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! ACESSO AO DIREITO, DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCEDIMENTO E TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRA E PORTUGUESA: UM ESTUDO COMPARATIVO 1 ACCESS TO THE RIGHT, REASONABLE DURATION OF THE PROCEDURE AND JURISDICTIONAL GUARDIANSHIP EFFECTIVE IN THE CONSTITUTIONS BRAZILIAN AND PORTUGUESE: A COMPARATIVE STUDY ! Fernando Horta Tavares 2! RESUMO O transcurso do tempo real e do tempo operacional está a exigir uma revisitação do sistema procedimental para acertar o compasso das demandas sociais com as respostas jurisdicionais na solução de controvérsias. Neste artigo se procurou apresentar algumas hipóteses que, a par de exigirem investigação mais acurada e crítica, pretendem significar o ponto de partida para a retomada das reflexões sobre o uso da Mediação e a revisão de privilégios e construções despóticas (como prazos diferenciados) ainda vigentes no ordenamento jurídico brasileiro. Apresenta considerações a respeito da tentativa de definição, da aplicabilidade e operacionalidade dos Princípios do Acesso ao Direito, da Duração Razoável dos Procedimentos Judiciais e Administrativos em estudo comparado das Constituições Brasileira e Portuguesa, e Tratados Fundantes da União Européia e correspondentes reflexos na teorização por uma Efetividade do Direito e Processo consentâneos com a “boa administração” judiciária no modelo Democrático do Estado de Direito. ! PALAVRAS CHAVES: Processo; Tempo; Acesso ao Direito; Acesso a Justiça; Efetividade; Democracia. ! SUMMARY The course of the real time and the procedural time is to demand a new visit of the procedural system to make right the compass of the social demands with the jurisdictional answers in the solution of controversies. In this article it was looked to present some hypotheses that, along with demanding accurate and critical inquiry, they intend to mean the starting point for retaken of the reflections on the use of the mediation and the revision of privileges and despotic constructions (as differentiated stated periods) still effective in the Brazilian legal system. It presents aspects regarding the attempt of definition, the applicability and operationalization of the Principles of the Access to the Right, the Reasonable Duration of the Administrative Procedures Judicial Página � de �1 15 Comunicação ampliada no âmbito do Seminário Permanente sobre o Estado e o Estudo do Direito -1 SPEED, da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, realizada no segundo semestre acadêmico de 2008 daquela Instituição, no decorrer da Investigação Pós-Doutoral levada a cabo pelo articulista, sob os auspícios da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUCMinas e da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior-Capes, do Ministério da Educação do Brasil. Mestre e Doutor em Direito. Professor dos cursos da Licenciatura, do Mestrado e Doutorado da 2 Faculdade Mineira de Direito da PUCMINAS – Advogado. ! and in comparative study of the Constitutions Brazilian, Portuguese and of the European Union and corresponding consequences in the new theory for an Effectiveness of the consentaneous Right and Process with the “good judiciary administration” in the Democratic model of the Rule of law. !! KEYWORDS: Process; Time; Access to the Right; Access Justice; Effectiveness; Democracy. ! 1 Introdução As preocupações com a resolução dos conflitos humanos em bases preferentemente equilibradas no binômio tempo e segurança jurídica alinham-se, já há algum tempo, a um outro tipo de pensar a Vivência, que é a frustração de Homens e Mulheres ante as dificuldades de acesso às estruturas estatais criadas com vistas a técnicas mais eficazes. O “Projeto de Florença”, desenvolvido no decorrer da década de 70, e que acabou sendo conhecido como o “Movimento de Acesso à Justiça”, tendo à frente Mauro Capeletti e Brayan Garth, é fruto das ondas reformadoras do Direito Processual na tentativa de se dar uma resposta razoável ao surgimento de “novos direitos” (meio ambiente, consumidor, participação em tribunal) e à “litigiosidade contida” daí advinda e que, supostamente, o “velho” Direito Processual não vinha correspondendo, pois segundo boa parte da doutrina, não propiciaria um efetivo “acesso a uma ordem jurídica justa”, aos cidadãos ávidos por soluções “efetivas” para as questões submetidas ao Estado-juiz. Este artigo pretende traçar um panorama, ainda que incompleto, das construções constitucionais-normativas criadas pelos povos brasileiro, português e, em alguma medida, os da União Européia, às mencionadas situações litigiosas, tendo como pano de