UERJ Civil I Aula 2 - Direitos Subjetivos - Carlos Affonso

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DIREITO	
  CIVIL	
  I	
  
	
  
Aula	
  2	
  
Exercício	
  e	
  Abuso	
  de	
  Direitos	
  
Subje=vos	
  
	
  
	
   
Carlos Affonso Pereira de Souza	
  
Corte de Amiens, França, 1913 
 
 Tribunal reconheu que a instalação de quatro 
lanças de ferro na propriedade do réu não 
acresciam em nada à utilidade do bem (“não 
eram cercas dado o seu espaçamento”) e 
serviam apenas para causar dano aos 
dirigíveis de Clemént-Bayard. 
 
 Caracteriza abuso no exercício do direito de 
propriedade 
 
 
 
 
 
Direito Subjetivo e Objetivo 
 
Norma geral de conduta – dir. obj 
Projeção individual da norma – dir. subj. 
 
 “O Direito impõem a todos o direito à 
propriedade” vs “O proprietário tem o direito 
de repelir a agressão à coisa” 
Norma	
  agendi	
  x	
  Facultas	
  agendi	
  
	
  
Divisão	
  como	
  “aspecto	
   social”	
   (direito	
  obje7vo)	
  
e	
  “aspecto	
  individual”	
  (direito	
  subje7vo)	
  lança	
  o	
  
problema	
   da	
   iden7ficação	
   do	
   direito	
   subje7vo	
  
como	
  o	
  ins7tuto	
  por	
  excelência	
  do	
  voluntarismo	
  
jurídico.	
  
Não	
  existe	
  direito	
  subje7vo	
  –	
  Kelsen,	
  Duguit	
  
	
  
Direito	
  subje7vo	
  é	
  vontade	
  –	
  Windscheid	
  
“Poder	
  de	
  ação	
  assegurado	
  pela	
  ordem	
  jurídica”	
  
	
  
“Com	
   base	
   no	
   direito	
   obje6vo	
   tem	
   a	
   pessoa	
   a	
  
faculdade	
   de	
   fazer	
   ou	
   de	
   não	
   fazer	
   uso	
   da	
  
norma,	
  para	
  exigir	
  a	
  efe6vação	
  de	
  uma	
  conduta	
  
e	
   para	
   u6lizar	
   contra	
   o	
   transgressor	
   as	
   sações	
  
cominadas”	
  
Rudolf von Ihering (Aurich, 
Frísia, 22 de agosto de 1818 — 
Gotinga, 17 de setembro de 
1892) foi um jurista alemão. 
Ocupa ao lado de Friedrich Karl 
von Savigny lugar ímpar na 
história do direito alemão, e cuja 
obra influenciou diversas outras 
em todo o mundo ocidental. 
Direito	
  subje7vo	
  é	
  interesse	
  –	
  Jhering	
  
Crí7ca:	
   “Deficiente	
   mental	
   ou	
   menor	
   não	
   tem	
  
vontade,	
  mas	
  têm	
  direitos”	
  
	
  
Dois	
   elementos:	
   “substancial,	
   que	
   se	
   situa	
   na	
  
sua	
  finalidade	
  prá7ca,	
  isto	
  é,	
  na	
  sua	
  u7lidade,	
  na	
  
sua	
   vantagem,	
   ou	
   no	
   interesse;	
   outro	
   formal,	
  
por	
  via	
  do	
  qual	
  se	
  efe7va	
  o	
  primeiro,	
  ou	
  seja,	
  a	
  
sua	
   proteção	
   jurídica	
   por	
   meio	
   de	
   ação	
   na	
  
jus7ça.”	
  
