Fichamento de Citação Direito Público e Direito Privado

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Fichamento de citação
Direito Público e Direito Privado
FREIRE,André Luiz. Direito público e direito privado. In: CAMPILONGO, Celso Fernandes; GONZAGA, Alvaro; FREIRE, André luiz. Enciclopédia jurídica da PUCSP: tomo I. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
Geraldo Costa Cavalcante Neto T18
Introdução
É importante se frisar a importância da distinção entre direito público e privado a partir do ponto de vista do legislador, da aplicação do direito no caso concreto e atingir aos fins almejados pela sociedade em que o Estado buscam cumprir suas responsabilidades. Isso pelo fato de que, a depender do caso, se público ou privado, será aplicado um corpo jurídico diferente, princípios específicos que orientam um regime jurídico diferenciado, visando ao bem comum ou ao interesse do particular.
São 4 seções: a primeira delas trata em indicar o fenômeno a ser descrito; a seguinte é a ser tratada esboça a identificação dos critérios ou teorias utilizadas por doutrinadores brasileiros e estrangeiros para definir como distinguir se público ou privado; a terceira é apresentado o critério que se mostra mais útil para se determinar o campo próprio das duas figuras tendo como base o direito positivo (ordenamento jurídico) brasileiro; e a última, a quarta, tem o objetivo indicar a utilidade da distinção. p.2 
1.O FENÔMENO A SER DISCIPLINADO PELO DIREITO PÚBLICO E PELO DIREITO PRIVADO
O fim almejado em distinguir se se trate de direito público e privado é para definir se é de interesse público ou interesse privado, aplicando princípios, normas e julgamentos (magistrados) adequados para tanto.
Quando o Estado decide desapropriar um bem imóvel de um particular de forma unilateral, utilizando-se do Poder de Polícia para tanto, como uma forma de autoridade, os efeitos jurídicos dessa conduta são diferentes daqueles verificados em contratos privados de compra e venda de um mesmo imóvel. Pode-se, então, distinguir o que seriam verdadeiros atos administrativos, eivados de direito público e com todos os seus elementos e atributos, e os meros atos da administração, que podem também serem praticados em pé de igualdade com o particular.
Para os atos administrativos, tido como públicos, o Estado os promoverá visando, como supracitado, ao interesse público (princípio da supremacia do interesse público). Já os atos da administração, quando praticados em pé de igualdade com o particular, vigora o princípio da autonomia privada.
É importante frisar que, por muitas vezes, é difícil de se distinguir e delimitar quando será esfera pública ou privada a partir do momento em que o Estado pratica atos em pé de igualdade com o particular, como o aluguel de um imóvel de um particular, que deverá respeitar as regras do Código Civil no que tange aos contratos de aluguel, ou quando os entes da administração pública indireta, como as Estatais (bancos) atuam no mercado mobiliário, comprando e vendendo ações e contratos futuros, não podendo assim ser feito através de licitação, mesmo sendo para a área-fim, pois não coadunaria a burocracia da licitação com a velocidade do mercado.
Para tanto, destacando-se os limites dessas esferas, é necessário que se eleja um critério de identificação do regime jurídico, se público ou privado. Em suma, é preciso indicar o critério que se mostre útil. p.3-4-5
2.Os critérios utilizados pela doutrina para diferenciar o direito público e o direito privado
Franco Montoro dispõe que não existe um critério perfeito, que estabeleça adequadamente o que é direito público e direito privado, ressaltado pela quantidade de teorias e critérios criados ao longo do tempo a partir de autores brasileiros e estrangeiros.
Vale frisar que o autor brasileiro supracitado cita que há autores, como Holiger, que destacaram mais de cem critérios distintivos.
