ied

Prévia do material em texto

LACUNA 
(Falta de uma norma) 
Uma lacuna é a falta de uma norma ou de um critério para decidir qual norma deve ser aplicada, isto é, de uma solução. 
Os tipos recorrentes de lacunas são os seguintes:
 Próprias (reais) – pertencem ao sistema, estão dentro do sistema. Existem quando há norma geral exclusiva e inclusiva e o caso não-regulamentado pode ser encaixado tanto numa quanto noutra. São solucionadas mediante as leis vigentes e completáveis pelos intérpretes. Se há lacunas próprias, o sistema está incompleto.
 Impróprias (ideológicas) – derivam da comparação do sistema real com o sistema ideal. Existem quando há somente norma geral exclusiva. Só é eliminada pela formulação de novas normas, e são completáveis só pelo legislador. 
Outros tipos de lacuna: Lacunas próprias é uma lacuna do sistema ou dentro do sistema
Lacuna imprópria deriva da comparação do sistema real com o sistema ideal. 
SLIDE: Posto que a ausência de uma norma se chama, com frequência, de “lacuna” (em um dos sentidos do termo “lacuna”), “completude” significa ausência de lacunas” pg. 114
(Heterointegração)
Consistia na utilização do Direito Natural, quando o Direito positivo era lacunoso, sendo que o primeiro é imaginado como sistema jurídico perfeito, sendo reconhecida a natureza imperfeita do segundo.
Os métodos de heterointegração consistem no preenchimento através de ordenamentos anteriores ou outros ordenamentos estatais ou através de recurso a fontes diversas daquela que é dominante. Consiste na integração operada através de recurso a ordenamentos diversos daquele que é dominante. 
Consiste na integração operada através de recurso a ordenamentos diversos daquele que é dominante. Os métodos de heterointegração consistem no preenchimento através de ordenamentos anteriores ou outros ordenamentos estatais ou através de recurso a fontes diversas daquela que é dominante. 
A heterointegração assume três formas. A primeira forma é o recurso ao costume, considerado como fonte subsidiária à lei. Trata-se do chamado consuetudo praeter legem. Pode-se distinguir uma aplicação ampla de uma aplicação restrita do costume praeter legem, ou integrador, como também é designado para indica exatamente a sua função de fonte subsidiária.
O método mais importe da heterointegração, entendida como recurso a um outra fonte diferente da legislativa, ou seja, ao chamado direito judiciário. Notadamente, os sistemas jurídicos anglo-saxões recorrem a essa forma de integração em maior medida do que os sistemas jurídicos continentais, em que não se reconhece, ao menos oficialmente, o poder criativo do juiz, salvo em casos expressamente indicados em que se atribui ao juiz a função de emitir juízos de equidade.
 Com relação a hetero-integração, ou seja, a busca de recursos a fontes jurídicas diversas das dominantes do ordenamento, cuja fonte predominante é a Lei, assume três formas, na concepção de Bobbio: costumes, equidade e doutrina. Quanto a auto-integração, o mesmo autor sustenta que esta se divide em analogia e princípios gerais de Direito.
SLIDE: O tradicional método de heterointegração mediante recurso a outros ordenamentos consistia na obrigação, por parte do juiz, de recorrer, em caso de lacuna do direito positivo, ao direito natural. pg. 143
( Recurso a ordenamentos/fontes diversas)
 Para se completar, um ordenamento jurídico pode recorrer a dois métodos diferentes que podemos denominar, conforme a terminologia de Carnelutti, heterointegração e de autointegração. O primeiro método consiste na integração operada mediante:
a) O recurso a ordenamento diversos;
b) O recurso a fontes diferentes da dominante (que é, nos ordenamentos que estamos analisando, a lei). 
O segundo método consiste na integração realização por meio do próprio ordenamento, no âmbito da própria fonte dominante, sem recorrer a outros ordenamentos, e com o mínimo recurso a fontes diversas da dominante. pg. 143
(Autointegração)
Já a auto-integração é um método para completar o ordenamento que consiste na integração cumprida através do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, sem recorrência a outros ordenamentos e com o mínimo recurso a fontes diversas da dominante. 
 Os métodos de auto-integração consistem em dois procedimentos: a analogia e os princípios gerais do direito. Entende-se por analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulamentado a mesma disciplina que a um caso prescrito semelhante. A fórmula do raciocínio por analogia pode ser expressa assim: M é P, S é semelhante a M, portanto S é P. Destaca-se que a semelhança entre os dois casos suscetíveis a analogia seja uma semelhança relevante.
 O outro procedimento de auto-integração é a recorrência aos princípios gerais do Direito, ou seja, buscar em princípios ou normas não expressas, através da comparação de normas aparentemente diversas entre si, formuladas pelo interprete, aquilo a que comumente se chama o “espírito do sistema”.
A heterointegração, portanto, ocorre quando se busca recursos de preenchimento de lacunas fora do ordenamento jurídico, e a auto-integração quando a resposta para a omissão legislativa se encontra no próprio ordenamento jurídico.
