Aula 03 - tópicos direito constitucional - Pós-Estácio

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TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1 
Aula 3: A teoria dos direitos fundamentais ............................................................................. 2 
Introdução ............................................................................................................................ 2 
Conteúdo............................................................................................................................... 4 
Princípio da proporcionalidade ......................................................................................... 4 
Conceito de proporcionalidade ......................................................................................... 4 
Noção de proporção ............................................................................................................ 5 
Direito público ....................................................................................................................... 5 
Ordenamentos ...................................................................................................................... 6 
Setor do direito público e o conceito de proporcionalidade ....................................... 7 
Ensinamentos doutrinários de Luís Roberto Barroso .................................................... 7 
A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo .................................................... 9 
Proporcionalidade e linguagem ...................................................................................... 10 
Proporcionalidade no direito ........................................................................................... 11 
A proporcionalidade como postulado ........................................................................... 11 
Critérios do postulado ....................................................................................................... 14 
Subprincípios ....................................................................................................................... 15 
Proporcionalidade em sentido estrito ............................................................................ 18 
Conclusão ............................................................................................................................ 19 
Atividade proposta ............................................................................................................. 20 
Aprenda Mais ..................................................................................................................... 21 
Referências ......................................................................................................................... 21 
Exercícios de fixação ........................................................................................................ 22 
 ........................................................................................................... 27 Chaves de resposta
 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 2 
 
Introdução 
A aplicação do princípio da proporcionalidade, ou da proibição de excesso, 
possivelmente configura um dos temas de maior relevância no direito público 
contemporâneo, fortalecendo a necessidade de se buscar de forma explícita, 
mas justificada, a ideia de justiça material, a qual se submete todo sistema 
jurídico em um Estado Democrático de Direito. 
 
O princípio da proporcionalidade é plenamente compatível com a ordem jurídica 
brasileira e vem ganhando relevo de maneira gradativa, principalmente se 
pensarmos que o pensamento filosófico-jurídico brasileiro se posiciona em 
direção às vertentes neoconstitucionais, tendo em vista a evolução da 
jurisprudência do STF para reconhecer que esse princípio, atualmente, possui 
sua sede materiae no inciso LIV da Carta de 1988. 
 
Porém, a verdade é que esse reconhecimento, por si só, não consegue encobrir 
as dificuldades de sua aplicação. A própria metodologia para se atingir a 
proporcionalidade ou, até mesmo, para apontar a sua ausência em 
determinados atos normativos legais ou administrativos é objeto de grandes 
discussões no âmbito da teoria jurídica contemporânea. 
 
De toda sorte, o Brasil vem evoluindo nesse propósito, sendo que a teoria 
proposta por Robert Alexy, independentemente das críticas que recebe, é uma 
das mais aceitas no universo jurídico brasileiro, relacionando-se fortemente às 
perspectivas pós-positivistas e neoconstitucionais. Representa um dos poucos 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 3 
métodos que aponta para um iter metodológico capaz de explicitar o raciocínio 
jurídico que levou o jurista àquele juízo de proporcionalidade. São esses temas 
que serão por nós enfrentados. 
 
Objetivo: 
1. Compreender o que representa o princípio da constitucionalidade como 
postulado fundamental na ordem jurídica brasileira, inserida no paradigma 
neoconstitucional pós-positivista; 
2. Analisar a metodologia de análise para resolução de casos concretos, a partir 
dos critérios do postulado da proporcionalidade propostos por Robert Alexy. 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 4 
Conteúdo 
Princípio da proporcionalidade 
O que seria proporcionalidade? 
 
O princípio da proporcionalidade não pertence exclusivamente ao direito 
público, podendo definir-se, inclusive, de forma mais adequada, como um 
princípio de teoria geral. Trata-se, de fato, de um critério elementar e universal 
de justiça, que, atravessando de forma transversal os vários ramos do direito, 
encontra aplicação ampliada no seio do direito público-constitucional, 
principalmente se levarmos em conta uma visão deste como filtro sistêmico em 
sistemas neoconstitucionais. 
 
Na sua aceitação mais ampla e geral, isso implica que cada medida adotada 
deva ser “proporcional”, ou seja, a busca pela consecução de um fim 
predeterminado, com o menor sacrifício possível àqueles que serão afetados 
pela sua aplicação. 
 
Conceito de proporcionalidade 
O conceito de proporcionalidade encontra origem nas ciências 
matemáticas e foi utilizado na área do direito, posteriormente ao 
desenvolvimento em outras ciências sociais (economia, filosofia, política). Na 
Grécia antiga, foi tema desenvolvido por Aristóteles, sendo que, para este, o 
justo, na esfera pública, mostra-se como um meio termo entre dois extremos, 
que, sem a observação dessa justa medida, não se alcançaria as decisões 
corretas. 
 
No código justiniano, a justiça se define como “vontade constante e perpétua 
de atribuir a cada um o que lhe é devido”, sendo que, até os dias de hoje, a 
noção de proporcionalidade mantém uma relação estreita com concepções 
jurídicas, que dão prevalência à ideia de justiça em detrimento da ideia de 
segurança (embora entendamos que são valores que se complementam). 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 5 
Noção de proporção 
Para exemplificar a proporção, veja a história abaixo. 
 
 
 
Hoje, a noção de proporção encontra aplicação em quase todas as áreas do 
conhecimento. Recentemente, foram aplicados testes de avaliação de raciocínio 
matemático em vários países do mundo, sendo que a ideia de mensuração da 
proporcionalidade era tida como fundamental para a solução de problemas 
cotidianos. Infelizmente, os alunos brasileiros não foram bem nas avaliações. 
 
