se nexo de causalidade entre crimes que lesam interesses jurídicos 
pessoais, ainda que praticados contra vítimas diversas 
Assim, admite a reforma penal nexo de continuidade entre homicídios, lesões 
corporais ou roubos contra vítimas diversas, podendo o juiz, de acordo com as circunstâncias 
judiciais do art. 59, caput, aumentar a pena de um dos delitos até o triplo, desde que a pena não 
seja superior à que seria imposta se o caso fosse de concurso material. 
 
b) com violência ou grave ameaça à pessoa 
Mesmo que o crime seja contra vítimas diferentes, se não houver violência – 
real ou ficta – contra a pessoa, não haverá a continuidade específica, mesmo que haja violência 
contra a coisa. 
 
c) somente em crimes dolosos 
Se a ação criminosa for praticada contra vítimas diferentes, com violência à 
pessoa, mas não for produto de uma conduta dolosa, não estará caracterizada a exceção. 
 
D) APLICAÇÃO DA PENA 
* Crime continuado comum: aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 até 2/3. 
* crime continuado específico: Aplica-se a pena do crime mais grave aumentada até o triplo. 
- Se, da aplicação da regra do crime continuado, a pena resultar superior à que restaria se somadas 
as penas, aplica-se a regra do concurso material. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Unidade 
De 
Conduta 
 
Unidade 
De 
Conduta 
 
Formal 
Perfeito 
 
Formal 
Imperfeito 
 
Crimes 
Mesma 
Espécie 
ssssss 
Condições 
 
Modo 
Execução 
 
Exasperação 
De pena 
 
Cúmulo 
MaterialExasperação 
De pena 
 
Tempo 
 
Lugar 
 
CONCURSO 
DE CRIMES 
Concurso Material 
 art. 69, CP 
Concurso Formal 
 
Crime Continuado 
 
art. 70, CP 
art. 71, CP 
Pluralidade 
De 
Condutas 
 
Cúmulo 
Material 
 
 
 
 
 
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Questão 04 – XXII EXAME 
Diego e Júlio caminham pela rua, por volta das 21h, retornando para suas casas após mais um dia 
de aula na faculdade, quando são abordados por Marcos, que, mediante grave ameaça de morte e 
utilizando simulacro de arma de fogo, exige que ambos entreguem as mochilas e os celulares que 
carregavam. Após os fatos, Diego e Júlio comparecem em sede policial, narram o ocorrido e 
descrevem as características físicas do autor do crime. Por volta das 5h da manhã do dia seguinte, 
policiais militares em patrulhamento se deparam com Marcos nas proximidades do local do fato e 
verificam que ele possuía as mesmas características físicas do roubador. Todavia, não são 
encontrados com Marcos quaisquer dos bens subtraídos, nem o simulacro de arma de fogo. Ele é 
encaminhado para a Delegacia e, tendo-se verificado que era triplamente reincidente na prática de 
crimes patrimoniais, a autoridade policial liga para as residências de Diego e Júlio, que comparecem 
em sede policial e, em observância de todas as formalidades legais, realizam o reconhecimento de 
Marcos como responsável pelo assalto. O Delegado, então, lavra auto de prisão em flagrante em 
desfavor de Marcos, permanecendo este preso, e o indicia pela prática do crime previsto no Art. 
157, caput, do Código Penal, por duas vezes, na forma do Art. 69 do Código Penal. Diante disso, 
Marcos liga para seu advogado para informar sua prisão. Este comparece, imediatamente, em sede 
policial, para acesso aos autos do procedimento originado do Auto de Prisão em Flagrante. 
Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado de Marcos, responda, de 
acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, aos itens a seguir. 
A) Qual requerimento deverá ser formulado, de imediato, em busca da liberdade de Marcos e sob 
qual fundamento? Justifique. (Valor: 0,65) 
B) Oferecida denúncia na forma do indiciamento, qual argumento de direito material poderá ser 
apresentado pela defesa para questionar a capitulação delitiva constante da nota de culpa, em busca 
de uma punição mais branda? Justifique. (Valor: 0,60) 
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não 
confere pontuação. 
 
 
 
 
 
 
 
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 CONCURSO DE PESSOAS 
 
 
3.1) CONCEITO DE CONCURSO DE PESSOAS 
Trata-se de contribuição entre dois ou mais agentes para o cometimento de 
uma infração penal. Ocorre quando duas ou mais pessoas, em conjugação de esforços, reúnem-se 
para a prática de um ou mais delitos. 
A doutrina utiliza também as expressões concurso de agentes e 
codelinquência. 
3.2) AUTORIA 
I) CONCEITO 
Para se compreender o instituto do concurso de pessoas, mostra-se 
imprescindível estabelecer o conceito de autoria criminal, já que repercutirá na identificação da 
conduta de cada agente na prática delituosa. 
Várias teorias buscam definir o conceito de autor, merecendo destaque duas 
posições apontadas pela doutrina: 
a) Teoria do domínio do fato 
De acordo com a teoria do domínio do fato, autor é quem tem o controle 
final do fato. É quem domina o decurso do crime e decide sobre sua prática, interrupção e 
circunstâncias. O partícipe não tem o domínio do fato, pois apenas coopera, induz e incita a prática 
do delito. 
Assim, autor é quem realiza a figura típica, mas também quem tem o controle 
da ação típica dos demais, dividindo-se entre “autor executor”, “autor intelectual” e “autor mediato”. 
O partícipe é aquele que contribui para o delito alheio, sem realizar a figura típica, nem tampouco 
comandar a ação. Assim, exemplificando, por essa teoria, o chefe de um grupo de justiceiros, que 
ordenou a execução, bem como o agente que diretamente matou a vítima são coautores. (NUCCI, 
2012, p. 384). 
b) Teoria restritiva 
Segundo essa teoria, autor é aquele que pratica a ação descrita no verbo 
nuclear do tipo penal, isto é, o que pratica o verbo nuclear do tipo: mata, subtrai, constrange, etc. 
Em síntese, autor é aquele que realiza a conduta descrita no tipo penal, ou 
seja, executa a ação consubstanciada no verbo núcleo do tipo. O partícipe, por sua vez, apenas 
coopera com o delito, induzindo, instigando ou auxiliando materialmente seu autor (ESTEFAM, 2010, 
p. 281). 
03
 
 
 
 
 
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Nesse sentido, quem aponta o revólver, exercendo a grave ameaça, e quem 
subtrai os bens da vítima são coautores do roubo, enquanto o motorista do carro que aguarda para 
dar fuga aos agentes é o partícipe (os dois primeiros praticaram o tipo do art. 157; o último apenas 
auxiliou) (NUCCI, 2013, p. 384). 
 