fundo uma sociedade complexa, multifacetária, plural, e erigida sob os alicerces jurídicos do respeito à dignidade da pessoa humana, da igualdade e, sobretudo, do Estado de Direito Democrático, conquistas resultantes da evolucionariedade alcançada por um modelo de ser “Ser Humano” assentado na Liberdade e na Responsabilidade do agir no Mundo. Adotou-se neste trabalho a expressão “Acesso ao Direito” ao invés de “Acesso à Justiça”, porque a primeira se enquadra melhor a idéia do Estado de Direito calcado na Página � de �2 15 ! observância do Princípio da Reserva Legal como norteador das relações jurídicas e que por isso mesmo não pode se confundir com a expressão polissêmica “justiça”, tampouco com o significado que se pretende atribuir neste artigo ao tema “Acesso ao Direito”, entendido como o conjunto de princípios estruturados constitucionalmente para garantir não só o acesso do Cidadão aos tribunais e demais órgãos estatais como também e, além disso, que este direito se exercite segundo o conteúdo definido pelos demais princípios configuradores do Devido Processo. Acesso ao Direito, morfologicamente objetivável se comparado com a expressão “Acesso à Justiça”, é uma expressão consagrada pela Constituição Portuguesa e pela Carta de Direitos Fundamentais da União Européia, de 13 de dezembro de 2007 que, após o Tratado de Lisboa, passa a ter o mesmo valor jurídico que os demais Tratados com que fundam a União Européia. 2 ACESSO AO DIREITO Diante das perspectivas advindas das vicissitudes causadas pela fricção dos anseios pelo deferimento aos direitos introduzidos pela era moderna, os estudiosos do Processo se debruçaram sobre as diversas modalidades técnico-jurídicas destinadas a dar vazão aos crescentes movimentos de acesso ao “direito a ter direito”, numa busca longínqua, e talvez inalcançável, de “Justiça”. Esta rotação histórica veio acompanhada da lenta criação de um novo patamar jurídico do conceito de “Cidadania”, agora entrelaçado com a idéia de “Liberdade” e ambas vinculadas à própria idéia de “Justiça”, esta entendida como uma atribuição estatal de assegurar tratamento isonômico às pessoas, na esfera das suas atividades privadas e públicas . 3 Na seqüência desses movimentos os povos tomaram a iniciativa de introduzir gradativamente em suas respectivas Constituições, uma estrutura principiológico- Página � de �3 15 Para Karl Popper a idéia de Justiça significa i) igual distribuição dos ônus de cidadania, isto é, das 3 “limitações de liberdade” que são necessárias na vida social e, por isto, é tarefa do Estado e objetivo a ser perseguido no sentido de se proteger a liberdade dos cidadãos e ii) tratamento igual de todos perante a lei (princípio do igualitarismo), desde que, naturalmente, as leis não se mostrem favoráveis nem desfavoráveis para com determinados cidadãos individualmente considerados ou grupos ou classes; imparcialidade dos órgãos judiciários e distribuição igualitária dos benefícios – e não só dos ônus – que o caráter de membro do Estado pode oferecer aos seus cidadãos. In: A Sociedade Aberta e Seus Inimigos. Volume I, Belo Horizonte: Itatiaia,1987, p. 103, 125 e 126. ! normativa com roupagem de “direito fundamental”, do que pioneiramente no Brasil José Alfredo de Oliveira Baracho, já desde a década de 1970, chamou de “Processo Constitucional” e que resultou algum tempo depois em uma dimensão de maior significado jurídico que é “Acesso ao Direito”. No Brasil pós 1988, o direito fundamental do Acesso ao Direito está consubstanciado numa plêiade de direitos e garantias alinhavadas ao longo de diversos artigos da Constituição, em especial o artigo 5º, e que agasalham o exercício do direito i) ao Devido Processo e observância aos princípios que lhe fundamentam; ii) de acesso à atividade jurisdicional estatal ; iii) gratuidade aos que comprovarem insuficiência de 4 recursos e iv) direito ao advogado, inclusive por intermédio das defensorias públicas. 5 Já a Constituição Democrática da República Portuguesa de 1976, que serviu de inspiração para a elaboração da Constituição Brasileira de 1988, titula na cabeça de um único dispositivo, o artigo 20º, espraiando o significado por vários incisos, os Princípios de Direito aqui estudados, quais sejam o Acesso ao Direito e à Tutela Jurisdicional Efetiva, ao qual emprestam um caráter complementar. Com efeito, transcreve-se o mencionado dispositivo constitucional , para melhor 6 visualização do seu conteúdo e confronto com a Constituição Brasileira, verbis: 1. A todos é assegurado o “acesso ao direito e aos tribunais” para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios econômicos. 