Voltando para o campo da juridicidade, a importância transcendente da ideia de 
proporção também é observada em todos os campos do direito (do direito 
privado ao direito penal, do direito do trabalho ao falimentar, do direito 
tributário ao direito internacional), sendo que as diversas aplicações são 
caracterizadas por um fator comum: uma estreita relação de balanceamento 
entre dois ou mais elementos, cuja comparaçãoseja suscetível de ponderação e 
de equilibrada composição. 
 
Direito público 
Sobre o uso da proporcionalidade no âmbito do direito público, cabem as 
seguintes informações: 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 6 
No direito público, a proporção, especificamente, nasceu como conceito de 
derivação pretoriana para o trâmite da função criativa do juiz. Deve-se relevar 
que, em realidade, o princípio já estava inconscientemente enunciado em 
algumas elaborações doutrinais. 
 
Trata-se de um evidente sinal que era já percebido como um primogênito do 
princípio de justiça. Sua origem jurisprudencial mais explícita é do fim do século 
XIX, no ordenamento alemão (ordenamento este a quem mais se deve o 
desenvolvimento do princípio em termos jurídicos), sendo que sua primeira 
aplicação é a do paradigmático caso Kreuzberg, de 1882, que considerou 
ilegítimo o determinado ato administrativo estabelecido pelo Tribunal 
Administrativo da Prússia. 
 
Esse teria fechado estabelecimento que havia sido surpreendido vendendo 
álcool sem licença. Na oportunidade, a nulidade do ato administrativo se 
fundamentou no argumento de que a autoridade deveria ter adotado 
providências menos penalizantes ao ente privado. 
 
Posteriormente, o princípio começou a ser aplicado de forma esporádica pelos 
juízes administrativos, mas recebeu um implícito reconhecimento na 
Grundgesetz (Constituição Alemã), de forma a ser utilizado de modo constante 
e significativo pela Bundesverfarssungsgericht (Tribunal Constitucional Alemão) 
e, consequentemente, pelas cortes administrativas. 
 
Ordenamentos 
Com base na experiência alemã, o princípio foi sendo recebido por outros 
ordenamentos. Inicialmente, nos países de língua alemã, como Suíça e Áustria; 
posteriormente, em outros países, como França, Bélgica, Holanda, entre outros. 
A partir dos anos setenta do século passado, a Corte de Justiça da comunidade 
europeia elevou-o a princípio geral do ordenamento comunitário, aplicando-o 
constantemente. Assim, o princípio da proporcionalidade passou a ganhar 
ampla difusão também nos ordenamentos aonde não havia ainda conseguido 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 7 
penetrar, inclusive em sistemas como o francês, dominado pela tradição de 
direito jurisprudencial pela função “objetiva” da função contenciosa e pelo 
princípio da lei como “anteparo” ao controle de constitucionalidade a posteriori 
(a França, cabe lembrar, utiliza-se, primordialmente, do controle preventivo de 
constitucionalidade). 
 
Setor do direito público e o conceito de proporcionalidade 
É no setor do direito público que o conceito de proporcionalidade encontra o 
próprio campo de eleição por excelência, atuando como limite harmonizante do 
exercício do poder, bem como instrumento idôneo para orientar, de forma 
eficaz, o exercício deste poder, seja na esfera legislativa, executiva ou 
judiciária. No direito constitucional, a proporcionalidade, especificamente, se 
destina a verificar a legitimidade constitucional de um dispositivo de lei, isto é, 
se o ato normativo posto no sistema pelo legislador estiver apto a produzir os 
efeitos idôneos para perseguição dos fins, por meio de um adequado 
balanceamento dos valores, cada vez mais comum para países que aderem a 
uma visão neoconstitucional. 
 
No direito administrativo, a proporcionalidade, em específico, é usada a fim de 
avaliar se a ação administrativa em análise está em grau de conseguir atingir o 
objetivo prefixado, sacrificando, da menor forma possível, os interesses que 
entraram no processo de ponderação. Outro uso comum é o de verificar, dentre 
as alternativas administrativas praticáveis, aquela que melhor “explique” a justa 
medida do uso do poder do Estado. 
 
Ensinamentos doutrinários de Luís Roberto Barroso 
Conheça mais sobre os ensinamentos de Luiz Roberto Barroso. 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 8 
 
 
No Brasil, seguindo ensinamentos doutrinários de Luís Roberto Barroso, 
inúmeros autores tratam como sinônimo os institutos do princípio da 
proporcionalidade e razoabilidade. Tanto doutrina quanto a jurisprudência 
brasileira ainda não fazem clara distinção entre os termos, embora as 
terminologias, por si só, já apontem ser a proporcionalidade um instituto em 
que a aplicabilidade de um princípio deve ser observada de forma a respeitar 
graus (maior ou menor) de incidência deste princípio, enquanto a razoabilidade 
parece propor uma relação de possibilidade/impossibilidade no que se refere à 
solução proposta (algo é razoável ou não). 
 
Porém, mesmo Luís Roberto Barroso, cuja primeira posição era a de que seriam 
institutos semelhantes, vem declarando haver uma distinção: a 
proporcionalidade seria uma construção do direito alemão, com um 
desenvolvimento dogmático mais analítico e ordenado, enquanto a 
razoabilidade, fundamentada no devido processo legal substantivo, teria 
destaque no sistema norte-americano e não demonstraria preocupação com 
uma formulação sistemática. De toda sorte, parece-nos preferível usar a 
terminologia “proporcionalidade” todas as vezes em que se analisa a existência 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 9 
de conflito principiológico em um dado caso concreto, no qual a ponderação de 
valores seja um imperativo na busca da melhor solução. 
 