B) TEORIA ADOTADA 
Um setor respeitável da doutrina, sustenta que a teoria do domínio do fato 
deve ser aceita como solução aos casos envolvendo autoria mediata1. Ao tecer comentários sobre a 
autoria mediata, Bitencourt (2009, p. 453) assevera que: 
A teoria do domínio do fato molda com perfeição a possibilidade da figura 
do autor mediato. Todo o processo de realização da figura típica, segundo essa teoria, deve 
apresentar-se como obra da vontade reitora do “homem de trás”, o qual deve ter absoluto controle 
sobre o executor do fato. O autor mediato realiza a ação típica através de outrem, que atua sem 
culpabilidade. 
Todavia, para a maioria da doutrina2, a teoria restritiva é a aplicada pelo 
Código Penal. Na visão de NUCCI (2013, p. 385), a melhor teoria é a restritiva, ou seja, coautor é 
aquele que pratica, de algum modo, a figura típica, enquanto ao partícipe fica reservada a posição 
de auxílio material ou suporte moral (onde se inclui o induzimento, a instigação ou o comando) para 
a concretização do crime. Consegue-se, com isso, uma clara visão entre dois agentes distintos na 
realização do tipo penal – o que ingressa no modelo legal de conduta proibida e o que apoia, de 
fora, a sua materialização -, proporcionando uma melhor análise da culpabilidade. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1 Autoria mediata, em síntese, ocorre quando o agente se vale de outra pessoa, que age sem dolo ou culpa, 
para a prática do delito. 
2 Guilherme de Souza Nucci; André Estefam; Fernando Capez, Aníbal Bruno, Mirabete, René Ariel Dotti, 
dentre outros. 
Assim, AUTOR é quem realiza a figura típica, isto é, quem executa o 
crime, enquanto o PARTÍCIPE é todo aquele que contribui de qualquer forma 
para a prática delituosa, induzindo, instigando ou auxiliando, sem executar, 
portanto, a ação descrita no verbo nuclear do tipo. 
 
 
 
 
 
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20 
3.3) PARTICIPAÇÃO 
I) CONCEITO E FORMAS DE PARTICIPAÇÃO – Art. 31 
Conforme a teoria restritiva de autoria, partícipe é quem contribui para que 
o autor ou coautores realizem a conduta principal, ou seja, aquele que, sem praticar o verbo nuclear 
do tipo, concorre de algum modo para a produção do resultado. 
De acordo com a teoria do domínio do fato, participação é a contribuição 
dolosa – sem o domínio do fato – em um fato punível de outrem (PRADO, 2010, p. 463). 
Como regra, o partícipe responde pelo mesmo crime dos autores e coautores 
do delito e a pena em abstrato para todos é a mesma. É claroque, no momento da fixação da pena, 
o juiz deve levar em conta o grau de envolvimento de cada um no ilícito (culpabilidade). É até 
possível em certos casos que o partícipe receba pena mais alta do que o próprio autor do delito, 
como eventualmente no caso do mentor intelectual. (ESTEFAM; GONÇALVES, 2013, p. 443). 
 
A participação pode ser: 
A) Moral 
A determinação (ou induzimento) e a instigação são as formas de 
participação moral. 
 
A.1) Induzimento ou determinação 
Ocorre a determinação ou induzimento quando uma pessoa faz surgir na 
mente de outra a intenção delituosa. 
Ex: Rafa incute na mente de Iuri a ideia homicida contra Jonas. A 
característica da determinação é a inexistência da resolução criminosa na pessoa do autor principal. 
Se Iuri matar Jonas, Rafa responde por homicídio na condição de partícipe. 
 
A.2) Instigação 
Instigar é reforçar uma ideia já existente. O agente já a tem em mente, 
sendo apenas reforçada pelo partícipe. 
No caso do exemplo acima, Iuri já tinha em mente matar Jonas. Rafa apenas 
reforçou a ideia homicida. Rafa é partícipe do crime de homicídio, enquanto Iuri responde pelo crime 
na condição de autor. 
 
 
 
 
 
 
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B) Material 
Ocorre na forma de auxílio. Considera-se, assim, partícipe aquele que presta 
ajuda efetiva na preparação ou execução do delito. 
Auxilia na preparação quem fornece a arma ou informações úteis à realização 
do crime. Auxilia na execução quem permanece de atalaia, no sentido de avisar o autor da 
aproximação de terceiro, leva o ladrão em seu veículo ao local do furto, carrega a arma do homicida. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
II) NATUREZA JURÍDICA DA PARTICIPAÇÃO 
A participação é acessória a um fato principal. Significa que não se pode falar 
em participação sem que haja uma ação principal, ou seja, sem que alguém realize atos de execução 
de um crime consumado ou tentado. 
Como a conduta do partícipe não descrita no tipo penal, faz-se necessária 
uma norma de extensão que viabilize a adequação típica da conduta do partícipe à norma 
incriminadora. Trata-se de uma norma de ligação entre a conduta do partícipe e o tipo penal. E essa 
norma se encontra no artigo 29 do Código Penal, segundo o qual quem concorrer, de qualquer 
forma, para um crime por ele responderá. 
NÃO EXECUTA AÇÃO 
DESCRITA NO VERBO 
NUCLEAR DO TIPO 
FORMAS 
MORAL MATERIAL 
PARTÍCIPE 
AUXILIAR 
INDUZIR; 
INSTIGAR 
AUTOR executa a 
ação descrita no 
verbo nuclear do 
tipo: 
TEORIA 
RESTRITIVA 
 
 
 
 
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Nesse sentido, o artigo 29 do Código Penal viabiliza que o agente que 
contribuiu para um resultado sem praticar a ação descrita no tipo penal seja enquadrado no crime 
praticado por conta de uma conduta principal (do autor). Assim, quem ajudou a matar não praticou 
a conduta descrita no art. 121 do Código Penal, mas, como concorreu para o seu cometimento, será 
alcançado pelo tipo do homicídio, graças à regra do art. 29. 
 
Uma vez atestada que a conduta do partícipe é acessória em relação à do 
autor, o ponto nevrálgico é atestar o grau de acessoriedade em relação à conduta principal, ou seja, 
definir a extensão da conduta principal para que haja participação punível. Existem diversas teorias 
acerca do assunto, destacando-se três. 
 
*Acessoriedade limitada: 
De acordo com essa teoria, a participação será punível se a conduta principal 
se revestir de tipicidade e antijuridicidade. Ou seja, o fato principal deve ser típico e ilícito. Não é 
necessário que o autor seja culpável. 
 
Assim, a participação exige, além da tipicidade do fato principal, a sua 
ilicitude. Em outras palavras, se a conduta for típica, mas praticada acobertada por uma excludente 
de ilicitude, não haverá participação punível. 
 
Ex: Leocádio instiga Bento a defender-se de uma agressão injusta que está 
sendo cometida por Tavinho. Leocádio e Bento não respondem pelo resultado lesivo produzido em 
Tavinho, pois agiram em situação de legítima defesa, fato considerado lícito pela legislação penal. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
FATO 
PRINCIPAL 
FATO 
TÍPICO 
FATO 
ILÍCITO 
PRINCÍPIO DA 
ACESSORIEDADE 
LIMITADA 
DESNECESSÁRIO QUE AUTOR 
SEJA CULPÁVEL 
 
 
 