Entre tanto e tantos critérios, 3 são apontoados como destaque: o do interesse, do sujeito e da subordinação. Também é importante destacar outras teorias como a da imputação, muito ventilada pela doutrina, sendo uma derivação da teoria da subordinação. Ademais, ao final, serão citados autores que se mostram contra estas teorias e critérios, apontando as disfunções, além de defenderem uma tricotomia. p.5
2.1 – Critério do interesse
Possivelmente, na tentativa de se apontar a idiossincrasia determinante que diferencie o direito público e o privado, o critério do interesse é, provavelmente, o mais antigo.
Ulpiano já entendia, basicamente, que direito público seriam as coisas do Estado (Roma), enquanto que de direito privado seriam às utilidades (bens) dos indivíduos.
Em suma, para Ulpiano, o direito público seria aquilo que é de interesse do Estado ou a sociedade que assim o representava, enquanto que de direito privado seria o interesse pessoal do indivíduo. Pontes de Miranda, doutrinador jurista brasileiro, era adepto dessa tese.
Franco Moura não era adepto a esta tese, criticando algumas das disfunções que ocasionariam em pontos difíceis de se determinar o que era público e o que era privado, citando como exemplo os direitos de família.
Quando se trataria de interesse coletivo, ficaria, então, difícil de diferenciar, pois o Estado deveria atuar defendendo a coletividade, que seria o conjunto de interesses da sociedade, de categoria intermediária, citando-se os interesses sindicais apontados por Pietro Perlingieri. p.5-6-7.
2.2 – Critério do sujeito
O critério do sujeito se funda exatamente na natureza do sujeito: se indivíduo ou se Estado. Se entre as relações o Estado estiver presente em algum dos polos, entende-se como sendo de direito público. A ausência do Estado em algum dos polos configuraria em sendo de direito privado.
Em suma, o que definirá se o regime jurídico será de direito público é tão somente a presença do Estado na relação.
José Oliveira Ascensão critica esta teoria por apresentarem disfunções bem alarmantes. Como já citado, o Estado, quando atua em contratos de aluguel (o ente público aluga o bem de um particular) ou quando uma estatal atua no mercado mobiliário, estes estão em pé de igualdade com o particular, aplicando-se as regras do direito privado. p.7-8
2.3 – Critério da subordinação
“Nas relações de direito público a presença do poder público de autoridade, o jus imperii do Estado. Ou seja, o estado deverá está na posição jurídica de alterar unilateralmente a situação jurídica de terceiros. Por sua vez, quando a relação jurídica for de paridade, igualdade, está-se diante do direito privado”.
Este critério determina claramente uma espécie de soberania do Estado com o particular, “uma relação de dominação”. O Estado, nas relações de direito público, apresentar-se-á como autoridade, podendo alterar unilateralmente o que seria a situação jurídica de terceiros.
Já nas relações de paridade em que haverá indivíduos iguais, sem a presença do Estado, será manifesto direito privado.
Radbruch é adepto a esta teoria. A ordem emanada de manifesta obrigação partir de um terceiro, usualmente esta será de direito público. Já quando tal ordem deriva de uma autossujeição (autocomposição), tem-se então direito privado.
O doutrinador acima, apesar de adepto, destaca as disfunções a esta teoria de supremacia e sujeição, expondo que nem sempre o Estado atuará como um ser soberano, mas como “fisco”, atuando em igual paridade com o particular.
“Forsthoff também refuta a teoria da subordinação com as mais adequadas para diferenciar o direito público do direito privado, apesar de reconhecer que, em certos casos, o poder público também se colocam em relações de coordenação (como no caso da relação entre municípios)”. p.8-9-10-10
“Wolff, Bachof e Stober criticam a teoria da subordinação tal como acima formulada. Para os autores, o Estado constitucional democrático não reconhece uma superioridade jurídica do Estado sobre seus “súditos”. Apontam que o direito privado conhece relações de subordinação, nas quais um sujeito pode impor sua vontade ao outro(como no caso do poder de direção laboral)”.