O controle de proporcionalidade é atualmente um dos pouquíssimos princípios 
gerais de justiça reconhecidos universalmente, sendo sua aplicação estendida a 
todos os níveis do direito, especial e obrigatoriamente em nível governamental, 
quando estamos diante de um Estado Democrático de Direito, que tem na 
justiciabilidade do sistema um imperativo incontornável. Porém, seu uso, mais 
ou menos alargado, depende da tradição do sistema que o aplica, pois uma 
utilização mais abrangente pelo Poder Judiciário, por exemplo, implica na 
possibilidade de um maior ativismo judicial e, consequentemente, para alguns, 
maiores chances de decisões arbitrárias. 
 
A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo 
Para entender melhor sobre a atuação da proporcionalidade na jurisprudência 
do Supremo, Veja abaixo alguns exemplos. 
 
A primeira referência à ideia de princípio da proporcionalidade na jurisprudência 
do STF se relaciona ao RE nº 18.331, da relatoria de Orozimbo Nonato, que 
trata da proteção ao direito de propriedade. Na oportunidade, Orozimbo Notato 
considerou que o direito à taxação não pode ser de tal extensão que 
descaracterize o direito à propriedade e o direito de liberdade ao trabalho, ao 
comércio e à indústria. 
 
Posteriormente, em 1968, o STF reconheceu a inconstitucionalidade de norma 
constante na Lei de Segurança Nacional (Artigo 48 do Decreto-lei nº 314/67), 
que tornava impraticável o exercício de profissão, mesmo no âmbito privado, 
àquele acusado de prática contra a segurança nacional. Na oportunidade, o STF 
reconheceu a desproporção da sanção, por violação ao direito à vida. 
 
Mais recentemente, em caso paradigmático, já que utilizada uma metodologia 
mais complexa e consistente, o STF enfrentou a questão da proporcionalidade 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 10 
de dispositivos constantes no direito estadual do Paraná (Lei nº 10.248/93), 
que fixava a exigência de pesagem, à vista do consumidor, pelos 
estabelecimentos de venda de gàs liquefeito, bem como devolução do valor da 
sobra de gás presente nos botijões ou cilindros no ato de substituição dos 
mencionados compartimentos. 
 
Na oportunidade, o STF entendeu, em sede de ADI (nº 855, de 01/10/93, sob a 
relatoria de Sepúlveda Pertence), que havia a violação do princípio da 
proporcionalidade, já que teria sido demonstrado,tecnicamente, que a 
impossibilidade da pesagem nos caminhões, bem como as sobras de gás nos 
compartimentos, não locupletavam as empresas distribuidoras. 
 
Posteriormente, outros casos encontraram, implícita ou explicitamente, seu 
fundamento de decisão no próprio princípio da proporcionalidade. De qualquer 
forma, a jurisprudência do Supremo vem evoluindo no sentido de reconhecer e, 
cada vez mais, observar a ideia de proporcionalidade em sua decisões, 
espraiando essa tendência para todos os demais tribunais brasileiros. 
 
Proporcionalidade e linguagem 
A linguística, em seu esforço de estabelecer um estudo da forma e da função 
da linguagem, informa-nos que as estruturas linguísticas que atuam com 
figuras conceituais e perceptivas permitem que determinados significados 
sejam expressos por intermédio de significantes polivalentes, sendo que o 
fenômeno se alastra de forma muito ampla no universo jurídico, como mais 
adiante teremos a oportunidade de confirmar. 
 
Por essa razão, podemos inferir, em uma dimensão pragmática da linguística, 
que o significado no qual se processa uma determinada informação pode vir 
impregnado de conotações múltiplas, típicas do grupo no qual aquele 
desencadeamento discursivo se desenvolve. Em outros termos, é com base na 
linguística pragmática que se verifica a utilização, a aplicação dada a 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 11 
determinados signos, palavras ou locuções, quando ocorre a comunicação 
voltada a um segmento social, como, por exemplo, a esfera técnica do direito. 
 
Proporcionalidade no direito 
No direito, o recurso à pragmática vem ganhando importância no que se refere 
ao processo de compreensão dos signos jurídicos. O próprio significado de uma 
expressão normativa, como entidade linguística, invoca o emprego da 
pragmática para sua elucidação de forma eficaz, com a análise das relações 
semânticas e sintáticas existentes entre as expressões jurídicas, de forma a 
tentar preservar a legitimidade normativa do material em um processo que 
segue o quadro de racionalidade discursiva que abordamos no tópico anterior. 
 
Daí que a pragmática linguística não se contente com uma visão isolada do 
significante (imagem gráfica da palavra ou, simplesmente, o signo que 
representa um conceito), que contemplaria tão somente sua pureza literal, 
gramatical e, até mesmo, semântica (que cuida do valor da verdade/falsidade 
das proposições). Mas o direito, como ciência normativa, não se projeta no 
mundo como verdadeiro ou falso. 
 
A pragmática abre um campo extenso de possibilidades interpretativas e 
aplicativas aos significantes, rompendo com uma posição restritiva. Todavia, 
dizer que o significado mantém relação com contexto não significa afirmar o 
relativismo semântico ou, indo direto ao ponto, relativismo normativo. Pelo 
contrário, a consideração de regras, convenções e condições de uso excluem 
(ou devem excluir) a arbitrariedade, externando o processo de constituição e de 
alteração da significação normativa. 
 