 
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QUESTÃO 2 - VI EXAME OAB 
Hugo é inimigo de longa data de José e há muitos anos deseja matá-lo. Para conseguir seu intento, 
Hugo induz o próprio José a matar Luiz, afirmando falsamente que Luiz estava se insinuando para 
a esposa de José. Ocorre que Hugo sabia que Luiz é pessoa de pouca paciência e que sempre anda 
armado. Cego de ódio, José espera Luiz sair do trabalho e, ao vê-lo, corre em direção dele com um 
facão em punho, mirando na altura da cabeça. Luiz, assustado e sem saber o motivo daquela injusta 
agressão, rapidamente saca sua arma e atira justamente no coração de José, que morre 
instantaneamente. Instaurado inquérito policial para apurar as circunstâncias da morte de José, ao 
final das investigações, o Ministério Público formou sua opinio no seguinte sentido: Luiz deve 
responder pelo excesso doloso em sua conduta, ou seja, deve responder por homicídio doloso; Hugo 
por sua vez, deve responder como partícipe de tal homicídio. A denúncia foi oferecida e recebida. 
Considerando que você é o advogado de Hugo e Luiz, responda: 
a) Qual peça deverá ser oferecida, em que prazo e endereçada a quem? (Valor: 0,3) 
b) Qual a tese defensiva aplicável a Luiz? (Valor: 0,5) 
c) Qual a tese defensiva aplicável a Hugo? (Valor: 0,45) 
 
 
 
 
 
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III) PARTICIPAÇÃO IMPUNÍVEL – Art. 31 
Para a participação ser punível, afigura-se imprescindível que o ato 
executório do crime tenha sido iniciado. 
 
Ex: Fabrício contrata Félix para matar Mafalda. Félix sai em busca de Mafalda 
e, ao avistá-la, apiedado, não dá início ao intento executório. Nesse caso, tanto Fabrício quanto Félix 
não respondem pelo delito de homicídio, pois sequer foi dado início ao ato executório. 
 
IV) PARTICIPAÇÃO POSTERIOR AO CRIME 
A participação em concurso de pessoas exige que a conduta acessória tenha 
sido praticada antes ou durante a execução do delito. 
 
A contribuição posterior à consumação do crime, conforme o caso, pode 
configurar o crime de favorecimento pessoal (art. 348 do CP) ou real (art. 349 do CP), além de 
outros... 
É claro que, se uma pessoa diz ao ladrão, antes de um furto, que se dispõe 
a comprar carro de determinada marca e modelo e realmente o faz após a subtração, ela é partícipe 
do furto porque, antes do delito, incentivou o furtador – embora tenha recebido o bem 
posteriormente. Ao contrário, aquele que recebe o veículo furtado sem ter de qualquer modo 
incentivado anteriormente o crime incorre em delito de receptação. (ESTEFAM; GONÇALVES, 2013, 
p. 445). 
 
QUESTÃO 01 – IX EXAME OAB 
Raimundo, já de posse de veículo automotor furtado de concessionária, percebe que não tem onde 
guardá-lo antes de vendê-lo para a pessoa que o encomendara. Assim, resolve ligar para um grande 
amigo seu, Henrique, e após contar toda sua empreitada, pede-lhe que ceda a garagem de sua casa 
para que possa guardar o veículo, ao menos por aquela noite. Como Henrique aceita ajudá-lo, 
Raimundo estaciona o carro na casa do amigo. Ao raiar do dia, Raimundo parte com o veículo, que 
seria levado para o comprador. 
Considerando as informaçõescontidas no texto responda, justificadamente, aos itens a seguir. 
A) Raimundo e Henrique agiram em concurso de agentes? (Valor: 0,75) 
B) Qual o delito praticado por Henrique? (Valor: 0,50) 
 
 
 
 
 
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25 
 
3.4) TEORIA UNITÁRIA (OU MONISTA) 
 
Todos os que contribuem para a prática do delito cometem o mesmo crime, 
não havendo distinção quanto ao enquadramento típico entre autor e partícipe. 
Comentando sobre a teoria unitária, NUCCI (2013, p. 389) leciona que 
“havendo pluralidade de agentes, com diversidade de condutas, mas provocando-se apenas um 
resultado, há somente um delito. Nesse caso, portanto, todos os que tomam parte na infração penal 
cometem idêntico crime. É a teoria adotada, como regra, pelo Código Penal (Exposição de Motivos, 
item 25)”. 
Daí decorre o nome da teoria: todos respondem por um único crime (Teoria 
unitária). 
3.5) REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS 
 
A) PLURALIDADE DE CONDUTAS 
Trata-se de requisito elementar do concurso de pessoas: a concorrência de 
mais de uma pessoa na execução de uma infração penal. 
Assim, para que haja concurso de pessoas, exige-se que cada um dos 
agentes tenha realizado ao menos uma conduta relevante. Pode ser em coautoria, onde há duas 
condutas principais; ou autoria e participação, onde há uma conduta principal e outra acessória, 
praticadas, respectivamente, por autor e partícipe. 
 
P
A
R
T
IC
IP
A
Ç
Ã
O
PUNÍVEL QUANDO O AUTOR DEU 
INÍCIO À EXECUÇÃO DO CRIME
ART. 31 - O AJUSTE, A DETERMINAÇÃO OU 
INSTIGAÇÃO E O AUXÍLIO, SALVO 
DISPOSIÇÃO EXPRESSA EM CONTRÁRIO, 
NÃO SÃO PUNÍVEIS, SE O CRIME NÃO 
CHEGA, PELO MENOS, A SER TENTADO.
CONDUTA ACESSÓRIA TEM QUE 
SER PRATICADA ANTES OU 
DURANTE À AÇÃO DELITUOSA
CONTRIBUIÇÃO POSTERIOR AO CRIME PODE 
CONFIGURAR FAVORECIMENTO PESSOAL 
(ART. 348 CP) OU FAVORECIMENTO REAL 
(ART. 349 CP)
PUNÍVEL QUANDO A CONDUTA 
PRINCIPAL FOR TÍPICA E ILÍCITA
NÃO É NECESSÁRIO QUE A CONDUTA SEJA 
CULPÁVEL
 
 
 
 
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B) RELEVÂNCIA CAUSAL DAS CONDUTAS 
Para justificar a punição de duas ou mais pessoas em concurso, afigura-se 
necessário que a conduta do agente tenha efetivamente contribuído, ainda que minimamente, para 
a produção do resultado. 
Em outras palavras, se a conduta não tem relevância causal, isto é, se não 
contribuiu em nada para a produção do resultado, não pode ser considerada como integrante do 
concurso de pessoas. 
A simples manifestação de adesão a uma prática delituosa não configura 
participação. 
Assim, se Tereza Cristina simplesmente diz que vai concorrer no homicídio a 
ser cometido por Ferdinand não há participação. Agora, se Tereza Cristina instiga Ferdinand a matar, 
ocorrendo pelo menos tentativa de homicídio, existe participação. 
De outro lado, no exemplo daquele que, querendo participar de um 
homicídio, empresta uma arma de fogo ao executor, que não a utiliza e tampouco se sente 
estimulado ou encorajado com tal empréstimo a executar o delito. Aquele não pode ser tido como 
partícipe pela simples e singela razão de que o seu comportamento foi irrelevante, isto é, sem 
qualquer eficácia causal. (BITENCOURT, 2011, p. 485). 
 
