Correção Questionário de Revisão II

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De acordo com Miguel Reale, como o direito se diferencia da moral?
O direito se diferencia da moral porque este pode ser imposto pela força e aquela não, porque as normas jurídicas são impostas pela sociedade (heteronomia) enquanto as normas morais são definidas pelo próprio indivíduo (autonomia) e porque as normas jurídicas podem ter seu cumprimento exigido, (atributividade) enquanto as morais não.
Explique a relação entre o suporte fático e a consequência jurídica da norma.
Trata-se de uma relação de imputação, eis que estabelecida pela norma, ou seja, a consequência jurídica deve ocorrer quando da concretização do suporte fático porque a norma assim o estabelece.
Diferencie validade, vigência e efetividade da norma jurídica.
A validade é a existência da norma jurídica e ocorre quando esta é autorizada pela norma superior, a vigência da norma é a sua produção de efeitos jurídicos e a efetividade ou eficácia social é o fato da norma ser em geral obedecida e/ou aplicada. A validade não depende da eficácia social, a norma pode ser válida ainda que não tenha eficácia, que não seja cumprida. Isto porque a validade está no plano do dever ser e a eficácia no plano do ser e não é correto do ponto de vista lógico deduzir do ser o dever ser.
Diferencie princípios e regras de acordo com Dworkin.
As regras são as normas jurídicas previstas pelo positivismo, têm suporte fático e consequência jurídica determinadas, sendo estabelecidas por atos normativos determinados, por exemplo, uma lei, um contrato, uma sentença, já os princípios são normas que decorrem da interpretação dos fundamentos morais do direito, por exemplo o princípio da igualdade. As regras são aplicadas no modo ou tudo ou nada, ou seja, ou ela é válida e deve ser aplicada sempre que ocorrer o suporte fático ou ela é inválida e não se aplica em nenhum caso. Já os princípios são aplicáveis conforme o seu peso ou importância no caso concreto (ocorre um sopesamento ou ponderação), a não aplicação de um princípio a um caso concreto não implica em sua invalidade, ele pode ser aplicado em outra situação, quando for mais relevante.
Observação: a doutrina, em especial Humberto Ávila fala em postulados normativos aplicativos, como normas que regulam a aplicação de normas. Assim, por exemplo, o postulado de proporcionalidade regula a aplicação de princípios no caso concreto auxiliando no sopesamento ou ponderação dos princípios para ver qual o mais importante no caso concreto.
Caracterize a norma fundamental de Kelsen.
Trata-se, de acordo com aquele autor, do fundamento último de validade do sistema jurídico. Ela é pressuposta porque uma norma jurídica positiva não poderia servir de fundamento último de validade, já que ela mesma careceria de fundamento, não poderia ser o direito natural porque este não existe e não poderia ser um fato porque dos fatos não se deduzem normas. Assim, o autor defende que, se a constituição é válida, devemos pressupor uma norma que a autoriza, lhe dá validade. A norma fundamental não tem qualquer conteúdo ético jurídico e não é direito natural, apenas determina a obediência aquele que exerce o poder constituinte originário (poder que cria a constituição).
Por que Kelsen chama sua teoria de “pura”?
Porque ela trata do direito sem considerar elementos morais e de quaisquer outras áreas do conhecimento, estudando a norma jurídica naquilo que ela tem de especificamente jurídico, em especial a questão da validade.
Cite e explique uma fonte material e uma fonte formal do direito.
Fonte material: religião (crenças e preceitos a respeito do sobrenatural), influência na produção das normas jurídicos, fonte formal a Lei (norma geral escrita criada de acordo com a constituição) estabelece as normas jurídicas.
Diferencie constituição no sentido formal e constituição no sentido material.
Constituição no sentido formal se refere ao texto da constituição e constituição no sentido material se refere às normas que tratam da matéria constitucional ou seja, organização do estado, produção de normas gerais (processo legislativo) e direitos fundamentais.
Explique o conceito de Lei para Tomás de Aquino.
Lei é regra ou medida da razão posta pela autoridade tendo em vista o bem comum. Assim a lei deve ser fruto da razão e não do puro arbítrio. Esta razão é a prudência, que diz o que é o bem no caso concreto. Este saber diz respeito a algo que é contingente (o bem no caso concreto) pois depende das circunstâncias e, portanto, formula leis gerais e não universais. Além disso a prudência é adquirida pela experiência. A Lei deve ser posta pela autoridade porque ela tem o monopólio da coação e porque ela tem a visão do bem comum. Por fim, a Lei visa ao bem comum ao bem de todos e de cada um considerando que cada um precisa do bens demais para ser feliz.
Explique o contratualismo.
Contratualismo se refere às teorias que fundamentam o poder do Estado em um real ou hipotético contrato social. Estas teorias supõem que, se os indivíduos vivessem em um “estado de natureza” fora da sociedade, sem o Estado, eles teriam direitos naturais, mas viveriam em grande insegurança pela falta de um terceiro imparcial que resolvesse os conflitos. Então ele desejaria sair deste “estado de natureza” através de um “contrato social” através do qual cada um abria mão de parte de seus direitos naturais em favor do Estado, para que este garanta a segurança e resolva os conflitos, sempre na condição de que os outros façam o mesmo. A partir daí cabe ao Estado garantir os direitos naturais remanescentes dos indivíduos. Caso ele não faça isso, os indivíduos teriam direito à revolução.
Defina direito positivo e positivismo jurídico.
Direito positivo são as normas jurídicas criadas pelos seres humanos, as quais podem ou não serem escritas. O positivismo jurídico se refere às teorias que afirmam que o direito como ordenamento jurídico resume-se a direito positivo, desconsiderando questões morais e negando o direito natural.