A proporcionalidade como postulado 
Embora a denominação mais frequente seja “princípio da 
proporcionalidade”, há quem denomine o instituto jurídico objeto de estudo 
de “postulado da proporcionalidade”. Há, sem dúvida, utilidade em tal distinção, 
visto que ela se refere principalmente ao fato de diferenciar a definição de 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 12 
princípio como, por exemplo, mandado de otimização (na via de Alexy), mas, 
também, como derivado de principium, que é aquele que toma o primeiro 
lugar, que inicia algo. 
 
Como postulado, é essa última conotação que deve se dar, já que a 
proporcionalidade não pode ser otimizada, mas, sim, aplicada em sua máxima 
extensão, pois ela é quem guiará o processo de ponderação, entre outros 
princípios quando estes estiverem em conflito. A proporcionalidade não entra 
em conflito com outros princípios: é ela o próprio instrumento fundamental da 
ponderação. 
 
Feitas as considerações citadas, continuemos nosso percurso. O postulado da 
proporcionalidade, na perspectiva alemã, é um mandamento de proibição do 
excesso como derivação natural da racionalidade do Estado Democrático de 
Direito; no entanto, para os americanos, é ele um corolário do princípio do 
devido processo legal em sua vertente substantiva (due process of law), 
correspondendo a uma limitação constitucional dos poderes de Estado, 
principalmente em face de direitos fundamentais. 
 
Conforme já mencionado, o postulado da proporcionalidade oferece um alto 
grau de tecnicidade para a busca do equilíbrio entre princípios em colisão, 
conferindo racionalidade ao processo e, consequentemente, contribuindo com a 
segurança jurídica, uma vez que proporciona um grau aceitável de 
razoabilidade ao sistema. Nesse sentido, há uma aproximação (nem sempre 
clara) dos ideais de justiça e segurança. 
 
Leia a descrição da primeira imagem, a seguir, para ajudá-lo a entender os 
critérios racionais adotados pela teoria do postulado da proporcionalidade. 
Nessa imagem, há um menino com cabelos pretos, calça jeans e blusa branca, 
que está segurando uma regra escolar de 30 cm. Essa criança tem 10 anos e 
está fazendo a seguinte reflexão: 
– Tenho 10 anos e meço 1,50 metro. Com 20 anos, vou medir 3 metros? 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 13 
Agora vamos ao princípio propriamente dito. Os critérios racionais adotados 
pela teoria do postulado da proporcionalidade (a adequação, a necessidade 
e a proporcionalidade em sentido estrito, que analisaremos adiante) estão 
inseridos em uma perspectiva discursiva, em busca de uma fundamentação 
fincada na teoria da argumentação jurídica, principalmente quando se tratar de 
decisão do Poder Judiciário. Diversos fatores devem ser observados para que os 
pronunciamentos possam estar corretamente justificados, ou seja, adequados 
às razões exteriorizadas no sistema jurídico. 
 
Assim, esses critérios metodológicos buscam as razões materiais constantes no 
ordenamento para, diante das posições jurídicas, bens, interesses e valores 
compreendidos no âmbito protetivo do direito submetido à restrição por uma 
colisão constatada, promover a concordância prática. Considera-se que não só 
nas decisões concretas, mas mesmo no controle abstrato de normas, há um 
campo aberto, franqueável ao operador, pois, excetuando casos em que a 
invalidade é por demais evidente, a manifestação do caso concreto parece 
colocar em evidência as particularidades da norma sob exame, abrindo-se esta 
para verificações mais abrangentes, onde o juízo de validade/invalidade é 
determinado a partir de uma avaliação racional. 
 
Coerentemente, na perspectiva de Alexy – na qual é acompanhado por 
numerosa doutrina, principalmente entre muitos daqueles que aderem a uma 
perspectiva de análise neoconstitucional –, as normas que exprimem o dever 
ser ideal que se infere de cada disposição de direito fundamental são 
princípios, enquanto as regras traduzem o dever ser real. Dever ser ideal é 
aquele que não pressupõe que o devido seja possível jurídica e faticamente em 
sua totalidade, mas obriga a maior medida possível de seu cumprimento 
aproximado (a ideia de mandado de otimização a que nos referimos mais 
acima). O princípio anuncia somente um ideal, que dificilmente coincidirá com o 
real, embora pretenda sempre que o real se aproxime ao máximo deste referido 
ideal. 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 14 
Critérios do postulado 
 
 
Hoje, bastante reconhecida é a metodologia utilizada por Robert Alexy, que 
subdivide o princípio da constitucionalidade em três subprincípios (adequação, 
necessidade e proporcionalidade strictosensu), estabelecendo um iter para 
alcançar a melhor solução. No caso em pauta, os três subprincípios 
representam passos metodológicos em direção à solução ótima do caso 
concreto. 
 
Esses passos metodológicos visam evitar a ruptura no equilíbrio estabelecido 
pela Constituição, equilíbrio este que permite e estimula a ponderação de seus 
princípios. Sucessivamente aplicados, os critérios objetivam estabelecer a 
providência proporcional, a justa medida entre as antinomias em confronto, 
diante das possibilidades fáticas, jurídicas e axiológicas (vejam que estamos a 
tratar das três dimensões do direito). Dessa forma, em alguma medida, a 
proporcionalidade comporta uma dimensão conectada à ideia de justiça 
material, não se limitando a uma conotação meramente procedimental/formal. 
 