C) DO LIAME SUBJETIVO E NORMATIVO (Vínculo subjetivo e normativo entre os 
participantes) 
Exige-se homogeneidade de elemento subjetivo-normativo. Significa que 
autor e partícipe devem agir com o mesmo elemento subjetivo (dolo+dolo) ou normativo 
(culpa+culpa). 
As várias condutas não são suficientes para a existência da participação ou 
coautoria. Imprescindível é o elemento subjetivo, pelo qual cada concorrente tem consciência de 
contribuir para a realização do resultado. 
Os agentes devem atuar conscientes de que participam de crime comum, 
ainda que não tenha havido acordo prévio de vontades. A ausência desse elemento psicológico 
inviabiliza o concurso de pessoas, ensejando condutas isoladas e autônomas. 
O simples conhecimento da realização de uma infração penal ou mesmo a 
concordância psicológica caracterizam, no máximo, conivência, que não é punível, a título de 
participação, se não constituir, pelo menos, alguma forma de contribuição causal, ou, então, 
constituir, por si mesma, uma infração típica. Tampouco será responsabilizado com partícipe quem, 
 
 
 
 
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tendo ciência da realização de um delito, não o denuncia às autoridades, salvo se tiver o dever 
jurídico de fazê-lo. (BITENCOURT, 2011, p. 485). 
Assim, não há participação dolosa em crime culposo. 
Ex. Anastácio, desejando matar Grizelda, sua paciente, alcança a Januária, 
enfermeira contratada para cuidar da velha senhora, uma substância dizendo ser medicamento, 
quando, na verdade, tratava-se de veneno. Mesmo percebendo a dosagem inadequada e a coloração 
diferente, a enfermeira, sem maiores cautelas, de forma negligente, ministra a substância à 
paciente, causando-lhe a morte. Não há, no caso, concurso de pessoas, por ausência de vínculo 
subjetivo, já que Anastácio agiu com dolo e Januária a título de culpa. Há, portanto, dois delitos: 
homicídio doloso em relação a Anastácio; homicídio culposo em relação a Janária. 
 
Da mesma forma, não há participação culposa em crime doloso. 
Ex. médico, negligentemente, entrega a uma enfermeira um veneno, 
supondo-o substância medicinal. Ela, percebendo o engano, mas com intenção de matar o doente, 
ministra-lhe a substância fatal. Há dois crimes: homicídio culposo por parte do médico; doloso em 
relação à enfermeira. (JESUS, 2010, p. 464). 
 
Importante lembrar que a lei não requer acordo prévio entre agentes, sendo 
suficiente a consciência por parte das pessoas que de algum modo contribuem com o fato. 
(ESTEFAM, 2010, p. 280). 
Ex. uma empregada doméstica, percebendo a presença de um ladrão, para 
vingar-se do patrão, deliberadamente deixa a porta aberta, facilitando a prática do furto. Há 
participação e, não obstante, o ladrão desconhecia a colaboração da empregada. Por consequência, 
a empregada também responderá pelo crime de furto. 
 
Vínculo normativo guarda relação com os crimes culposos. 
 
D) IDENTIDADE DE INFRAÇÃO PARA TODOS OS PARTICIPANTES 
Nos termos do artigo 29, todos que concorrem para o crime respondem pelo 
mesmo delito. 
Ex: Alguém planeja a realização da conduta típica, ao executá-la, enquanto 
um desvia a atenção da vítima, outro lhe subtrai os pertences e ainda um terceiro encarrega-se de 
evadir-se do local com o produto do furto. 
 
 
 
 
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É uma exemplar divisão de trabalho constituída de várias atividades, 
convergentes, contudo, a um mesmo objetivo típico: subtração de coisa alheia móvel. Respondem 
todos por um único tipo penal, qual seja, furto. 
 
 
 
3.6) CONCURSO EM CRIMES OMISSIVOS 
a) Participação por omissão 
A participação por omissão ocorre quando o agente tem o dever jurídico de 
evitar o resultado, ao tomar ciência de que terceira pessoa pretende praticar um crime, omite-se, 
mesmo podendo evitar a execução do delito, admitindo que o resultado criminoso se produza. 
Ex: Um policial visualizado uma pessoa desconhecida estuprando uma 
mulher. Mesmo sendo possível evitar a execução do delito e ciente do seu dever de agir, o policial 
conscientemente se omite, admitindo à conduta do estuprador. O desconhecido será autor do delito 
de estupro e o policial partícipe por omissão, pois tinha o dever jurídico de impedir o resultado (art. 
13, § 2º, “a”). 
 
Conforme leciona Nucci (2013,p. 391), “pode ocorrer a participação por 
omissão em um crime, desde que a pessoa que se omitiu tivesse o dever de evitar o resultado. 
Portanto, o bombeiro que, tendo o dever jurídico de agir para combater o fogo, omite-se 
deliberadamente, pode responder como partícipe do crime de incêndio”. 
REQUISITOS DO 
CONCURSO DE 
PESSOAS 
(cumulativos)
PLURALIDADE DE 
CONDUTAS
RELEVÂNCIA 
CAUSAL
LIAME SUBJETIVO 
E NORMATIVO
MESMA 
FINALIDADE
DOLO + DOLO
DESNECESSÁRIO 
AJUSTE PRÉVIO
IDENTIDADE DE 
INFRAÇÃO PARA 
TODOS OS 
PARTICIPANTES
 
 
 
 
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29 
b) Coautoria e participação em crimes omissivos 
A coautoria e a participação em crime omissivo não se confunde com a 
participação por omissão. Na participação por omissão, o agente, tendo o dever jurídico de agir para 
evitar o resultado (art. 13, §2º), omite-se intencionalmente, admitindo a execução e consumação 
do delito; na coautoria ou participação em crime omissivo, o agente, tendo o dever jurídico de agir 
e evitar o resultado, adota postura ativa na produção do resultado, colaborando na prática delituosa 
induzindo, auxiliando ou instigando outrem a descumprir a conduta exigida no tipo legal. 
Em outras palavras, na participação por omissão, o agente que detém o 
dever jurídico de impedir o resultado atua de forma omissiva no crime praticado por terceira pessoa. 
Com relação aos crimes omissivos impróprios, afigura-se perfeitamente 
possível tanto a coautoria quanto a participação. Nesse sentido, destaca-se o exemplo sugerido por 
ESTEFAM e GONÇALVES (2013, p. 447): 
Quando pai e mãe combinam não alimentar o filho de pouca idade para que 
ele morra de fome, há coautoria, pois ambos têm o dever jurídico de evitar o resultado e este só 
ocorre em decorrência da omissão recíproca. De nada adiantaria, para alcançar o fim almejado, que 
um deles deixasse de alimentar o filho, mas o outro o fizesse. Haverá participação, por sua vez, por 
parte daquele que não tem o dever jurídico de evitar o resultado, mas que incentiva o detentor 
deste dever a se omitir. 
 
QUESTÃO 4 – X EXAME 
Erika e Ana Paula, jovens universitárias, resolvem passar o dia em uma praia paradisíaca e, de difícil 
acesso (feito através de uma trilha), bastante deserta e isolada, tão isolada que não há qualquer 
estabelecimento comercial no local e nem mesmo sinal de telefonia celular. As jovens chegam 
bastante cedo e, ao chegarem, percebem que além delas há somente um salva-vidas na praia. Ana 
Paula decide dar um mergulho no mar, que estava bastante calmo naquele dia. Erika, por sua vez, 
sem saber nadar, decide puxar assunto com o salva-vidas, Wilson, pois o achou muito bonito. 
Durante a conversa, Erika e Wilson percebem que têm vários interesses em comum e ficam 
encantados um pelo outro. Ocorre que, nesse intervalo de tempo, Wilson percebe que Ana Paula 
está se afogando. Instigado por Erika, Wilson decide não efetuar o salvamento, que era 
perfeitamente possível. Ana Paula, então, acaba morrendo afogada. 
Nesse sentido, atento(a) apenas ao caso narrado, indique a responsabilidade jurídico-penal de Erika 
e Wilson. (Valor: 1,25) 
 
 
 
 
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O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do 
dispositivo legal não pontua. 
 