	
  
“Direito	
   subje7vo	
   é	
   uma	
   faculdade	
   de	
   querer,	
  
porém	
  dirigida	
  a	
  determinado	
  fim”	
  
	
  
Teorias	
  mistas	
  
“Como	
   facultas	
   agendi,	
   o	
   direito	
   subje7vo	
   é	
   a	
  
expressão	
  de	
  uma	
  vontade,	
  traduz	
  um	
  poder	
  de	
  
querer,	
  que	
  não	
  se	
  realiza	
  no	
  vazio,	
  senão	
  para	
  
perseguir	
  um	
   resultado	
  ou	
  visando	
  à	
   realização	
  
de	
   um	
   interesse.”	
   Quem	
   quer	
   quer	
   alguma	
  
coisa.	
  
	
  
“Direito	
  subje7vo	
  é	
  um	
  poder	
  da	
  vontade,	
  para	
  
sa7sfação	
   dos	
   interesses	
   humanos,	
   em	
  
conformidade	
  com	
  a	
  norma	
  jurídica.”	
  
	
  
Poder	
  de	
  ação	
  +	
  
Interesse	
  +	
  
Submissão	
  ao	
  direito	
  obje7vo	
  
Mas	
  quem	
  está	
  do	
  outro	
  lado	
  da	
  relação?	
  
	
  
Poder	
  corresponde	
  a	
  um	
  dever	
  
Dever:	
  dar,	
  fazer,	
  abster-­‐se	
  
Poder:	
  exigir	
  o	
  cumprimento	
  do	
  dever	
  
	
  
	
  
Direitos	
  Potesta7vos:	
  poder-­‐sujeição	
  
	
  
“Não	
   há	
   dever,	
   mas	
   apenas	
   submissão	
   à	
  
manifestação	
  unilateral	
  do	
  6tular	
  do	
  direito”	
  
	
  
	
  
Elementos	
  do	
  direito	
  subje7vo	
  (Caio	
  Mário):	
  
	
  
“1.	
  Sujeito	
  –	
  que	
  tem	
  o	
  poder	
  de	
  exigir	
  
2.	
   Objeto	
   –	
   que	
   traduz	
   a	
   sa6sfação	
   daquele	
  
poder	
  
3.	
   Relação	
   –	
   meio	
   técnico	
   de	
   que	
   se	
   vale	
   a	
  
ordem	
   legal	
   para	
   integração	
   do	
   poder	
   de	
  
vontade”	
  
Elementos	
  do	
  direito	
  subje7vo:	
  
	
  
1.	
   Sujeito	
   –	
   é	
   o	
   7tular	
   do	
   direito;	
   é	
   aquele	
   a	
  
quem	
  a	
  ordem	
  jurídica	
  assegura	
  a	
  faculdade	
  de	
  
agir.	
  
	
  
Nascituro	
  –	
  o	
  sujeito	
  existe,	
  embora	
  o	
  Direito	
  se	
  
contente	
   em	
   que,	
   embora	
   transitoriamente,	
  
permaneça	
  em	
  estado	
  potencial.	
  Se	
  não	
  chega	
  a	
  	
  
nascer,	
  o	
  direito	
  não	
  se	
  integra.	
  
	
  
Pessoas	
  jurídicas	
  
	
  
2.	
   Objeto	
   –	
   é	
   o	
   bem	
   jurídico	
   sobre	
   o	
   qual	
   o	
  
indivíduo	
  exerce	
  o	
  poder.	
  	
  
	
  
Ver	
  art.	
  104	
  CC	
  
	
  	
  
3.	
   Relação	
   jurídica	
   –	
   é	
   o	
   vínculo	
   entre	
   as	
  
pessoas,	
  não	
  entre	
  o	
  sujeito	
  e	
  o	
  objeto	
  
	
  
	
  
	
  
Classificação	
  dos	
  direitos	
  subje7vos	
  
	
  
1.	
   Intrinsecamente	
   considerados:	
   absolutos	
  
(oponível	
   à	
   generalidade	
   de	
   indivíduos,	
   erga	
  
omnes)	
   ou	
   rela7vos	
   (dever	
   jurídico	
   imposto	
  
apenas	
  a	
  determinadas	
  pessoas);	
  
	
  
2.	
   Reciprocamente	
   considerados:	
   principal	
  
(existência	
  autônoma)	
  ou	
  acessório	
   (decorre	
  de	
  
outro).	
  