Para tanto, o postulado da proporcionalidade não dispensa uma estrutura 
argumentativa correta e válida. De antemão, o cumprimento dessa exigência 
pode ser imputado à universalidade de seus critérios, o que nos leva a 
reafirmar a importância do conceito kantiano de racionalidade prática no 
processo construtivo de outra espécie de racionalidade, em maior consonância 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 15 
com as necessidades sistêmicas. Contudo, esta não nos parece ser suficiente 
para garantir a segurança jurídica que se espera do postulado. 
 
Por isso, exige-se esforços do operador, no sentido de que, ao aplicar os 
critérios, externe ele não só a fórmula procedimental, mas também os 
argumentos materiais fundamentadores das conclusões atingidas em cada fase 
ultrapassada. 
 
Subprincípios 
A transparência de razões é de grande importância no processo, 
compreendendo estas partes como necessidade de fundamentação normativa, 
bem como análise de fatores axiológicos, ideológicos e teleológicos inspiradores 
da ordem constitucional, e que foram privilegiados no processo decisório para 
encontrar o resultado ótimo. Analisemos cada um dos “subprincípios” clicando 
em cada título abaixo. 
 
Adequação 
O critério da adequação decorre da necessidade de que a medida proposta seja 
apropriada às finalidades almejadas. Indaga tal critério se a medida adotada 
pelo Estado é adequada à obtenção do fim perseguido. Como explica Alexy, a 
medida Estatal M1 deve se mostrar apta a produzir o fim F, exigido pelo 
princípio P1; do contrário, está fulminada. Por intermédio do critério da 
adequação, analisamos se determinados meios são aptos, adequados, idôneos 
a realizar o fim principiológico, ou seja, se a adoção de um meio específico 
levará consequentemente à produção daquele fim objetivado. 
 
Necessidade 
O critério da necessidade, por sua vez, configura-se como uma implicação 
lógica da positivação constitucional de mais de uma norma principiológica. Essa 
multiplicidade de princípios pode ocasionar antinomias diante do caso concreto, 
com a restrição a princípios jusfundamentais em virtude da implantação de 
meios para satisfazer outros interesses. 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 16 
 
Essas incompatibilidades devem ser resolvidas com adoção de providências que 
promovam a concordância prática entre os fins principiológicos, visto que todos 
não só merecem igual proteção, como são portadores de semelhante força 
normativa expansiva. A necessidade reside basicamente nessa exigência 
sistêmica ou, mais sinteticamente, demonstrar que a escolha adequada é, 
também, comparada com outras possíveis alternativas; ainda assim, é a mais 
eficaz e a menos gravosa para o destinatário da norma. 
 
Tal como o critério da adequação, a necessidade está fortemente relacionada 
ao plano fático, embora também demande análises tipicamente jurídicas. 
Envolve a comparação de meios alternativos àquele primeiramente indicado 
pelo operador, já considerado adequado e que, tal como este, consiga 
promover o fim principiologicamente objetivado. 
 
Leia descrição de uma segunda imagem, a seguir, para ajudá-lo para 
entender um pouco mais sobre o subprincípio necessidade. Em uma sala de 
aula, a professora entregou uma tabela dividida em duas colunas: em uma, 
estava escrita a palavra “aranha”; em outra, lia-se “pernas”. 
 – Completem essa tabela com o seguinte pensamento: se uma aranha 
tem oito pernas, quantas pernas têm duas aranhas? E três? 
Após esse questionamento, uma criança começou a fazer muitos palitinhos e a 
contar até 16. E esse menino deu a resposta: 
– Duas aranhas, juntas, possuem 16 pernas. 
 Nesse momento, a professora fez a seguinte pergunta: 
– Mas você não vai se cansar de fazer tantos tracinhos? Imagine quando for 
representar as pernas de 10 aranhas? Alguém tem outra ideia? 
 Outra criança responde: 
– Eu sei: 8 + 8=16; 16+8=24. É só somar 8. 
– E vocês notaram que, conforme aumenta o número de aranha, é maior 
também o número de pernas? – perguntou a professora. 
– É verdade – responde uma criança. 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 17 
Para concluir, a professora fala: 
– Agora, respondam: se, em cinco carros, temos 20 rodas, quantas rodas 
existem em 10 carros? 
Determinado aluno pergunta: 
– Professora, preciso montar outra tabela? 
Outra criança responde: 
– Acho que não, porque, se 10 carros são o dobro de 5, então o resultado são 
40 rodas, porque este é o dobro de 20! 
 
Agora vamos ao subprincípio necessidade, propriamente dito. Parte da 
indagação referente à necessidade de implementação do meio adequado com o 
intuito de defender, proteger ou promover um direito fundamental, acaba por 
causar, como efeito paralelo, uma restrição do conteúdo de um direito 
fundamental ou bem jurídico de índole constitucional diverso. Por isso, uma 
reflexão que enfoque apenas o fator empírico, com o objetivo de se avaliar se o 
efeito colateral é mais ou menos prejudicial, parece-nos insuficiente. 
 
Nessa esteira, a necessidade exige, portanto, que sejam disponibilizadas todas 
as alternativas adequadas aptas a promover a finalidade principiológica, a fim 
de que, analisada a primeira alternativa, fique verificado se os meios 
alternativos (adequados, portanto) reduzem a abrangência do interesse sub 
examen ou outro interesse relevante juridicamente, colateralmente afetado. 
 
Diante dessa equação, o que observamos é que o meio necessário será aquele 
que, apesar de causar efeitos nocivos em um princípio colidente, se mostrar, ao 
final, o menos restritivo, causando, assim, menor impacto prejudicial. A 
necessidade decorre, por um lado, da indispensabilidade da adoção da 
providência. 
 
Contudo, esse conceito se mostra mais inteligível quando o contextualizamos 
inversamente: um meio é desnecessário quando promove uma agressão maior 
do que a necessária para a realização do fim principiológico, de forma que não 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 18 
satisfaça o elemento necessidade a todas as medidas que não sejam as menos 
gravosas possíveis para o indivíduo. 
 
Proporcionalidade em sentido estrito 
Na última etapa do postulado da proporcionalidade, passamos a analisar a 
proporcionalidade em sentido estrito, que impõe que o resultado obtido seja 
capaz de trazer um benefício maior do que o ônus imposto pela medida. Mais 
claramente: não basta tão somente que se atinja o resultado almejado, mas só 
se justifica o meio de intervenção proposto pela norma se o resultado obtido 
atinge uma melhora real na situação de garantia de direitos de indivíduo. 
 
Para tanto, o exame da proporcionalidade em sentido estrito determina-se por 
meio de uma comparação entre a importância da realização do fim 
principiológico e as restrições que foram impostas em outros domínios tutelados 
para que aquele fosse assegurado.Trata-se, por um lado, do cumprimento de 
um mandado constitucional de ponderação de bens entre a gravidade ou 
intensidade de intervenção deste último e, por outro, o peso das razões que a 
justificam, ou seja, a relevância do fim principiológico, figurando como pano de 
fundo o sistema constitucional positivado e seus demais princípios. 
 
Para isso, devemos verificar a importância material no sistema constitucional 
dos direitos, bens e interesses em pauta para que cheguemos ao peso em 
abstrato destes. Quanto maior for o relevo material de um princípio 
constitucional dentro do sistema, maior será seu peso no processo de 
ponderação. O passo a seguir é a análise não só do grau de restrição, mas, 
também, do grau de satisfação dessas mesmas grandezas individualizadamente 
analisadas. 
 
Diante das avaliações individualizadas, indaga-se: o grau de importância da 
promoção do fim justifica o grau da restrição causada? Em outros termos: as 
vantagens obtidas com a promoção do meio são proporcionais às desvantagens 
daí oriundas, de forma que a valia da realização do fim corresponda à desvalia 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 19 
da restrição causada? O resultado surge da relação entre os benefícios e os 
sacrifícios. 
 
Críticas a esse método são sempre realizadas. A verdade é que, apesar do 
processo de ponderação de valores mostrar-se alicerçado sobre razões 
justificantes de jaez material, não há como nos furtarmos completamente dos 
posicionamentos particularizados dos operadores, cuja racionalidade pode 
escapar a um conjunto de razões taxativamente selecionadas. Por isso, há 
quem entenda que, por exemplo, no processo interpretativo constitucional, 
deve-se reconhecer a natureza constitutiva (e não a declaratória), já que o 
significado da norma seria uma produção do intérprete. 
 
Conclusão 
Como se pode observar, a metodologia do princípio da proporcionalidade 
não é simples. Pelo contrário, é de alta complexidade. Embora, na prática, 
haja uma grande dificuldade em sua aplicação, não se pode deixar de observar 
que o grande mérito da utilização do princípio da proporcionalidade e, mais 
especificamente, da metodologia acima apresentada, é que o intérprete, no ato 
de motivação de suas escolhas, é o responsável por explicitar os motivos pelo 
qual estabeleceu suas preferências, permitindo que as decisões proferidas 
permitam o devido controle por parte, não só dos atores do campo jurídico, 
mas, também, da sociedade como um todo, principalmente quando estão em 
jogo a defesa de direitos fundamentais e os critérios de justiça a que o direito 
não pode se desconectar (daí a utilização mais ampla pelos que aderem às 
posições neoconstitucionais). 
 
A nossa Corte, atenta às dificuldades que surgem dia a dia, fruto da demanda 
de uma sociedade cada vez mais complexa, vem atuando de forma cada vez 
mais próxima a esse postulado, verdadeiro ícone do ideal de justiça, perseguido 
por todo Estado Constitucional de Direito e que, hoje, é instrumento 
incontornável do sistema de justiça de vários Estados que se utilizam de 
concepções neoconstitucionais como filtro teórico de suas ordens jurídicas. 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 20 
 
Atividade proposta 
A proporcionalidade remete-se a uma raiz conceitual matemática. Todavia, nos 
dias de hoje, parece estar plenamente vinculada a uma concepção jurídica. Em 
que sentido a proporcionalidade vem conseguindo vincular as ideias de justiça e 
direito no plano neoconstitucional brasileiro? 
 
Chave de resposta: Em uma perspectiva jurídica neoconstitucional, a 
proporcionalidade, como justo meio entre extremos, busca vincular a solução 
jurídica aplicável a um ideal de justiça que não mais se prende à mera aplicação 
da regra previamente estabelecida, mas, sim, à ideia de ponderar os princípios 
jurídicos em conflito, construindo a regra aplicável ao caso concreto de forma a 
contemplar, nesse caso, menos a ideia de segurança e mais a ideia de justiça. 
 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 21 
Aprenda Mais 
 
 
Material complementar 
 
Para saber mais sobre o direito público, leia o artigo O princípio 
da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo 
Tribunal Federal: novas leituras, disponível em nossa biblioteca 
virtual, e faça uma análise do conteúdo estudado e do artigo, pois 
estas informações serão importantes complementações para seu 
crescimento profissional. 
 
 
Referências 
SANTOS, Gustavo Ferreira. O princípio da proporcionalidade na 
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Limites e possibilidades. Rio 
de Janeiro, Lumen Iuris, 2004. 
STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de Direitos Fundamentais e princípio 
da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. 
SARMENTO, Daniel. A ponderação de Interesses na Constituição Federal. 
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2003. 
CARBONELL, Miguel (Coord.) El princípio de proporcionalidade en el 
Estado constitucional. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. 
 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 22 
Exercícios de fixação 
Questão 1 
Sobre o princípio da proporcionalidade, leia as assertivas abaixo: 
I – É um conceito originário do direito e que, posteriormente, foi “exportado 
para a matemática e outras ciências sociais”. 
II – É importante instrumento de verificação da legitimidade constitucional de 
uma determinada norma constitucional, principalmente nas atuais concepções 
neoconstitucionais, ao servir de parâmetro no caso de balanceamento dos 
valores em colisão. 
III – Em razão da natureza do direito constitucional, mais aberto e menos 
denso que as demais áreas do direito, o princípio da proporcionalidade é usado 
tão somente para ponderação em sede constitucional, não sendo possível ser 
utilizado nas demais áreas do direito. 
IV – O Estado Democrático de Direito, por suas características essenciais, exige, 
de forma incontornável, o uso da proporcionalidade como instrumento 
propiciador de um sistema jurídico justo. 
Estão corretas: 
a) As assertivas I e II 
b) As assertivas II e III 
c) As assertivas I e III 
d) As assertivas II e IV 
 
Questão 2 
O princípio da proporcionalidade, como princípio jurídico fundante da ordem 
jurídica, tem sua origem explicitamente apresentada: 
a) Na jurisprudência de tribunal americano 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 23 
b) Na jurisprudência do STF 
c) Na jurisprudência do Supremo Tribunal Constitucional alemão 
d) Na jurisprudência alemã 
 
Questão 3 
Sabe-se que o princípio da proporcionalidade é um instrumento desenvolvido 
pela doutrina alemã, sendo largamente utilizado pela Corte germânica. Sobre a 
utilização do princípio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, é 
possível afirmar: 
a) Trata-se de um instituto alemão, ainda não aceito pelo STF. 
b) O princípio da proporcionalidade vem sendo crescentemente utilizado 
pelo STF, inclusive no âmbito do controle de constitucionalidade de 
normas subconstitucionais. 
c) É um princípio já utilizado pela Corte brasileira, mas em claro desuso, 
dado o grau de subjetividade que seus juízos geram. 
d) É um princípio que só foi utilizado pelo STF a partir da Carta de 1988, já 
que as Constituições anteriores não o previam. 
 
Questão 4 
Sobre a questão do uso das terminologias “princípio da proporcionalidade” e 
“princípio da razoabilidade”, é INCORRETO afirmar que: 
a) Não existe nenhuma polêmica envolvendo o tema, sendo correto utilizar 
qualquer uma das duas terminologias como sinônimas. 
b) Trata-se de uma questão polêmica, sendo que, hoje, já se começa a 
buscar uma distinção entre as expressões.TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 24 
c) A expressão “princípio da razoabilidade” está mais vinculada ao sistema 
jurídico americano, enquanto a expressão “princípio da 
proporcionalidade” está relacionada ao sistema jurídico alemão. 
d) A doutrina e a jurisprudência brasileira ainda não utiliza uma clara linha 
de distinção entre os termos, embora caminhem nesta direção. 
 
Questão 5 
Analise as assertivas abaixo: 
I – O STF, a partir de uma lógica preferencialmente positivista, prefere não se 
utilizar do parâmetro da proporcionalidade nos processo de produção de suas 
decisões. 
II – A proporcionalidade é princípio metodológico inafastável no processo de 
utilização da ponderação de valores pelo STF. 
III – A proporcionalidade não é princípio admitido pelo STF, dada a incerteza 
dos resultados que produz quando não há regra definida para a solução do 
caso concreto. 
Diante das afirmações acima, é possível afirmar que está(ão) correta(s): 
a) Somente a assertiva I 
b) Somente a assertiva II 
c) Somente a assertiva III 
d) Todas as assertivas 
 
Questão 6 
A metodologia utilizada por Robert Alexy para tratar de hard cases em que seja 
necessária a utilização do princípio da constitucionalidade se subdivide nos 
seguintes subprincípios, EXCETO: 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 25 
a) Necessidade 
b) Proporcionalidade stricto sensu 
c) Proporcionalidade lato sensu 
d) Adequação 
 
Questão 7 
No que se refere ao subprincípio da adequação, assinale a característica que 
não se coaduna com ele: 
a) Decorre da necessidade de que a medida proposta seja apropriada às 
finalidades almejadas. 
b) Analisa se determinados meios são aptos, adequados e idôneos a realizar 
o fim principiológico. 
c) Refere-se uma implicação lógica da positivação constitucional de mais de 
uma norma principiológica. 
d) Avalia se a adoção de um meio específico levará, consequentemente, à 
produção de um fim objetivado. 
 
Questão 8 
No que se refere ao subprincípio da necessidade, assinale a característica que 
não se coaduna com ele: 
a) Decorre da necessidade de que a medida proposta seja apropriada às 
finalidades almejadas. 
b) O meio necessário será aquele que, apesar de causar efeitos nocivos em 
um princípio colidente, ao final, se mostrar o menos restritivo, causando, 
assim, menor impacto prejudicial. 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 26 
c) Demonstra que a escolha adequada é também comparada com outras 
possíveis alternativas, ainda assim, a mais eficaz e a menos gravosa para 
o destinatário da norma. 
d) Envolve a comparação de meios alternativos àquele primeiramente 
indicado pelo operador. 
 