 
3.7) PUNIBILIDADE DO CONCURSO DE PESSOAS E COMUNICABILIDADE DAS 
ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME 
A ressalva “na medida da sua culpabilidade” feita aos limites da culpabilidade 
no art. 29 diz respeito somente à graduação da pena para os agentes que praticaram o mesmo 
crime. 
Portanto, todos respondem pelo mesmo crime (teoria monista ou unitária). 
Todavia, a unidade criminosa não importa necessariamente na aplicação de pena idêntica a todos 
os que contribuíram para a prática do crime, pois cada um deverá responder na medida da sua 
culpabilidade. 
 
 
I) PUNIBILIDADE DO CONCURSO DE PESSOAS 
A) PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – ART. 29, §1º 
A participação aqui referida diz respeito exclusivamente ao partícipe. Isso 
porque, ainda que tenha sido pequena, a contribuição do coautor não pode ser considerada de 
menor importância, uma vez que atuou diretamente na execução do crime. A sua culpabilidade, 
naturalmente superior à de um simples partícipe, será avaliada nos termos do art. 29, caput, do CP, 
e a pena a ser fixada obedecerá aos limites abstratos previstos pelo tipo penal infringido. 
O partícipe que houver tido “participação de menor importância” poderá ter 
sua pena reduzida de um sexto a um terço, nos termos do art. 29, § 1º. 
Trata-se, pois, de uma causa de diminuição da pena. 
B) DA COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA OU DESVIOS SUBJETIVO ENTRE OS 
PARTICIPANTES – ART. 29, § 2º 
O agente que desejava praticar um delito, sem a condição de prever a 
concretização de crime mais grave, deve responder pelo que pretendeu fazer, não se podendo a ele 
imputar outra conduta indesejada, sob pena de se estar tratando de responsabilidade objetiva. 
Esse dispositivo cuida da hipótese de o autor principal cometer delito mais 
grave que o pretendido pelo partícipe ou coautor. 
 
 
 
 
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Ex. “A” determina “B” a espancar “C”. “B” mata “C”. Segundo o art. 29, § 
2º, “A” responde por crime de lesão corporal, cuja pena deve ser aumentada até metade se a morte 
da vítima lhe era previsível. 
 
De fato, a solução dada pelo CP leva à punição de “A” pelo delito de lesões 
corporais, que foi o crime desejado, cuja pena será elevada até a metade se o homicídio for 
previsível. 
II) COMUNICABILIDADE DAS ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME 
Via de regra, as circunstâncias e condições pessoais relacionadas a um dos 
agentes não se comunica aos outros que contribuíram para a prática delituosa. 
Todavia, há determinadas circunstâncias ou condições pessoais que 
compõem, integram o tipo penal, figurando, no caso, como verdadeira elementar no tipo penal. 
Nesse caso, quando também constituem o tipo penal, ou seja, figuram como elementares do tipo 
penal, as circunstâncias ou condições pessoais relacionadas a um dos sujeitos se comunicam aos 
demais coautores ou partícipes. 
Ex: “A”, funcionário público, comete um crime de peculato (art. 312), com a 
participação de “B”, não funcionário público. A condição pessoal (funcionário público) é elementar 
do crime de peculato, comunicando-se, portanto, ao agente que não é funcionário público. Logo, os 
dois respondem por crime de peculato. 
 
De outro lado, as circunstâncias objetivas alcançam o partícipe ou coautor 
se, sem haver praticado o fato que as constitui, houveram integrado o dolo ou culpa. 
PARTICIPAÇÃO DE 
MENOR IMPORTÂNCIA
Exclusivamente ao 
partícipe
Causa de diminuição de 
pena de 1/6 a 1/3
COOPERAÇÃO 
DOLOSAMENTE DISTINTA
Autor comete delito 
mais grave que o 
pretendido pelo 
partícipe ou coautor
Aumenta-se até a 
metade, na hipótese de 
ter sido previsível o 
resultado mais grave.
 
 
 
 
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32 
Ex: “A” instiga “B” a praticar homicídio contra “C”. “B”, para a execução do 
crime, emprega asfixia. O partícipe não responde por homicídio qualificado (art. 121, § 2º, III, 4ª 
figura), a não ser que o meio de execução empregado pelo autor principal tenha ingressado na 
esfera de seu conhecimento. 
 
Conforme ESTEFAM (2010, p. 285), da regra contida no artigo 30 do Código 
Penal podem-se extrair duas conclusões: 
a) Todas as elementares do crime, objetivas, normativas ou subjetivas,comunicam-se a todos os agentes (se por eles conhecidas). Assim, por exemplo, a condição de 
funcionário público, elementar do crime de peculato (CP, art. 312), estende-se ao coautor ou 
partícipe que não ostente tal qualidade, fazendo com que ele, embora particular, responda pelo 
delito. 
b) As circunstâncias da infração penal comunicam-se apenas quando 
objetivas (e forem conhecidas pelos demais concorrentes). Por esse motivo, o emprego de arma por 
um dos agentes no crime de roubo provoca, com relação a todos, a incidência da causa de aumento 
de pena daí decorrente (CP, art. 157, § 2º, I). Se subjetivas, serão incomunicáveis. Exemplo: o 
motivo egoístico, que qualifica o crime de dano (CP, art. 163, parágrafo único, IV, primeira figura), 
não se comunica aos demais concorrentes que tenham colaborado com o fato por outros motivos. 
 
QUESTÃO 3 – XIX EXAME 
Sabendo que Vanessa, uma vizinha com quem nunca tinha conversado, praticava diversos furtos no 
bairro em que morava, João resolve convidá-la para juntos subtraírem R$ 1.000,00 de um cartório 
do Tribunal de Justiça, não contando para ela, contudo, que era funcionário público e nem que 
exercia suas funções nesse cartório. Praticam, então, o delito, e Vanessa fica surpresa com a 
facilidade que tiveram para chegar ao cofre do cartório. Descoberto o fato pelas câmeras de 
segurança, são os dois agentes denunciados, em 10 de março de 2015, pela prática do crime de 
peculato. João foi notificado e citado pessoalmente, enquanto Vanessa foi notificada e citada por 
edital, pois não foi localizada em sua residência. A família de Vanessa constituiu advogado e o 
processo prosseguiu, mas dele a ré não tomou conhecimento. Foi decretada a revelia de Vanessa, 
que não compareceu aos atos processuais. Ao final, os acusados foram condenados pela prática do 
crime previsto no Art. 312 do Código Penal à pena de 02 anos de reclusão. Ocorre que, na verdade, 
Vanessa estava presa naquela mesma Comarca, desde 05 de março de 2015, em razão de prisão 
preventiva decretada em outros dois processos. Ao ser intimada da sentença, ela procura você na 
condição de advogado(a). Considerando a hipótese narrada, responda aos itens a seguir. 
 