2. Todos têm direito, nos termos da lei, “à informação e consulta jurídicas”, ao “patrocínio judiciário” e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade. 3. A lei define e assegura a adequada proteção do segredo de justiça. 4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em “prazo razoável” e mediante processo eqüitativo. 5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela “celeridade e prioridade”, de modo a obter “tutela efetiva” e em “tempo útil” contra ameaças ou violações desses direitos. Página � de �4 15 Manejável pela simples afirmativa de lesão ou ameaça a direito, e que visa obter um pronunciamento 4 estatal que acerte o direito, torne-o concreto ou assegure-o (se ameaçado), que é o direito de acesso e exercício ao devido processo (direito de ação). Acrescente-se que este direito compreende também a obtenção de decisão em prazo razoável, motivada e fundada no ordenamento jurídico (e sem surpresas), à execução e a medidas provisórias ou cautelares e aos recursos. O artigo 47° n.3 Carta de Direitos Fundamentais da União Européia, de 13 de dezembro de 2007 traduz 5 bem a idéia: “é direito de o cidadão ter apoio estatal quando a falta de tal apoio torne impossível garantir uma ação judicial efetiva”. No mesmo sentido a Lei portuguesa 34/2004, mais amplo, contudo, pois compreende informação e proteção jurídica. A redação atual do artigo 20, da Constituição Portuguesa é fruto das Revisões Constitucionais que se 6 seguiram em 1982 (I Revisão) e 1997 (IV Revisão, em especial, porque aditou três novos números à mencionado dispositivo). ! ! A Constituição Portuguesa congregou assim diversos direitos encartados num mesmo sitio, tal qual a brasileira tratando, porém, de dar um maior sentido prático à idéia de “Acesso ao Direito” ao dar tratamento constitucional ao direito à informação e à consulta jurídicas e, mais do que isso, ao regulamentar o dispositivo em seu ordenamento infra-constitucional por intermédio das Leis 34/2004, de 29 de julho (Acesso ao Direito e aos Tribunais); Decreto-Lei n° 71/2005, de 17 de Março (Acesso ao Direito e aos tribunais no âmbito dos litígios transfronteiriços) e a Portaria n° 10/2008, de 3 de janeiro (Regime de Acesso ao Direito e aos Tribunais – Regulamentação) . 7 Por fim, no espaço jurídico-político-econômico dos países que compõem a União Européia, no plano normativo vinculativo às demais regras traçadas pelo Tratado de Lisboa, o princípio do Acesso ao Direito também é igualmente contemplado, posto assegurar o exercício do “Direito de Ação em Tribunal” de idêntica índole de Direito Fundamental como previsto no artigo 47° da Carta de Direitos Fundamentais da União Européia, solenemente proclamada na sede do Parlamento Europeu em Estrasburgo, em 13 de dezembro de 2007. A necessidade de se normatizar em nível de direito fundamental o Acesso ao Direito, na ótica aqui estudada, não se identifica com um “abrir as portas de acesso aos Órgãos Judiciários”. É que numa visão técnico-jurídica, à vista do expressivo número de cidadãos a exercitar seu direito de ação, haveria de se criar novas estruturas processuais para viabilizar as “portas de saída” no sentido de dar vazão adequada à abertura que se seguiu com o movimento de Acesso ao Direito e ao correspondente exercício deste direito pelos cidadãos. É o que se vai discorrer, nos capítulos seguintes, com o estudo da conjugação de dois princípios democráticos: Duração Razoável e Efetividade do Direito e do Processo. ! Página � de �5 15 Esta legislação é o resultado, no plano infraconstitucional, da transposição de várias Diretivas da 7 Comissão Européia e, também, da necessidade de se dar uma resposta “às sucessivas condenações do Estado Português junto ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem em virtude da duração anormal dos processos de diferente natureza, contrariando a regra do art. 6°, n. 1, da Convenção Européia dos Direitos do Homem”, como lembrado por Armindo Ribeiro Mendes, antigo juiz do Tribunal Constitucional Português. In: Constituição e Processo Civil. Estudos em memória do Conselheiro Luís Nunes de Almeida. Coimbra: Coimbra, 2007, p. 551 ! 3 DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO Os avanços tecnológicos certamente introduziram um novo marco delimitador da história da humanidade – o marco pós-avanços tecnológicos – em que informações, comunicações e especialmente a circulação de bens e riquezas se realizam em “tempo real”, ou instantaneamente. Inevitável que os procedimentos (como de resto a própria linguagem) jurídicos passassem a ser vistos e tidos como obsoletos, pela incompatibilidade temporal das demandas sociais e jurídicas que seguem em descompasso orgânico e sistêmico. Do aforisma “a justiça tarda mas não falha” passamos para “justiça que tarda é sempre falha” como termômetro da insatisfação geral com a ausência de resposta e a frustração permanente em face da longa tramitação dos litígios colocados ao manejo pelas partes e submetidos ao conjunto de órgãos estatais, judiciários e administrativos. Mas a acusada obsolescência das “velhas” práticas procedimentais desafia a crítica das respostas autoritárias que a título de celeridade representam práticas procedimentais incompatíveis com modernas argumentações jurídicas fundamentadas em um Processo Constitucionalizado. É que a discussão, aplicação, recriação e extinção desta nova roupagem de direitos, entre os quais o próprio “Acesso ao Direito”, se já não pode mais conviver com estruturas estatais arcaicas e inapropriadas para assegurar resoluções de conflitos já há algum tempo em bases de correspondência ao Devido Processo, ou, ao que a doutrina italiana denomina de “giusto processo” , não podem por outro lado atropelar a mesma 8 base de correspondência com o Devido Processo. Noticia Hoffman (2005) que em Itália a preocupação é tanta com o chamado “giusto processo” que o artigo 6º, § 1º, da Convenção Européia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, e artigo 41 da Convenção Européia de Direitos Fundamentais,abriram aos cidadãos italianos a possibilidade de se dirigirem diretamente ao Tribunal Europeu de Direitos do Homem, com sede em Estrasburgo, para pleitear indenização decorrente dos prejuízos advindos da duração exagerada dos litígios submetidos aos órgãos judiciários em Itália, e com os resultados pífios produzidos pelos tribunais italianos frente ao exercício do direito de Acesso ao Direito. Página � de �6 15 Por todos: TARZIA, Giuseppe. Il Giusto Processo di Esecuzione. Rivista di Diritto Processuale 2001.8 ! O exercício do direito de Acesso aos órgãos da jurisdição, contudo, prossegue Hoffmann, causou uma quantidade de procedimentos além da capacidade operacional do Tribunal Europeu o que levou o Parlamento italiano a votar a chamada “Lei Pinto”, que a seu turno trata em seu capítulo primeiro, denominado "Definizione immediata del processo civile", da alteração ao artigo 375 do Código de Processo Civil italiano, ao passo que, a seguir, trata da denominada "Equa Riparazione". Trata-se de preocupações em solo europeu das situações ligadas ao Tempo, reputado demorado, excessivo ou alargado, de tramitação procedimental dos litígios submetidos a decisão pelos órgãos estatais, temática que no Brasil recebeu a denominação de “Duração Razoável do Processo”, inclusive em sede de reforma da Constituição Brasileira, promovida em 2004. Nessa linha, o evento natural é considerado como o “tempo inimigo” e um fator a provocar corrosão na trilha processual onde se encontram os litígios levados aos órgãos judiciários e administrativos. Como SHAKESPEARE, na estrofe 133 do Rapto de Lucrecia, o “agourento Tempo, companheiro da Noite tenebrosa... portador de terrível inquietude” é “responsabilizado por solapar, inexplicável e inexoravelmente “os processos” nos Tribunais. Outros “culpados” pela demora além do razoável das demandas em Tribunal são o Processo de Conhecimento e o Procedimento Ordinário (o procedimento declarativo do direito processual português) os quais demandam a observância de fases estruturais bem nítidas, e que sujeitam o litigante a uma espera incompatível com o já muitas vezes mencionado “acesso à ordem jurídica justa”. Contudo, bem vistas cientifica e objetivamente as coisas, não é o Tempo que corrói, por que o tempo apenas passa; em si, o Tempo nada pode corroer já que flui em marcha: não tem força ou ação para corroer. O Tempo, por si, não causa malefício algum, já que alguém ou um evento fortuito da natureza é que pode causar danos a outrem, isto é, um sujeito prejudicar a outro, propositadamente ou não. Logo, o Tempo não pode ser considerado inimigo, por que só passa, é um acontecimento natural. Remetendo-se o Tempo para o sítio que lhe corresponde que é a Ciência Natural, o problema da “demora do Processo” ainda persiste, em vários sistemas jurídicos de diversos países, indiferente à época e sem que se apresentem soluções eficazes, em que Página � de �7 15 ! pese a busca e mesmo a apresentação de algumas saídas técnicas e normativas, de modo a que se pudesse alcançar um equilíbrio entre as garantias do Devido Processo e uma tramitação processual atempada. Decerto mirando o cenário constitucional da União Européia, o português e, alguma medida, o italiano , o Povo brasileiro por seus representantes no Parlamento, 9 tomou a iniciativa de re-introduzir o princípio da Duração Razoável dos Procedimentos Judiciais e Administrativos via inserção no Texto Constitucional do inciso LXXVIII, do art. 5° segundo o qual, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. As legislações constitucionais estrangeiras e a brasileira procuraram estruturar normativamente a expressão “razoável duração” vinculando-a ao Processo. De início, melhor seria dizer que os textos constitucionais estão a referir-se aos procedimentos judiciais ou administrativos porque estes sim têm uma conformação de prática de atos processuais em um determinado espaço de tempo, que é o prazo. Logo, o texto constitucional retro comentado está se referindo à categoria de “prazo razoável” para a tramitação das demandas em face dos juízos e, neste sentido, tem-se feito várias tentativas para definição da mencionada categoria jurídica “prazo razoável”. A jurisprudência do Tribunal de Estrasburgo tem sugerido a utilização de alguns critérios para se proceder à mensuração do termo “prazo razoável” como a complexidade do caso, o comportamento das partes e a atuação dos juízes e dos auxiliares da jurisdição. São critérios, à partida, indemarcados e somente aplicáveis concretamente caso a caso, embora não de todo inservíveis, considerando a elevada estatura da origem. Pode-se teorizar sobre o conceito de “duração razoável” se se buscar harmonizar as idéias de Tempo e Racionalidade e projetar este “duo” aos procedimentos judiciais e administrativos. De fato, “duração razoável” indica a tramitação ou a prática de atos Página � de �8 15 Um julgamento em “prazo razoável” consta do já mencionado artigo 47° da Carta de Direitos 9 Fundamentais da União Européia, preceito também presente no próprio artigo 20, da Constituição Portuguesa, anteriormente reproduzido, que também alude a “tempo útil”. Norma parecida encontra-se escrita no art. 111, da Constituição Italiana: La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla leggem dispositivo que deve ser combinado com art. 24, que trata do acesso à jurisdição e o direito de ação. O princípio já havia sido introduzido no ordenamento jurídico brasileiro desde 1992, pelo caput do artigo 8º, da Convenção Americana de Direitos Humanos, o conhecido Pacto São José da Costa Rica. ! delimitada por marcos temporais com começo e fim, mas esta trilha procedimental deve ser percorrida regularmente, que é a melhor definição técnica para o termo razoável, também ligada à racionalidade procedimental discursiva e argumentativamente construída em contraditório, tudo em um tempo confortável de argumentação para sujeitos processuais parciais. Em síntese, a teorização do conceito de “duração razoável” passa, necessariamente, pela obediência ao “Devido Processo” e à sua projeção prática, o instituto da Preclusão. 10 Acresce-se falar em tramitação “célere” que no plano da Teoria do Processo Constitucionalizado se liga ao cumprimento do Princípio da Legalidade, que se projeta no respeito à estrutura prevista nos códigos de processo (penal, trabalhista, civil, administrativo, etc.). No caso brasileiro, a duração razoável do processo (rectius: do procedimento) está vinculada à finalidade de garantir a celeridade de tramitação dos procedimentos que se desenvolvem perante os órgãos da jurisdição. Referido princípio, contudo, jamais poderá estar desconectado de sua inserção e obediência ao Devido Processo, constitucionalmente assegurado como um Direito Fundamental de que não se pode afastar, conseqüência de se entrar em rota de colisão com o modelo edificado pelo Estado de Direito Democrático. A preocupação com a duração e celeridade dos procedimentos submetidos aos órgãos estatais, sejam judiciais ou administrativos, também estão ligadas à idéia de uma “tutela jurisdicional efetiva”, objeto das considerações do próximo capítulo. ! 4 TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA O sentido dado à expressão “tutela jurisdicional” (não aquele “concedido” pelo juízo sensível às pretensões do “suplicante”, mas o da proteção que o “conjunto normativo” assegura ao cidadão por ocasião do exercício do direito do Acesso ao Direito), integra o debate que visa conjugar “Segurança” - traduzida pelo Princípio da Página � de �9 15 Uma atituderacionalista ou uma “atitude da razoabilidade”, segundo Karl Popper, é uma “disposição a 10 ouvir argumentos críticos e aprender da experiência”, isto é, uma atitude de admitir que “ eu posso estar errado e vós podeis estar certos e, por um esforço, poderemos aproximar-nos da verdade”, e para isso precisamos de cooperação com auxílio da argumentação. In: A Sociedade Aberta e Seus Inimigos, vol II, Belo Horizonte: Itatiaia, 1987, p.231. ! Legalidade normativa-procedimental - e “Efetividade” – que Chiovenda à sua época preconizou ser a entrega do bem da vida segundo o direito do litigante que “tem razão”, isto é, um “processo sem dilações indevidas”. Esta tentativa é bem retratada por Zamira de Assis, para quem “Domina nas exposições doutrinárias atuais a idéia de que ‘o processo não é efetivo’ por que é demorado, porque a previsão das várias etapas de seu desenvolvimento causa a inoperância da decisão ao final obtida. Encontra-se também disseminada a idéia de que a não efetividade ‘do processo’ se deve à necessidade de ‘segurança das decisões’, no caso a segurança de uma decisão após o debate em contraditório pleno”. 11! Mas como combinar a “tutela efetiva” em “tempo útil” com observância da estrita legalidade e da principiologia do Processo, como preconizado por ambas as Constituições, Portuguesa e Brasileira? Diante da afirmativa de ameaça ou violação dos direitos, liberdades e garantias pessoais do cidadão essa combinação apresenta-se, aparentemente, como uma equação difícil de ser formulada e mais ainda de ser efetivamente aplicada, mas só aparentemente, porque a força normativa dos direitos fundamentais se implementam, precisamente, pelo próprio Processo Constitucionalizado. Considerando-se os princípios constitucionais brasileiros consubstanciadores do Acesso ao Direito, e a dimensão proporcionada pelo Princípio da Duração Razoável e Celeridade dos Procedimentos Judiciais e Administrativos, e tendo em conta a legislação européia que lhe é correlata, deslocam-se as hipóteses de aplicabilidade da “Efetividade do Direito” para duas outras dimensões que se entrelaçam, quais sejam i) operacionalidade e gerenciamento da máquina estatal e ii) modificações da técnica processual. Página � de �10 15 Para a autora, todavia, essa contraposição na ordinariedade entre Segurança com Efetividade na 11 realidade não existe, por ausência de vínculo sistemático. É que “a efetividade, em primeiro plano, só pode ser do direito e não, do processo: a uma, porque é o direito (previsto na lei) que foi violado e que deverá ser então estabelecido ou restabelecido conforme o caso. Do processo, se entendido como o espaço-tempo-procedimental devido – do devir – a ser construído pelas partes até o provimento, há que se falar em fiscalização e não, em efetivação porque a efetivação do processo reside em seu próprio exercício como direito garantia”. Por conseqüência, conclui a doutrinadora, “o confronto não pode se dar entre a efetividade e a segurança jurídica porque tanto um quanto outro são decorrentes do devido processo, não sendo ‘excluíveis’ sem prejuízo da democracia”. In: “A idéia de efetividade do direito nas urgências de tutela e as garantias constitucionais do processo” In: TAVARES, Fernando Horta (coord). Urgências de Tutela, Processo Cautelar e Tutela Antecipada: reflexões sobre a efetividade do processo no estado democrático do direito. Curitiba: Juruá, 2007, p. 187. ! Falar de “operacionalidade e gerenciamento da máquina estatal” é se bater pela melhoria dos serviços judiciários, como o direito do cidadão a ter uma “boa administração”, elevada à categoria de Direito Fundamental pelo artigo 41° da Carta de Direitos Fundamentais da União Européia, vale dizer uma administração judiciária “aberta” e “eficiente” como exigência de um Estado de Direito que se funda na Democracia, de igual sorte prevista no artigo 37 da Constituição Brasileira. Obter-se-á funcionalidade do serviço público prestado pela administração estatal brasileira a partir, por exemplo, do deslocamento dos encargos de gestão da máquina judiciária para administradores profissionais diferentes dos próprios magistrados, reformulando a vetusta acumulação das funções de magistratura e “diretor do foro”, sobrelevando a função que lhe é atribuída de observar e fazer observar o instituto do Devido Processo e Princípios que lhe fundamentam, construindo democraticamente com as partes o provimento final resolutivo do conflito. A eficiência da função estatal de dirimir conflitos e aplicar a sanção penal pode ser resultante do simples cumprimento das regras constitucionais como aquelas previstas nos incisos XI a XIII, do artigo 93, da Constituição Brasileira os quais i) determinam que o número de juízes deva ser proporcional à demanda e à população, em clara sintonia com o denominado Princípio de Acesso ao Direito; ii) a concreta e efetiva ininterrupção da atividade da função estatal judiciária e horário há muito tempo previsto nos Códigos de Processo Civil e Penal, isto é, período de 6:00 as 20:00 horas; e iii) a delegação, concreta e operacional, da prática de atos processuais sem caráter decisório. A almejada celeridade de tramitação em tempo adequado passa, pois, pelo aspecto da estrita legalidade dos próprios Códigos de Processo, isto é, a Administração Judiciária deve como as demais pessoas a ela equiparadas pelo Princípio da Isonomia, cumprir e praticar os atos processuais segundo a moldura definida pela norma procedimental, começando pela expurgação do ordenamento jurídico brasileiro, por incompatíveis com os princípios constitucionais do Processo, os prazos diferenciados para a Fazenda Pública e os mal denominados “prazos impróprios” para o juiz e seus auxiliares. A invenção de prazos que não são prazos, quer dizer, que não tem a função de encaminhar o procedimento (por isso que se estabelece um espaço de tempo Página � de �11 15 ! determinado), configuram privilégios que violam o princípio da isonomia corroendo o Acesso ao Direito. Mudanças podem ser feitas para melhorar a Técnica Processual com possível redução em grau de reciprocidade do tempo destinado à prática de alguns atos processuais em hipótese, contudo, que NÃO pode, todavia, ser confundida com a idéia de concentração de poderes nas mãos dos órgãos estatais. Como exemplos de Técnicas Processuais que podem ser empregadas para atendimento ao princípio da celeridade de tramitação procedimental, sempre com respeito ao contraditório, à isonomia e à ampla defesa argumentativa, podem-se mencionar i) os chamados procedimentos sumários ou sumaríssimos, bem presentes no direito processual brasileiro e português; ii) do julgamento antecipado da lide; iii) maior utilização das chamadas “ações coletivas” na resolução de conflitos quando está presente o interesse difuso, individual homogêneo ou coletivo; iv) implantação efetiva do chamado “processo eletrônico”, recentemente criado em Portugal e no Brasil; v) a adoção dos Procedimentos de Injunção, documental ou não, como já ocorre em França, Brasil, Portugal, Itália, Alemanha; vi) adequação ao Devido Processo Constitucional dos procedimentos empregados nos Juizados Especiais (Brasil, Leis 9.099/95 e 10.259/01) e Regime Processual Experimental (Portugal, Decreto-Lei 108/2006, de 8 de junho) e vi) alterações no procedimento de Execução (a recente reforma no CPC brasileiro teve clara inspiração no Direito Processual Português, ambas as situações procurando abreviar a prática de atos processuais) e, ainda, a criação do “Título Executivo Europeu” (Regulamento TCE 805/2004, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004), fora as diversas normas de natureza prática adotadas no Espaço de Liberdade,Segurança e Justiça, da União Européia, especialmente em matéria de Cooperação Judiciária em Matéria Civil. 12 Na disputa por direitos de natureza eminentemente patrimoniais, o emprego de algumas “Soluções Extrajudiciais de Controvérsias” como, por exemplo, a que aqui se Página � de �12 15 Procurando dar contornos técnicos ao que denomina de “Acesso Efetivo á Justiça”, confira-se os 12 seguintes dispositivos, na redação que lhes deu o Tratado de Lisboa, de 12 de Dezembro de 2007: artigo 67° n. 4, do Tratado sobre o Funcionamento da União Européia, estabelecendo o princípio do reconhecimento mútuo das decisões judiciais e extrajudiciais em matéria civil e respectiva execução e o art. 81°.2, do Tratado da União Européia, que traça um comando no sentido da se proceder à eliminação de obstáculos à boa tramitação das ações cíveis e que se busque compatibilizar os CPC’s dos Estados Membros. ! denomina de “Mediação Processualizada”, pode contribuir de forma célere e segura para solver este tipo de conflito, se levada a efeito com observância do Princípio da Autonomia da Vontade Legal e Responsável , próprio de uma sociedade democrática, 13 não fechada, em que “os indivíduos são confrontados com decisões pessoais”, e que por isto mesmo estão aptos a superar o que Popper chamou “tensão da civilização” . A proposta é superar o que Karl Popper (1987:112) chamou de “desejo nostálgico de sermos aliviados da ‘tensão da civilização’ que é uma consequência do desmoronamento da sociedade fechada (mágica, tribal ou coletivista). Esta tensão devemos suportá-la como o preço pago pelo incremento dos nossos conhecimentos, de nossa razoabilidade, de cooperação e ajuda mútua e de nossas possibilidades de vivência, ou seja, “é o preço a pagar por sermos humanos”. ! 5 Conclusão Os modernos sistemas jurídicos capitulam, no ápice de suas estruturas normativas, regras de índole de direito fundamental que espelham preocupações com o sentido temporal da tramitação dos litígios perante os órgãos estatais, judiciários e administrativos. Colocadas todas estas questões aparentemente em diáspora, abandona-se a expectativa do surgimento de uma solução mágica que ainda está por ser “descoberta”, o que estaria para acontecer em um momento transcendente que culminasse com a solução definitiva dos problemas que afligem os cidadãos mundo afora. A insuficiência da panacéia que se verifica nas sucessivas reformas nos códigos de processo são a evidência de que a busca por “soluções” chegou a limite, exigindo-se “ações” de efetivação de direitos pela implementação das conquistas já alcançadas pela humanidade e inseridas nos textos das Constituições e Tratados. Página � de �13 15 A Mediação Processualizada fundada na Autonomia da Vontade Legal e Responsável repousa na 13 observância dos princípios constitucionais do Contraditório, da Isonomia, da Ampla Defesa e do Direito ao Advogado e pode ser aplicada no âmbito das relações jurídicas nomeadamente privadas, solvendo litígios revestidos de caráter de direito disponível. Como dissemos em outra oportunidade, “A Mediação se apresenta... como fonte de obrigações, fruto da vontade das partes... os litígios solucionados à luz da intermediação ou mediação lato sensu e da mediação stricto sensu, como aqui denominamos as variadas formas alternativas de solução de controvérsias, trazem, em seu bojo, uma grande e maior possibilidade de serem naturalmente adimplidos, considerando a autoridade dos participantes do procedimento, vale dizer, as próprias partes em dissídio”. In: Mediação e Conciliação. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. *** ! Chamamos a atenção para a insistência da manutenção de instrumentos superados pela evolução teórica do Processo como espaço discursivo e argumentativo, com a visível resistência a que se exerça permanente fiscalidade que oportunize novos problemas e novas hipóteses para a solução de conflitos, na versão objetiva do conhecimento em Popper. Não obstante a conclusão a que se chega, nem por isso furtou-se a coletar e ofertar algumas saídas para se alterar a forma com que alguns dos atos processuais são praticados, notadamente no aspecto temporal, pelo emprego das técnicas já existentes na legislação codificada e na extravagante, não se perdendo de vista a necessidade de observar o tempo legal argumentativo e processualizado. A seu turno, Efetividade do Direito e do Processo passa, também, por uma idéia bem mais simples e que está à nossa mão, neste momento: a de se respeitar o Princípio da Legalidade Democrática (Brasil e Portugal), já há muito previsto em nossas Constituições e Códigos de Processo, isto é, estrito cumprimento dos prazos codificados não só pelos sujeitos processuais litigantes, como comumente se exige, mas também e principalmente pelos órgãos judiciários e administrativos. Há que se considerar, por derradeiro, o necessário entrelaçamento entre Acesso ao Direito e a Duração Razoável dos Procedimentos com os demais Princípios que compõem a processualidade democrática, como o Contraditório, a Isonomia, a Ampla Defesa, o Direito ao Advogado e à Fundamentação dos Provimentos, sem o que estar- se-á ferindo a estrutura mesma do Devido Processo, e tornando iníqua todas as conquistas que ensejaram a construção de uma Sociedade instituidora de uma Cidadania assentada na Democracia fundada num espaço de Liberdade, Segurança e Estado de Direito, e que coloca o ser humano no cerne de sua ação, como consta do Preâmbulo da Carta de Direitos Fundamentais da União Européia. ! 6 Bibliografia ASSIS, Zamira. “A idéia de efetividade do direito nas urgências de tutela e as garantias constitucionais do processo” In: TAVARES, Fernando Horta (coord). Urgências de Tutela, Processo Cautelar e Tutela Antecipada: reflexões sobre a efetividade do processo no estado democrático do direito. Curitiba: Juruá, 2007. BARACHO, José Alfredo Oliveira. Direito processual constitucional: aspectos contemporâneos . Belo Horizonte: Fórum, 2006 Página � de �14 15 ! 15 BRITO, Maria Helena. “Cooperação judiciária em matéria civil: uma perspectiva geral”. In: Almeida, Marta Tavares e Piçarra, Nuno (coord.). 50 anos do Tratado de Roma 1957-2007. Lisboa: Fac. Direito da Universidade Nova de Lisboa e Âncora Editora, 2008. GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual de direito constitucional. Coimbra: Almedina, 2008. HOFFMAN, Paulo. O direito à razoável duração do processo e a experiência italiana . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 782, 24 ago. 2005. Disponível em: <http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7179>. Acesso em: 05 maio 2008. MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais . 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