Os 3 autores supracitados
criticam a teoria apresentada por uma questão muito simples. Em uma ordem jurídica democrática, um Estado democrático de direito, não poderia, este, no entanto, ser um ente dominador, ter superioridade jurídica sobre o que seria seus “súditos”. No Estado democrático, este tem o monopólio de criar normas jurídicas gerais e abstratas para todos ao qual ele mesmo se subordinará a estas ditas leis.
Estes autores também citam que haverá relação de imposição de vontades também no meio privado, nitidamente notável nas relações jurídicas de trabalho, em que o dono do empreendimento possui um poder potestativo de dar ordens aos seus funcionários. Nas relações do Poder Público também há a presença de paridade entre os indivíduos, como em Entes Federados distintos (União, Estados, DF e Municípios).
2.4 – A teoria da imputação (teoria do direito especial material)
“(…) A distinção entre direito público e privado reside numa diferença dos sujeitos de imputação, isto é, daqueles sujeitos aos quais são imputados direitos e deveres subjetivos. No entanto, ao contrário das antigas teorias dos sujeitos, isso não significa que fazem parte do direito público as normas que disciplinam apenas o Estado ou qualquer ente público, pois os sujeitos privados (como os concessionários de serviço público) também podem ser titulares de poderes de autoridade. Por sua vez, os entes públicos podem igualmente ser sujeitos de normas jurídico-privadas. Em suma, são de direito público as normas cujo “sujeito de imputação, facultativo ou obrigatório, é exclusivamente um titular de poder de autoridade”.
Segundo Wolff, Bachof e Stobe, críticos da teoria da subordinação, seria de direito público a imputação, por meio de atos normativos a um sujeito, de direitos e deveres. Isso engloba, também, o particular que está em exercício de atividades públicas, como concessionárias, que estariam atuando em nome do Estado para fornecer um serviço público, como uma extensão.
Em suma, obrigatório ou não, o sujeito de imputação é aquele que é autorizado exclusivamente como titular de um poder de autoridade.
Vale frisar que esta imposição de autoridade advém de lei, um ato normativo. As normas que atribuem (imputam) poder de autoridade sobre um sujeito, a esta teoria é dada o nome de teoria do direito especial formal. O titular desse poder imputado, quando exercente nesta qualidade, trata-se da teoria do direito especial material.
Como disfunção, por acabar atribuindo a existência de poderes imputados a uma autoridade de direito público, ainda que exercido por um concessionário, como um ente superior, tendo a mesma fragilidade da teoria da subordinação.
2.5 – A união de critérios
“É o caso de Miguel Reale, para que necessário unir os critérios do conteúdo da relação um elemento formal. Quando se visa – imediata e de modo prevalecente ao interesse geral – o direito será público; ademais, também será geralmente pública a relação de subordinação”. p.12
Miguel Reale opta, para uma melhor definição da diferença entre público e privado, a união de critérios. No momento em que se visa ao interesse da coletividade, geral, entender-se-á como sendo público, ao passo que será geralmente pública as relações de subordinação.
2.6 – Negativistas
“Kelsen afirmava Que tal classificação é inútil. Para ele, essa distinção varia de significado, conforme se trate do Direito Administrativo do Direito Penal. O direito privado regular situações de igualdade entre os sujeitos; já o direito público, situações de superior e inferior. No direito privado, a norma secundária – cuja violação é uma condição da Sanção – é criada por meio de uma transação jurídica, correspondendo ao princípio da Autonomia, sendo contrato sua representação típica. Já no Direito Administrativo a norma secundária criada por um ato administrativo “análogo a transação jurídica”, correspondendo ao princípio da heteronomia, pois o indivíduo a ele se submete independentemente de sua vontade . Por outro lado, o critério diferenciador do direito privado do Direito Penal é o procedimento:no direito privado compete à parte cujo interesse foi violado acionar o procedimento que leva a sanção: no direito penal, um órgão do Estado possui essa função. Isso ocorre porque a ordem jurídica não reconhece o direito penal, ao contrário do que ocorre do direito privado, e o interesse do indivíduo privado como decisivo, mas sim o interesse da comunidade” p.13.