 
 
 
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A) Qual argumento de direito processual poderia ser apresentado em favor de Vanessa em sede de 
apelação? Justifique. (Valor: 0,65) 
B) No mérito, foi Vanessa corretamente condenada pela prática do crime de peculato? Justifique. 
(Valor: 0,60) 
 
Obs.: o mero “sim” ou “não”, desprovido de justificativa ou mesmo com a indicação de justificativa 
inaplicável ao caso, não será pontuado. 
 
 
 
 
 
 
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 PROCESSO PENAL 
 
 
 DAS NULIDADES 
 
 
4.1 - TEORIA GERAL DAS NULIDADES: 
 
a) INTRODUÇÃO 
 
Podemos afirmar que no processo penal há uma grande tensão existente em 
compatibilizar o direito do Estado-acusação perseguir a responsabilização penal do indivíduo que, 
supostamente, violou a lei penal e o dever do Estado, imposto pela Constituição da República, de 
garantir aos acusados, de uma maneira geral, a observância do devido processo legal, do 
contraditório, da ampla defesa, dentre outras garantias fundamentais. 
 
Tal tensionamento é bastante perceptível no tema de nulidades, uma vez 
que há uma tendência natural da acusação e da jurisprudência em relativizar algumas violações a 
dispositivos inerentes à lei processual, havendo um verdadeiro descompasso entre o que preceitua 
a doutrina, à luz do que prega a Constituição da República, e a jurisprudência dominante. 
 
Em razão disso, o estudo da teoria das nulidades é bastante tormentoso, 
uma vez que a ausência de uma interpretação uniforme aliada ao casuísmo jurisprudencial e a falta 
de uma atualização legislativa em consonância com o sistema processual adotado pela Constituição 
dificultam sobremaneira a análise das invalidades processuais. 
 
B) SISTEMA DA TIPICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS 
 
 Em relação ao sistema processual adotado pelo legislador no que 
concerne aos atos processuais, bem como as consequências jurídicas advindas de eventual não-
observância do modelo padrão estipulado pela lei processual, mister elencar o preciso ensinamento 
de Heráclito Antônio Mossin (2005, p. 46-47), abordando o sistema adotado pelo legislador 
processual brasileiro: 
 
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 O processo, sob o quadrante formal, é um conjunto de atos 
processuais, cuja coordenação ou sucessão encadeada é feita por intermédio do chamado 
procedimento. 
Para que esses atos que compõem o procedimento produzam seus efeitos 
jurídicos dentro e fora do processo e para que a ordem jurídica não pereça, necessário se torna que 
sejam realizados segundo as formas preconizadas pela lei processual penal. Em circunstâncias desse 
matiz, cumpre ao legislador estabelecer a constituição intrínseca e extrínseca do ato processual, 
enfim o modelo segundo o qual deve ser praticado: Forma dat est rei. A isso se chama de tipicidade 
dos atos processuais 
 
 No tocante ao chamado sistema da tipicidade dos atos processuais ou 
legalidade dos atos processuais, podemos afirmar que o legislador construiu um modelo pelo qual o 
juiz, os assistentes e as partes devem se ajustar ao modelo legal, ou seja, todos aqueles que 
participam da relação processual devem pautar o seu agir em conformidade com aquilo que a lei 
processual determina. 
 
 Desta feita, quando há uma inadequação ao modelo proposto pela lei 
no tipo processual em comento, haverá a atipicidade de tal ato processual, sendo que a 
consequência jurídica variará de acordo com o grau de violação respectivo, podendo ensejar uma 
mera irregularidade sem qualquer espécie de sanção processual ou até mesmo acarretar a 
inexistência do ato, por não conter os requisitos mínimos de formação. 
 
C) GRAUS DE ATIPICIDADE 
 
 De uma maneira geral, a doutrina aponta os seguintes graus de 
violação: 
 
 
I - ATIPICIDADE IRRELEVANTE – Neste caso a consequência jurídica será a mera irregularidade, 
não ensejando sanção processual específica, como por exemplo, no caso de a defesa ou a acusação 
oferecer as razões da Apelação fora do prazo estabelecido pelo artigo 600 do CPP, uma vez que já 
interpôs o aludido recurso, podendo o Tribunal respectivo conhecer e julgá-lo, inclusive sem as 
respectivas razões. 
 
 
 
 
 
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II – ATIPICIDADE MUITO INTENSA – Neste caso a consequência jurídica será a própria 
inexistência do ato processual, uma vez que a atipicidade em questão atingiu os requisitos mínimos 
de formação do ato processual em si, não se situando no plano da validade e sim no plano da 
existência, como, por exemplo, no caso de uma sentença exarada por pessoa não investida de 
jurisdição ou alegações finais escritas assinadas somente pelo estagiário do escritório de advocacia. 
 
III- ATIPICIDADE ATINGINDO NORMA DE INTERESSE PÚBLICO – Neste caso, haverá a 
nulidade absoluta, restando o prejuízo presumido em razão da natureza da norma violada. 
 
IV – ATIPICIDADE ATINGINDO NORMA QUE ATENDA INTERESSE DAS PARTES – Neste 
caso haverá a nulidade relativa, devendo a parte comprovar o prejuízo, sob pena de convalidação 
ou sanatória do ato. 
 
4.2) CONCEITO DE NULIDADE 
Nulidade é o vício que contamina determinado ato processual, praticado sem 
a observância da forma prevista em lei, podendo invalidar o ato ou o processo, no todo ou em parte. 
 
4.3)NULIDADE ABSOLUTA E RELATIVA 
a) nulidades absolutas: 
São aquelas que devem ser proclamadas pelo magistrado, de ofício ou a 
requerimento de qualquer das partes, porque produtoras de nítidas infrações ao interesse público 
na produção do devido processo legal. 
Ex.: não conceder o juiz ao réu ampla defesa, cerceando a atividade do seu 
advogado 
São nulidades insanáveis, que jamais precluem. O prejuízo da parte é 
presumido. 
A única exceção é a Súmula 160 do STF: “É nula a decisão do tribunal que 
acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso 
de ofício.” 
c) nulidades relativas: 
São aquelas que somente serão reconhecidas caso arguidas pela parte 
interessada, demonstrando o prejuízo sofrido pela inobservância da formalidade legal prevista para 
ato realizado. 
4.4) VÍCIOS PROCESSUAIS – art. 564 
 
 
 