	
  
Classificação	
  dos	
  direitos	
  subje7vos	
  
	
  
3 .	
   D i spon ib i l i dade :	
   t r ansmi s s í ve l	
   ou	
  
intransmisível	
  
	
  
4.	
   Economicamente	
   considerados:	
   patrimoniais	
  
(tem	
   objeto	
   avaliável	
   pecuniariamente)	
   ou	
   não	
  
patrimoniais	
  (direitos	
  da	
  personalidade)	
  
	
  
Estrutura e Função 
Kelsen e Bobbio 
Consequências da análise funcional 
 
 Queda do mito da neutralidade jurídica 
 Derrocada do voluntarismo (dir. subjetivo) 
 
 
 O abuso do direito é o exercício do direito 
fora da função 
 
 - O Ato Emulativo 
 - o direito romano 
 - o direito medieval 
 
 O castigo ao escravo como forma de ato 
emulativo. 
 
 
 Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de 
usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de 
reavê-la do poder de quem quer que 
injustamente a possua ou detenha. 
 (…) 
 § 2o São defesos os atos que não trazem ao 
proprietário qualquer comodidade, ou 
utilidade, e sejam animados pela intenção de 
prejudicar outrem. 
 O caso da chaminé: 
 
 A Corte Francesa em 1853 
determinou a destruição da 
chaminé. 
 
 
A negação do abuso 
 
Teoria moral do abuso 
 
Teorias finalistas 
 
Teorias axiológicas 
 O Abuso do direito no Brasil: 
 
 - O direito processual (abuso do direito de ação e defesa) 
 
 Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma 
participam do processo: 
•  (…) 
 II - proceder com lealdade e boa-fé; 
 III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são 
destituídas de fundamento; 
 IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à 
declaração ou defesa do direito. 
 V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar 
embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de naturezaantecipatória 
ou final. 
 Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o 
prazo para a interposição de outros recursos, por 
qualquer das partes. 
 Parágrafo único. Quando manifestamente 
protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, 
declarando que o são, condenará o embargante a 
pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um 
por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de 
embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% 
(dez por cento), ficando condicionada a interposição 
de qualquer outro recurso ao depósito do valor 
respectivo 
 O Código Civil de 1916. 
 Art. 160. Não constituem atos ilícitos: 
 I - os praticados em legítima defesa ou no 
exercício regular de um direito reconhecido; 
CC2002 
 
Art. 188. Não constituem atos ilícitos: 
 
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um 
direito reconhecido; 
 
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a 
pessoa, a fim de remover perigo iminente. 
 
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente 
quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, 
não excedendo os limites do indispensável para a remoção do 
perigo. 
 
 
 
 O Código Civil de 2002 
 
 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um 
direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os 
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, 
pela boa-fé ou pelos bons costumes. 
 
 ARTIGO 334º Código Civil Português 
 (Abuso do direito) 
 
 É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular 
exceda manifestamente os limites impostos pela boa 
fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou 
económico desse direito. 
 Guilherme Calmon: a diferença entre o ato ilícito e o abusivo 
reside na constatação de que enquanto “no ato ilícito o agente 
viola frontal e diretamente o comando legal que previa a 
conduta que deveria ser tomada, no ato abusivo há o exercício 
de direito aparentemente pelo titular com violação dos valores 
que justificam o reconhecimento e proteção desse direito pelo 
ordenamento jurídico em vigor.” 
 
 “manifestamente”? 
 “exercê-lo”? 
 “direito”? 
 
 (i) Para comprovação do ato ilícito é 
imprescindível a demonstração de culpa. E o 
abuso do direito? 
 
 (ii) A conseqüencia do ato ilícito é o dever de 
indenizar (art. 927, caput, CC). E o abuso do 
direito? 
 No que diz respeito à primeira indagação, a 
jurisprudência e doutrina majoritária já se 
posicionaram no sentido de ser desnecessário o 
elemento volitivo. 
 
 Enunciado 37 – A responsabilidade civil decorrente 
do abuso do direito independe de culpa, e 
fundamenta-se somento no critério objetivo-
finalístico. 
 
 Súmula 127 TJ/RJ - "Para a configuração do abuso do 
direito é dispensável a prova da culpa". 
 Quanto à segunda indagação: 
 
 “Conclui-se, sintetizando, que pertence ao juiz determinar, 
caso por caso, segundo os referidos critérios, não apenas se 
existe acto abusivo, mas ainda as conseqüências sancionatórias 
que dele derivam. Algumas vezes, haverá lugar a restauração 
natural, nomeadamente através da remoção do que se fez com 
o abuso do direito; ao passo que, outras vezes, ocorrerá tão-só 
indemnização pecuniária dos danos. Além desta 
responsabilidade, poderão verificar-se sancões de vária ordem, 
visando impedir que o autor do acto abusivo obtenha ou 
conserve as respectivas vantagens. Exemplifica-se: por um 
lado, com a nulidade, a anulabilidade, a inoponibilidade (…)” 
 
 Mário Júlio de Almeida Costa 
 
 
 O abuso é, então, o ato que possui a aparência 
de direito, conformando-se com a estrutura 
formal deste, mas contraria ou descumpre a 
intenção normativa que fundamenta e constitui 
o direito (interesse) invocado. 
 
 - Bons Costumes: conjunto de regras de convivência, 
de práticas de vida, que, num dado ambiente e em 
certo momento, as pessoas honestas e corretas 
aceitam comumente. (Larenz). 
 
 - Fim Econômico: proveito material ou vantangem 
que o exercício do direito trará para o seu titular, ou a 
perda que suportará pelo seu não-exercício. 
 
 - Fim Social: funcionalização dos institutos. Os 
interesses particulares têm que se compatibilizar com 
os interesses da sociedade. 
•  “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CHEQUE PRÉ-DATADO. 
APRESENTAÇÃO ANTES DO PRAZO. (...) O cheque pós-
datado, mais conhecido como pré-datado, é usualmente 
utilizado nas relações negociais entre fornecedores e 
consumidores de produtos e serviços como substituto da nota 
promissória e instrumento popular e informal de concessão de 
crédito, cuja contratação se dá normalmente de forma verbal e 
vincula ambas as partes, assumindo o consumidor a obrigação 
de prover os fundos necessários na data aprazada para 
compensação do crédito, enquanto o fornecedor do produto/
serviço assume o compromisso de não apresentá-lo antes deste 
prazo, a despeito de sua natureza de ordem de pagamento à 
vista. Assim, o depósito antecipado do cheque viola a boa-fé 
objetiva e o dever de probidade que regem os contratos, 
evidenciando-se o abuso de direito (art. 187, do Código Civil). 
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte 
Estadual, no mesmo sentido.” 
 
TJRJ, Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n° 
2007.001.35823, rel. Des. Orlando Secco, j. em 31.07.2007. 
•  “FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA ADIMPLIDAS NO 
VENCIMENTO. CONTAS PAGAS APRESENTADAS AO 
PREPOSTO DA RÉ. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE 
ENERGIA ELÉTRICA. ABUSO DE DIREITO. ATO ILÍCITO. 
DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM 
REPARATÓRIO EXACERBADO. 
•  (...) O conjunto probatório dos autos demonstra que a autora nunca 
esteve inadimplente ou sequer em mora, pagando suas contas 
sempre na data do vencimento. Afigura-se a responsabilidade civil 
objetiva da ré, por evidente defeito na prestação de serviço, fundada 
no art. 14, caput, e § 1º, da Lei nº 8.078/90 e na teoria do risco 
empresarial. É plausível a mácula da honra objetiva da primeira ré 
perante seus clientes ao se depararem com o Posto de Gasolina 
fechado durante 48 horas. A conduta do preposto da ré que insistiu 
em interromper o fornecimento de energia elétrica mesmo diante da 
apresentação das faturas quitadas consubstancia o abuso do direito, 
o que reforça o dever de reparação.” 
•  
TJRJ, Nona Câmara Cível. Apelação Cível n° 2007.001.24999, rel. 
Des. Roberto de Abreu e Silva, j. em 31.07.2007. 
 Abuso do direito nas relações existenciais: 
 
 Assim como nas relações patrimoniais, 
também é possível exceder os limites impostos 
às situações subjetivas existenciais. 
 
 
 Abuso na manifestação do pensamento 
 
 Lei de Imprensa 
 Art. 12. Aquêles que, através dos meios de 
informação e divulgação, praticarem abusos no 
exercício da liberdade de manifestação do 
pensamento e informação ficarão sujeitos às penas 
desta Lei e responderão pelos prejuízos que 
causarem. 
 
 
 Enéas Costa Garcia 
 
 “Agiu ele de modo leal? Adotou as cautelas 
necessárias para certificar-se da exatidão da notícia? 
Foi fiel aos fatos? Agiu com lealdade com o 
investigado, ouvindo-o, conferindo a sua versão? 
Tinha elementos suficientes para justificar sua crença 
na seriedade e veracidade do fato noticiado? 
Transmitiu a notícia de modo honesto, sem dar 
margens a dúvidas e insinuações? Corrigiu 
prontamente eventual equívoco?” 
 
 
 
 Direito civil. Indenização por danos morais. Publicação em 
jornal. Reprodução de cognome relatado em boletim de 
ocorrências. Liberdade de imprensa. Violação do direito ao 
segredo da vida privada. Abuso de direito. 
 
 - A simples reprodução, por empresa jornalística, de 
informações constantes na denúncia feita pelo Ministério 
Público ou no boletim policial de ocorrência consiste em 
exercício do direito de informar. 
 - Na espécie, contudo, aempresa jornalística, ao reproduzir 
na manchete do jornal o cognome – "apelido" – do autor, com 
manifesto proveito econômico, feriu o direito dele ao segredo 
da vida privada, e atuou com abuso de direito, motivo pelo 
qual deve reparar os conseqüentes danos morais. 
 
STJ, Resp 613.374/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 
17.05.2005 (vencido o Min. Carlos Alberto Direito). 
 
 
 
 “Com o delineamento dos fatos, ficou evidenciado 
que a recorrida, ao reproduzir na manchete do jornal 
o cognome – "apelido" – do autor, atitude que 
redundou em manifesto proveito econômico, feriu o 
direito do recorrente ao segredo de sua vida privada, 
divulgando desnecessariamente o "apelido" 
repugnado, e, portanto, atuou com abuso de direito, 
exsurgindo como conseqüência do ferimento ao 
direito de todo cidadão manter a vida privada distante 
do escrutínio público.” 
 
 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME 
DNA - CONDUÇÃO DO RÉU "DEBAIXO DE 
VARA". Discrepa, a mais não poder, de garantias 
constitucionais implícitas e explícitas - preservação 
da dignidade humana, da int imidade, da 
intangibilidade do corpo humano, do império da lei e 
da inexecução específica e direta de obrigação de 
fazer - provimento judicial que, em ação civil de 
investigação de paternidade, implique determinação 
no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, 
"debaixo de vara", para coleta do material 
indispensável à feitura do exame DNA. A recusa 
resolve-se no plano jurídico-instrumental , 
consideradas a dogmática, a doutrina e a 
jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das 
questões ligadas à prova dos fatos. 
 (HC 71.373, Min. Francisco Rezek) 
 Maria Celina Bodin: 
 
 “O direito à integridade física configura verdadeiro 
direito subjetivo da personalidade, garantido 
constitucionalmente, cujo exercício, no entanto, se 
torna abusivo se servir de escusa para eximir a 
comprovação do vínculo genético, a fundamentar 
adequadamente as responsabilidades decorrentes da 
relação de paternidade.” 
 Menezes Cordeiro: 
 
 “O abuso do direito, é, por definição, um 
espaço aberto, apto à expansão para novas 
áreas.”