Questão 9 
No que se refere ao subprincípio da proporcionalidade stricto sensu, assinale a 
característica que não se coaduna com ele: 
a) Exige que se atinja o resultado almejado, mas só se justifica o meio de 
intervenção proposto pela norma se o resultado obtido atinge uma 
melhora real na situação de garantia de direitos de indivíduo. 
b) Determina-se por meio de uma comparação entre a importância da 
realização do fim principiológico e as restrições que foram impostas em 
outros domínios tutelados para que aquele fosse assegurado. 
c) Demonstra que a escolha adequada é, também, comparada com outras 
possíveis alternativas, a mais eficaz e a menos gravosa para o 
destinatário da norma. 
d) Por uma parte, revela o cumprimento de um mandado constitucional de 
ponderação de bens entre a gravidade ou intensidade de intervenção 
deste último e, por outra, o peso das razões que a justificam, ou seja, a 
relevância do fim principiológico. 
 
Questão 10 
No que se refere ao princípio da proporcionalidade e seus subprincípios, analise 
as assertivas que seguem: 
I – O postulado da proporcionalidade exige uma estrutura argumentativa 
correta e válida. 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 27 
II – Os passos metodológicos visam evitar a ruptura no equilíbrio estabelecido 
pela Constituição, equilíbrio este que justamente permite e estimula a 
ponderação de seus princípios. 
Sobre as assertivas acima, marque a resposta que revela a veracidade ou 
falsidade delas: 
a) Ambas as assertivas estão corretas 
b) Ambas as assertivas estão erradas 
c) A assertiva I está correta e a assertiva II está incorreta 
d) A assertiva I está incorreta e a assertiva II está correta 
Exercícios de fixação 
Questão 1 - D 
Justificativa: A assertiva I está errada, porque o princípio da proporcionalidade 
é um instituto originário da matemática e só, posteriormente, foi importado 
pelo direito. A assertiva III está incorreta, pois o princípio da proporcionalidade 
é um instituto que deve ser aplicada em todas as áreas do direito, e não apenas 
no Direito Constitucional. 
 
Questão 2 - D 
Justificativa: Como visto, sua origem é jurisprudencial, mais propriamente 
estabelecida no fim do século XIX, no ordenamento alemão (ordenamento este 
a quem mais se deve o desenvolvimento do princípio em termos jurídicos), 
sendo que sua primeira aplicação é a do paradigmático caso Kreuzberg, de 
1882, que considerou ilegítimo determinado ato administrativo estabelecido por 
Tribunal Administrativo da Prússia. 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 28 
Questão 3 - B 
Justificativa: Como foi dito, a jurisprudência do Supremo vem evoluindo no 
sentido de reconhecer e, cada vez mais, observar a ideia de proporcionalidade 
em suas decisões, espraiando esta tendência para todos os demais tribunais 
brasileiros. 
 
Questão 4 - A 
Justificativa: No Brasil, inúmeros autores tratam como sinônimo os institutos do 
princípio da proporcionalidade e razoabilidade, sendo que tanto a doutrina 
quanto a jurisprudência brasileira ainda não fazem clara de distinção entre os 
termos. Porém, as terminologias, por si só, já apontam que a proporcionalidade 
é um instituto em que a aplicabilidade de um princípio deve ser observada de 
forma a respeitar graus (maior ou menor) de incidência deste princípio, 
enquanto a razoabilidade parece propor uma relação de 
possibilidade/impossibilidade no que se refere à solução proposta (algo é 
razoável ou não). Luís Roberto Barroso, cuja primeira posição era a de que 
seriam institutos semelhantes, vem declarando haver uma distinção: a 
proporcionalidade seria uma construção do direito alemão com um 
desenvolvimento dogmático mais analítico e ordenado, enquanto a 
razoabilidade, fundamentada no devido processo legal substantivo, teria 
destaque no sistema norte-americano e não demonstraria preocupação com 
uma formulação sistemática. De toda sorte, parece-nos preferível usar a 
terminologia “proporcionalidade” todas as vezes em que se analisa a existência 
de conflito principiológico em um dado caso concreto, no qual a ponderação de 
valores seja um imperativo na busca da melhor solução. 
 
Questão 5 - B 
Justificativa: A assertiva I está errada, já que o STF tem, crescentemente, se 
utilizado de uma lógica neoconstitucional, em que o uso da proporcionalidade é 
uma exigência. Na assertiva III, o uso da proporcionalidade visa exatamente 
mitigar o grau de incerteza que a ausência de norma costuma produzir. 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 29 
Questão 6 - C 
Justificativa: iter metodológico possui os seguintes passos: subprincípio da 
adequação, subprincípio da necessidade e, por fim, o subprincípio da 
proporcionalidade stricto sensu. 
 
Questão 7 - C 
Justificativa: Essa característica diz respeito ao subprincípio da necessidade. 
 
Questão 8 - A 
Justificativa: Essa característica diz respeito ao subprincípio da adequação. 
 
Questão 9 - C 
Justificativa:Essa característica diz respeito ao subprincípio da necessidade. 
 
Questão 10 - A 
Justificativa: Ambas as assertivas estão corretas e são fundamentais para que 
se configure a proporcionalidade. Ligada ao princípio da justiça, a 
proporcionalidade envolve, necessariamente, a ponderação de valores e uma 
estrutura argumentativa válida e que preze a correção dos motivos em jogo.