 
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I) JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA – ART. 564, I 
a) Incompetência 
A competência absoluta (em razão da matéria e de foro privilegiado) não 
admite prorrogação; logo, se infringida, é de ser reconhecido o vício como nulidade absoluta, 
b) Suspeição 
Se houver suspeição do juiz, caberá às partes, se o próprio Magistrado não 
se abstiver de funcionar no feito, argui-la, nos termos do art. 98 do CPP. Reconhecida a suspeição, 
ficarão nulos todos os atos (probatórios e decisórios), como estabelece o art. 101 do CPP. Os motivos 
legais de suspeição estão elencados no art. 254 do CPP. 
II) ILEGITIMIDADE DA PARTE (ART. 564, II) 
No inciso II, erige-se à categoria de nulidade a ilegitimidade de parte. Em se 
tratando de ilegitimidade do representante da parte, a sanabilidade poderá ocorrer antes da 
sentença, com a simples ratificação dos atos processuais. 
III) FALTA DE ATOS ESSENCIAIS (FALTA DE FÓRMULAS OU TERMOS) – Art. 564, III 
Há, no processo, atos considerados essenciais, imprescindíveis para a 
validade da relação processual. São assim considerados porque a omissão (do ato) de qualquer 
deles é nulidade absoluta. 
São atos estruturais, ou essenciais, os alinhados no inciso III do art. 564. 
Faz-se exceção àqueles elencados nas letras “d” e “e”, segunda parte, e, finalmente, “g” e “h” desse 
mesmo inciso. O próprio legislador admitiu a sanabilidade desses atos, nos termos do art. 572. 
O inciso IV do art. 564 cuida da omissão da formalidade que constitua 
elemento essencial do ato. 
a) Denúncia ou queixa e a representação (art. 564, III, “a”) 
A falta de denúncia ou de queixa impossibilita o início da ação penal, razão 
pela qual este inciso, na realidade, refere-se à ausência das formulas legais previstas para essas 
peças processuais. Uma denúncia ou queixa formulada sem os requisitos indispensáveis (art. 41, 
CPP), certamente é nula. 
* Representação: 
A falta de representação pode gerar nulidade, pois termina provocando 
ilegitimidade para o órgão acusatório agir. Entretanto, é possível convalidá-la, se dentro do prazo 
decadencial. 
b) Exame de corpo de delito – art. 564, III, “b” 
Quando o crime deixa vestígios, é indispensável a realização do exame de 
corpo de delito, direto ou indireto, conforme preceitua o art. 158 deste Código. 
 
 
 
 
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Assim, havendo um caso de homicídio, por exemplo, sem laudo 
necroscópico, nem outra forma válida de produzir a prova de existência da infração penal, deve ser 
decretada a nulidade do processo. Trata-se de nulidade absoluta. 
c) Defesa do réu – art. 564, III, “c” 
Preceitua a Constituição Federal que “aos litigantes, em processo judicial ou 
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os 
meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV). 
Nessa esteira, o Código de Processo Penal prevê que “nenhum acusado, 
ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (art. 261). Assim, a falta 
de defesa é motivo de nulidade absoluta. 
c.1) Não nomeação de defensor dativo: 
É caso de nulidade absoluta. 
c.2) Ausência de defesa ou deficiência de defesa: 
Súmula 523 do STF: “ No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade 
absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. 
d) Falta de Intervenção do Ministério Público – art. 564, III, “d” 
É causa de nulidade se o representante do Ministério Público não interferir 
nos feitos por ele intentados (ação pública), bem como naqueles que foram propostos pela vítima, 
em atividade substitutiva do Estado-acusação (ação privada subsidiária da pública) e nas ações 
privadas. 
e) Falta ou nulidade da citação do réu para se ver processar (Ampla defesa e 
contraditório e interrogatório) – art. 564, III, “e” 
e.1) Citação 
Se o réu não for citado ou se a citação for feita em desacordo com as normas 
processuais, prejudicando ou cerceando o réu, é motivo para anulação do feito a partir da ocorrência 
do vício. Trata-se de nulidade absoluta. 
A falta ou a nulidade da citação estará sanada desde que o interessado 
compareça antes de o ato consumar-se (art. 570). 
Porém, haverá nulidade insanável se a falta de citação prejudicar a defesa 
do acusado, não sendo possível a convalidação do vício apenas pelo comparecimento do réu ao ato. 
e.2) Interrogatório – art. 564, III, “e” 
O interrogatório, sendo ato fundamental – mesmo que não imprescindível -, 
deve sempre ser realizado quando o acusado estiver presente, em qualquer momento do 
 
 
 
 
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procedimento, a fim de que ele, no exercício de sua defesa pessoal, possa apresentar diretamente 
a sua versão a respeito do fato, influindo sobre o convencimento do juiz. 
Por isso, o CPP, estatui, no artigo 564, III, “e”, que há nulidade na falta de 
interrogatório do réu presente. Cuida-se de nulidade insanável. 
e.3) Concessão de prazos à acusação e à defesa: 
Ao longo da instrução, vários prazos para manifestações e produção de 
provas são concedidos às partes. Deixar de fazê-lo pode implicar um cerceamento de acusação ou 
de defesa, resultando em nulidade relativa, ou seja, se houver prejuízo demonstrado. 
f) Sentença de pronúncia – art. 564, III, “f” 
- Com a abolição do libelo, a alínea “f” fica restrita à pronúncia. 
g) Intimação do réu para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri – art. 564, III, 
“g” 
Tornou-se possível a realização do julgamento em plenário do Tribunal do 
Júri, mesmo estando o réu ausente (art. 457). Entretanto, é direito do acusado ter ciência de que 
se realizará a sessão, podendo exercer o seu direito de comparecimento. Logo, a falta de intimação 
pode gerar nulidade, porém relativa. 
Por outro lado, se o acusado, ainda que não intimado, comparecer para a 
sessão, supera-se a falta de intimação, pois a finalidade da norma processual foi atingida, que é 
permitir sua presença diante do júri. 
h) Intimação de testemunhas - art. 564, III, “h” 
Com a abolição do libelo, as partes poderão arrolar suas testemunhas, 
máximo 5 para cada uma das partes, conforme dispõem os arts. 422 e 423 do CPP. 
Se não forem intimadas e, sem embargo, comparecerem, a nulidade será 
considerada sanada, nos termos do art. 572. Não comparecendo, por não terem sido intimadas, a 
nulidade é absoluta. 
i) Instalação da sessão do júri – art. 564, III, “i” 
Trata-se de norma cogente, implicando nulidade absoluta a instalação dos 
trabalhos, no Tribunal do Júri, com menos de quinze jurados. 
j) Incomunicabilidade dos jurados – art. 564, III, “j” 
É causa de nulidade absoluta a comunicação dos jurados, entresi, sobre os 
fatos relacionados ao processo, ou com o mundo exterior – pessoas estranhas ao julgamento -, 
sobre qualquer assunto. 
k) Inexistência dos quesitos e suas respostas – art. 564, III, “k” 
 
 
 