2.7 – Direito público, direito privado e outro Ramo
“(…)Além do direito público e do direito privado – o direito social. O autor adota a teoria da subordinação e assevera que o direito social está entre o direito público e o direito privado. O direito social é um direito misto público e privado pois nele existem direitos subjetivos públicos e privado”.
Arthur Kaufmann aponta a existência, para uma harmonia, de uma terceira espécie: o direito social. Este seria um meio termo entre o direito privado e o direito público, pois, em ambos os lados, há interesse em se preservar aquilo que é social.
A título de exemplo, o Ministério Público, conforme dispõe a Constituição, tem o dever de atuar em defesa dos direitos sociais, investigando e denunciando as irregularidades. É o Poder Público atuando em prol do interesse social. p.14-15-16
3.A ADOÇÃO DO CRITÉRIO FORMAL
3.1 – Uma dicotomia ainda útil
“Os juristas conseguem identificar uma realidade a qual denominam “direito público” e outra chamada “direito privado”. Em alguns tribunais, há “Câmaras de Direito Público”. Nas faculdades de direito, é comum encontrar departamentos de direito público e de direito privado. Isso mostra que a distinção – ainda que sem nitidez e falta de rigor, como assevera Tércio Sampaio Ferraz Júnior – faz parte do cotidiano dos operadores do direito”.
Trata-se de um teme polêmico e nítido descrever qual onde começa e onde termina o direito público e privado, seus devidos limites. Até então um entendimento muitas vezes implícito nos operadores do direito, pois não é um conceito jurídico determinado que determina os limites de ambos os ramos jurídicos.
“Em primeiro lugar, Gonçalves entende que o direito público (e, aqui, faz menção ao direito público administrativo) tem evoluído num sentido consensual, em que as características do “poder” e da “autoridade” se apresentam de modo mais atenuado. O direito administrativo, afirma, procura soluções “concertadas”, em que o modo unilateral de atuação deixa de ser a regra, passando a conviver com outros modelos de interação cooperativa. De outro lado, o direito privado, cada vez mais se apresenta como um direito regulador de relações de poder (“poderes privados”) – como, v.g., as relações associativas (“poderes associativos”), as relações de emprego (“poderes de comando” e “poderes disciplinares”) e as relações econômicas (“poderes de regulação de mercados”) –, que, em graus variados, limita e condiciona a autonomia privada ”. p16-17.
Como não há uma teoria determinante, como dito a pouco, é um conceito indeterminado juridicamente, tratando-se da consensualidade para distinguir.
Antigamente se pensava que a Constituição Federal seria a 'Constituição do Direito Público' e o Código Civil seria a 'Constituição do Direito Privado'. Contudo, nos dias atuais, cada vez mais acontece o fenômeno da 'constitucionalização do Código Civil', tornando mais unido ainda a esfera pública e privada.
O novo CPC trás de forma ressaltada e reiterada a capacidade do indivíduo se exercer a autocomposição, que seria a capacidade de resolverem suas relações conflituosas sem se dirigir ao Estado e pedir que esse o faça.
3.2 – A distinção entre direito público e direito privado com base no critério formal
“(…) Entretanto, muito mais do que por uma questão pragmática, isto é, de uso dessas expressões pelos sujeitos, a distinção se justifica porque o direito público e o direito privado implicam regimes jurídicos distintos” p. 18.
Não se trata de uma simples diferença do que é direito público ou privado pelo simples fato de separar, como uma questão partidária,
mas meramente organizacional. Isso pelo fato de que são corpos normativos e principiológicos distintos que visam buscam o bem comum para ambos os lados, sendo isso fundamental.
“Nesse sentido, a distinção entre atividade pública e privada é fundamental. Como bem destacou Carlos Ari Sundfeld, a atividade pública é o campo de incidência do direito público, sendo que as normas jurídicas que a disciplinam são o seu regime jurídico. Em suma, o critério capaz de separar as hipóteses de incidência do regime de direito público e as do direito privado consiste na identificação das atividades públicas e privadas, respectivamente” p.18
São objetivos distintos. O Poder Público busca o bem comum, da coletividade, enquanto que o particular busca o seu próprio bem. Deve-se, então, ter alguém como responsável para trabalhar em prol da sociedade como um todo.
“(…) o conceito de interesse público é jurídico-positivo e sua identificação, no sistema, uma tarefa objetiva. Um dos equívocos dos defensores da teoria do interesse e dos que a criticam consiste justamente em não saber identificar, a partir de um critério formal, o que é interesse público” p. 20.
O princípio da legalidade trazido algumas vezes pela Constituição Federal define uma distinção. Para o particular é permitido tudo aquilo que a lei não proibir, como legalidade ampla, enquanto que para o Poder Público poderá fazer tão somente aquilo que estiver disposto em lei, sendo a legalidade restrita.
O Estado, pela teoria orgânica, quando presentado por um agente público, não terá só um poder, mas um poder-dever de atuar conforme os ditames da lei e da Constituição.
3.2.1 – O conceito de função pública
“Isso significa que a noção de função não se encontra apenas no direito público. Institutos tradicionalmente tratados pelo direito privado, como a propriedade o contrato, estão funcionalizados.
Dessa forma, dizer que uma atividade é uma função significa que o sujeito exerce suas posições jurídicas ativas como o propósito de atingir fins de interesse alheio, isto é, enfim que não foi por ele determinado, porque fora de sua autonomia privada. Por isso, qualquer ato que desvia do fim é inválido. Essa situação ocorre tanto nas atividades públicas como nas atividades privadas.
(…) Assim, o Estado-legislador pode impor aos indivíduos o comprimento de certas obrigações independentemente da vontade de se o Estado-juiz poderá determinar que um sujeito pague dada quantia, sob pena de execução forçada” p. 21-22
3.3 – Definição de direito público e de direito privado
“(…) é possível conceituar o direito público, a partir de um critério formal, como sendo o conjunto de normas jurídicas que disciplinam o exercício das atividades públicas (ou das funções públicas). Já o direito privado pode ser definido como sendo o conjunto de normas que disciplinam o exercício das atividades privadas” p. 23.
É possível inferior que, para o direito público, mesmo havendo discricionariedade, a lei ou ato normativo definirá a atuação do ente público, onde começa e os limites. Já para o direito privado, a lei disciplinará a ilicitude apenas, em regra, dando liberdade ao particular de atuar em prol dos seus interesses da forma como achar melhor, desde que não seja ilícito.
4 – CONCLUSÃO: A UTILIDADE DA DISTINÇÃO
“Em suma, o direito público é o conjunto de normas jurídicas que se referem às atividades públicas. O direito privado é conjunto de normas jurídicas relativas às atividades privadas. Atividades públicas e privadas são aquelas assim definidas na ordem jurídico-positiva. E todas as atividades públicas são funcionalizadas. É por isso que também se mostra possível definir o direito público como aquele incidente sobre as funções públicas (legislativa, jurisdicional, administrativa e de governo)” p. 24.
Normalmente o ato normativo definidor das atividades do ente público assim deixa expresso quem será o sujeito competente para praticar aquele ato ou ter determinada conduta, o sujeito responsável. Isso torna fácil definir o que será de direito público e o que será de direito privado.
“A principal utilidade nessa distinção reside na diferença de regime. No direito brasileiro, o direito público tem como base os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público. O primeiro fundamenta os poderes estatais; o segundo, suas limitações. É por isso que o princípio da supremacia não pode ser aplicado sem levar em consideração a indisponibilidade. Mais do que isso, seria até mesmo possível falar num só princípio, o do interesse público, nas suas vertentes de supremacia e indisponibilidade. Dão compostura jurídico-positiva a esses princípios, as normas do Estado Democrático e Social de Direito, república e federação” p 24.