SLIDE: O método da autointegração se vale, sobretudo, de dois procedimentos:
Analogia
(…) Entende-se por “analogia” aquele procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulado a mesma disciplina de um caso regulado de maneira similar. Pg. 146
Princípios Gerais do Direito
(…) Os princípios gerais, ao meu ver, são apenas normas fundamentais ou normas generalíssimas do sistema. (…) Para mim, não resta dúvidas: os princípios gerais são normas como todas as outras. Pg. 153
Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: em primeiro lugar, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, mediante um procedimento de generalização sucessiva, não há motivo para que eles também não sejam normas: se abstraio de espécies de animais, obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função pela qual são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não regulado, é claro, mas então servem ao mesmo objetivo que servem as normas expressas. 
ANALOGIA
Entende-se por analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulamentado a mesma disciplina que a um caso prescrito semelhante. A fórmula do raciocínio por analogia pode ser expressa assim: M é P, S é semelhante a M, portanto S é P. Destaca-se que a semelhança entre os dois casos suscetíveis a analogia seja uma semelhança relevante.
 Analogia deve utilizar o silogismo como forma de determinação e constatação das semelhanças, e conclui que para fazer a atribuição ao caso não-regulamentado das mesmas conseqüências jurídicas atribuídas ao caso regulamentado semelhante, é preciso que entre os dois casos exista não uma semelhança qualquer, mas uma semelhança relevante, é preciso ascender dos dois casos a uma qualidade comum a ambos, que seja ao mesmo tempo a razão suficiente pela qual ao caso regulamentado foram atribuídas aquelas e não outras conseqüências.
SLIDE: A analogia é certamente o mais típico e o mais importante dos procedimentos interpretativos de determinado sistema normativo: é aquele procedimento mediante o qual se manifesta a chamada tendência de todo o sistema jurídico a expandir-se para além dos casos expressamente regulados. pg. 147
ANTINOMIA JURÍDICA 
 E isso porque a complexidade dos problemas que atingem a sociedade exige a existência de normas harmônicas, coerentes entre si, que permitam aos operadores jurídicos uma solução pronta e certeira. A desordem provoca tumulto social e é exatamente isso que o ordenamento jurídico quer evitar. A ordem jurídica constitui a organização da sociedade pelo direito e se rege pelo princípio maior de efetivação da justiça. A coerência do ordenamento jurídiconão constitui condição de validade, mas de efetividade.
 Assim, para se verificar a consistência de um ordenamento jurídico, faz-se necessário que este apresente critérios de solução para eventuais antinomias. Pode-se dizer que a construção do sistema jurídico exige a solução dos conflitos de normas, pois todo sistema deve ter coerência interna, possibilitando, desta forma, uma solução por meio da lógica jurídica.
 Norberto BOBBIO, considerando que um ordenamento é composto de mais de uma norma, localizou o impasse relativo às antinomias jurídicas no grupo dos quatro grandes problemas do ordenamento jurídico, isto é, alinhou o problema das antinomias ao das lacunas, ao da hierarquia das normas e ao das relações entre os ordenamentos. Como grande contribuição, BOBBIO destacou que as antinomias jurídicas muitas vezes revelam a ausência de coerência, unidade no ordenamento jurídico, ou pior ainda, a ausência de um sistema. Como ele próprio afirmou:
"Em segundo lugar, busca-se saber se o ordenamento jurídico constitui, além de UNIDADE, um SISTEMA. O problema fundamental que se coloca diz respeito às antinomias jurídicas, definida como aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e outra proíbe, ou uma obriga e a outra permite o mesmo comportamento."
SLIDE: A situação das normas incompatíveis entre si é uma tradicional dificuldade da qual se encontraram os juristas de todos os tempos, e que tomou uma denominação característica: antinomia. A tese de que um ordenamento jurídico constitui um sistema no terceiro sentido ilustrado pode-se exprimir ainda dizendo que o direito não tolera antinomias. pg. 87
EQUIDADE
SLIDE: Chama-se “juízo de equidade” aqueles pelos quais o juiz está autorizado a resolver uma controvérsia sem recorrer a uma norma legal preestabelecida. O juízo de equidade pode ser definido como uma autorização ao juiz para produzir direito fora de qualquer limite material imposto pelas normas superiores. Nos nossos ordenamentos, esse tipo de autorização é muito raro. Nos ordenamentos nos quais o poder criativo do juiz é maior, o juízo de equidade é ainda assim sempre excepcional: se os limites materiais ao poder normativo do juiz não derivam da lei escrita, derivam de outras fontes superiores, como podem ser o costume e mesmo o precedente judicial. Pg. 67
SLIDE*: (…) É o caso do ordenamento que autoriza o juiz a julgar, na falta de um dispositivo de lei ou de lei dedutível, segundo a equidade. (…) Em um ordenamento em que o juiz esteja autorizado a julgar segundo a equidade, subtende-se que o fato de que o ordenamento seja preventivamente completo não possui nenhuma importância, vez que pode ser completado a todo momento. pg. 119