 
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Súmula 156 do STF: “ É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, por 
falta de quesito obrigatório”. 
l) Acusação e defesa no julgamento pelo Tribunal do Júri – art. 564, III, “l” 
m) Ausência da sentença – art. 564, III, “m” 
n) Recurso de oficio – art. 564, III, “n” 
Na verdade, cuida-se do duplo grau de jurisdição necessário. Em 
determinadas hipóteses, impôs a lei que a questão, julgada em primeiro grau, seja obrigatoriamente 
revista por órgão de segundo grau. A importância do tema faz com que haja dupla decisão a respeito. 
Ex: a sentença concessiva de habeas corpus (art. 574, I). o desrespeito a 
esse dispositivo faz com que a sentença não transite em julgado, implicando a nulidade absoluta 
dos atos que vierem a ser praticados após a decisão ter sido proferida. Caso a parte interessada 
apresente recurso voluntário, supre-se a falta do recurso de ofício. 
o) Intimação para recurso – art. 564, III, “o” 
As partes têm direito a recorrer de sentenças e despachos, quando a lei 
prevê a possibilidade, motivo pelo qual devem ter ciência do que foi decidido. Omitindo-se a 
intimação, o que ocorrer, a partir daí, é nulo, por evidente cerceamento de acusação ou de defesa, 
conforme o caso. 
IV) REGULARIZAÇÃO DA FALTA OU NULIDADE DA CITAÇÃO, INTIMAÇÃO OU 
NOTIFICAÇÃO – ART. 570 
Estabelece o art. 570 do CPP que o comparecimento do interessado, ainda 
que somente com o fim de arguir a irregularidade, sana a falta ou nulidade da citação, intimação ou 
notificação. 
Exemplo de como já foi cobrado pela FGV: 
Enunciado da Peça XXII EXAME 
O magistrado concedeu prazo para as partes se manifestarem em alegações finais por memoriais. O Ministério 
Público requereu a condenação nos termos da denúncia. O advogado de Leonardo, contudo, renunciou aos 
poderes, razão pela qual, de imediato, o magistrado abriu vista para a Defensoria Pública apresentar alegações 
finais. 
Gabarito Comentado: 
No conteúdo das Razões Recursais, preliminarmente, deveria o advogado alegar a nulidade da sentença, devendo 
os atos desde a apresentação das alegações finais pela defesa serem anulados. Isso porque Leonardo tinha 
advogado constituído nos autos que veio a renunciar. Diante disso, deveria o magistrado intimar o réu, que estava 
preso, para informar se tinha interesse em constituir novo advogado ou ser assistido pela Defensoria Pública. A 
 
 
 
 
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decisão do juiz de, de imediato, encaminhar os autos para Defensoria Pública viola o princípio da ampla defesa 
na vertente da defesa técnica. Certamente houve prejuízo, pois as Alegações Finais foram apresentadas sem 
qualquer contato do Defensor com o acusado e este foi condenado. 
 
Distribuição dos Pontos 
Preliminarmente: 
Nulidade da sentença ou de todos os atos processuais desde as alegações finais apresentadas pela Defensoria 
Pública (0,25), tendo em vista que não houve intimação do réu para manifestar interesse em indicar novo 
advogado OU tendo em vista que houve prejuízo para ampla defesa (0,15). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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42 
QUESTÃO 2 – XXII EXAME OAB 
Em inquérito policial, Antônio é indiciado pela prática de crime de estupro de vulnerável, figurando 
como vítima Joana, filha da grande amiga da Promotora de Justiça Carla, que, inclusive, aconselhou 
a família sobre como agir diante do ocorrido. Segundo consta do inquérito, Antônio encontrou Joana 
durante uma festa de música eletrônica e, após conversa em que Joana afirmara que cursava a 
Faculdade de Direito, foram para um motel onde mantiveram relações sexuais, vindo Antônio, 
posteriormente, a tomar conhecimento de que Joana tinha apenas 13 anos de idade. Recebido o 
inquérito concluído, Carla oferece denúncia em face de Antônio, imputando-lhe a prática do crime 
previsto no Art. 217-A do Código Penal, ressaltando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 
no sentido de que, para a configuração do delito, não se deve analisar o passado da vítima, bastando 
que a mesma seja menor de 14 anos. 
Considerando a situação narrada, na condição de advogado(a) de Antônio, responda aos itens a 
seguir. 
A) Existe alguma medida a ser apresentada pela defesa técnica para impedir Carla de participar do 
processo? Justifique. (Valor: 0,60) 
B) Qual a principal alegação defensiva de direito material a ser apresentada em busca da absolvição 
do denunciado? Justifique.(Valor: 0,65) 
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não 
confere pontuação. 
 
 
 
 
 
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43 
 DA TEORIA GERAL DAS PROVAS 
 
 
Trata-se de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com 
a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação. 
 
 
5.1) INTRODUÇÃO E CONCEITO 
TRATA-SE DE TODO E QUALQUER MEIO DE PERCEPÇÃO 
EMPREGADO PELO HOMEM COM A FINALIDADE DE COMPROVAR A VERDADE DE SUA 
ALEGAÇÃO. 
É o conjunto de elementos produzidos pelas partes ou determinado pelo juiz 
visando à formação do convencimento quanto a atos, fatos e circunstancias. 
O termo prova, segundo Guilherme de Souza Nucci, vem do latim “probatio”, 
que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. 
 
OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: 
A) NORMALMENTE NO PROCESSO PENAL HÁ UMA CONTROVÉRSIA FÁTICA: IMPUTAÇÃO 
DOS FATOS PENALMENTE RELEVANTES PELA ACUSAÇÃO X NEGATIVA DE TAIS FATOS 
PELA DEFESA. NESTE SENTIDO AS PROVAS NO PROCESSO PENAL DESEMPENHAM UMA 
FUNÇÃO IMPORTANTÍSSIMA. 
B) NA ATIVIDADE PROBATÓRIA HÁ UMA RECONSTRUÇÃO HISTÓRICA DOS FATOS, 
RAZÃO PELA QUAL A ATIVIDADE DO MAGISTRADO POSSUI SEMELHANÇAS COM A 
ATIVIDADE DO HISTORIADOR, UMA VEZ QUE AMBOS ANALISAM FATOS JÁ OCORRIDOS, 
ENTRETANTO, COM ALGUMAS DIFERENÇAS, NA MEDIDA EM QUE A ATIVIDADE DO 
MAGISTRADO POSSUI LIMITES, COMO POR EXEMPLO, EM RELAÇÃO À 
INADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILÍCITAS E, NECESSARIAMENTE, PRECISA CHEGAR A 
UMA CONCLUSÃO, AINDA QUE NÃO CONVENCIDO DA CULPABILIDADE DO ACUSADO. 
C) TENDO EM VISTA QUE O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL É DE 1941, APESAR DA 
OCORRÊNCIA DE ALGUMAS REFORMAS RECENTES, AINDA HÁ UMA NECESSIDADE DE 
COMPATIBILIZAR O CPP COM A CR/88, PRINCIPALMENTE EM RELAÇÃO ÀS CLÁUSULAS 
DE RESERVA DE JURISDIÇÃO. (EX. ART. 241 CPP – BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR 
SEM MANDADO) 
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D) O CPP NÃO REGULAMENTOU TEMAS ESSENCIAIS COMO A INTERCEPTAÇÃO 
AMBIENTAL, (LEI 12850/13) OU TELEFÔNICA (LEI 9296/96), SENDO NECESSÁRIA A 
OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. 
E) A LEI 11690/08 ALTEROU O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL DE MANEIRA 
SUBSTANCIAL EM RELAÇÃO ÀS PROVAS: 
E.1) Alterou os artigos referentes às disposições gerais (155/157). 
E.2) Alterou o artigo 159 do CPP, passando a exigir apenas um perito de natureza oficial. 
E.3) Alterou o art. 212 do CPP, admitindo que as partes fizessem perguntas de forma 
direta às testemunhas. 
E.4) Alterou o art. 386, VI do CPP dispondo que a dúvida fundada sobre a existência de 
circunstância que exclua o crime ou isente réu de pena é caso de absolvição. 
 
5.2) OBJETO DA PROVA E OBJETIVO 
A regulamentação dos meios de prova no CPP não é taxativa. 
Objetivo: