Roteiro 3 Formação do Contrato Arts 427 a 435 Efeitos qto a terceiros

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DIREITO CIVIL III – TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
Profa Myriam Benarrós Clementoni
Simão, José Fernando. Direito Civil. Contratos. São Paulo: Atlas, 2007 
1. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS – Arts 427 a 435
1.1 Proposta
a) Conceito e obrigatoriedade
Antes da celebração do contrato, existe uma fase prévia chamada de tratativa, negociações preliminares ou fase de pontuação. Nessa fase pré-contratual as partes ajustam suas vontades no sentido de obter o consenso. Obtido o consenso, o contrato se forma e passa a ser lei entre as partes.
A proposta, também chamada de oferta, é o convite para contratar. Para alguns, a proposta teria destinatário determinado e a oferta se dirigiria ao público em geral.
Trata-se de declaração de vontade dirigida à pessoa determinada ou determinável. Deverá conter todos os elementos suficientes para que, em havendo a concordância do oblato, forme-se o contrato. Se determinada pessoa diz que quer vender seu carro, mas não informa o preço, não estamos diante de proposta, mas de mera propaganda.
O que diferencia a proposta da simples propaganda é que esta encerra todos os elementos necessários para o tipo contratual. Nesse sentido, a oferta ao público equivale à proposta se permitir ao destinatário conhecer as regras e as condições do futuro contrato a ser firmado em caso de aceitação (art. 429, CC). Então, se determinada construtora distribui nas ruas folhetos com detalhes do apartamento a ser vendido, mas não coloca o preço e as formas de pagamento, estamos diante de propaganda e não de oferta. Será oferta quando um grande magazine oferece latas de óleo a R$ 0,50 a unidade.
A oferta ao público poderá ser revogada, desde que a revogação se dê pela mesma forma em que a oferta foi realizada e que a proposta ressalve tal faculdade (art. 429, parágrafo único, CC). Oferta por outdoor deve ser revogada por outdoor. Da mesma forma que a oferta em revista deve era revogada por publicação em revista.
A proposta também é conhecida como policitação ou oblação. Em razão desta sinonímia, o proponente também é chamado de policitante e o destinatário de oblato.
A proposta é ato unilateral do proponente e se trata de declaração receptícia de vontades, pois só produz efeitos após chegar ao conhecimento do oblato.
A proposta obriga o proponente. Isso porque a declaração de vontade cria justa expectativa de contratar na figura do oblato (art. 427, CC). Entretanto, em situações excepcionais, a proposta não obriga:
1. se o texto dela informar que não se trata de proposta, mas de mera propaganda de um produto, com os dizeres “sujeita a confirmação”;
2. se o contrário resultar da natureza do negócio, como por exemplo, se houver a informação de que a declaração está sujeita a confirmação, ou vinculada a determinada quantidade de mercadoria no estoque;
3. em razão das circunstâncias do caso que são aquelas previstas no art. 428 do Código Civil.
O policitante que faz a proposta fica a ela vinculado. Se, depois, simplesmente se arrepende, pagará ao oblato indenização por perdas e danos, que incluem eventuais despesas que o último tenha tido durante as tratativas e, portanto, aquiliana (art. 186, CC).
b) Perda da força obrigatória
Em determinada circunstância, a proposta não terá força obrigatória. Para a compreensão das hipóteses em questão, é necessária a diferenciação da proposta feita entre presentes daquela feita entre ausentes.
Se a proposta é feita, sem prazo, para a pessoa presente, ou seja, quando o oblato tem imediata ciência, logo que formulada, a sua aceitação deve ser imediata. Se não, a proposta perde a força obrigatória (art. 428, I, CC). Proposta a pessoa presente não significa a presença física do policitante e oblato no mesmo recinto. Se a proposta é feita por telefone ou mesmo pela Internet (desde que as partes estejam se utilizando de recursos, tais como ICQ ou messenger) a proposta é considerada entre presentes e o oblato deve aceitá-la de imediato, sob pena de perda da força vinculante. Caso a proposta entre presentes seja feita com prazo, somente após seu término ela deixa de ter força vinculante.
A proposta sem prazo, se entre ausentes, perde força vinculante se decorrido tempo suficiente para a resposta ao conhecimento do proponente (art. 428, II, CC). Imaginemos o exemplo de proposta formulada por carta para um destinatário que resida na mesma cidade que o proponente. Supondo-se que a proposta chegue no prazo de três dias, a força obrigatória será de seis dias. Nesta hipótese encontramos a proposta por Internet, via e-mail. 
A proposta entre ausentes com prazo determinado perde sua força obrigatória se o oblato não expedir a aceitação no prazo em questão (art. 428, III, CC). Assim, se o policitante envia a proposta por carta ao oblato informando que esta terá validade de dez dias, caberá ao último enviar sua aceitação (postagem da carta pelo correio ou envio de e-mail) dentro deste prazo.
Por fim, a proposta perde sua força obrigatória se a retratação chegar antes ou simultaneamente à retratação do proponente (art. 428, IV, CC). Se o proponente se arrepende da proposta e, junto ou antes dela, chega ao conhecimento do oblato a retratação, não poderá o oblato reclamar, pois sequer formou-se em seu espírito a vontade de contratar. Não houve criação de expectativas no policitante. É o caso da proposta enviada pelo correio e a retratação feita por fac-símile, antes mesmo de a primeira chegar ao conhecimento do policitante.
1.2 Aceitação
A aceitação é a declaração do oblato necessária para a forma,ao do contrato. Deve-se dar no prazo concedido pelo policitante e de maneira a aderir integralmente à proposta efetuada. Também é declaração receptícia de vontade que só produz efeitos se chegar ao conhecimento do proponente.
Se a aceitação chegar tardiamente ao conhecimento do proponente, em razão de circunstância imprevista, deve este avisar imediatamente o aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (art. 430, CC). Aceitante é o oblato que já externou sua aceitação. Nesta hipótese, em razão do atraso, a proposta já perdeu sua força obrigatória e o proponente não está obrigado a contratar. Como o aceitante não está ciente do imprevisto ocorrido, caberá ao proponente o dever de avisá-lo do ocorrido, sob pena de pagar eventuais prejuízos sofridos pelo primeiro. É decorrência direita da boa-fé objetiva em sua fase pré-contratual, a chamada culpa in contrahendo.
Assim, se a aceitação demora para chegar ao policitante em razão de greve nos correios, cabe a ele avisar, quando do recebimento tardio, que sua proposta perdeu força obrigatória. 
A aceitação que não se dá de maneira integral com mudanças, restrições ou acréscimos, bem como aquela formulada fora do prazo, significa nova proposta, também chamada de contraproposta (art. 431, CC). O oblato assume a posição de proponente e vice-versa. Tal atitude retira da proposta original sua força vinculante.
A aceitação pode ser tácita ou expressa. Será expressa se o oblato declarar por meio de palavra escrita ou oral, bem como por gestos sua aceitação. Será tácita se o oblato praticar atos compatíveis com a aceitação. Assim, o hospede do hotel que consome o produto contido no frigobar de seu quarto, cujo preço está escrito em cardápio ali localizado, realiza a aceitação tácita à proposta de compra e venda. 
Para certos negócios, não há o costume de aceitação expressa ou o proponente dispensa o oblato de fazê-la. Nesses casos, caberá ao oblato a recusa, sob pena de, não o fazendo a tempo, entender-se concluído o contrato (art. 432, CC). É o caso de fornecimento periódico de verduras a um restaurante por determinado preço. A cada aumento de preço pretendido pelo fornecedor, ou seja, alteração das condições de contratar, deve este informar o restaurante que, se não concordar com os novos preços, deve se manifestar expressamente sua recusa.
Este aumento nos preços das verduras significa nova proposta para contratar, já que se altera elemento fundamental da compra e venda, o preço. E se o restaurante não afirmarexpressamente sua recusa em contratar, deverá pagar o noivo preço da mercadoria, pois a lei reputa concluído o contrato.
1.3 Momento e lugar da formação do contrato
Se a proposta for feita à pessoa presente, sua formação ocorre no momento em que a proposta for aceita integralmente pelo oblato.
Entretanto, no contrato entre pessoas ausentes, a questão não é tão simples. Duas são as teorias que explicam o momento da formação do contrato:
a. Teoria da Cognição: o contrato se forma no momento em que o policitante tem conhecimento da aceitação pelo oblato;
b. Teoria da Agnição: o contrato se forma com a aceitação do oblato. Com base na teoria da agnição, podemos imaginar que o contrato entre pessoas ausentes poderia formar-se em três momentos distintos:
b.1 quando o oblato declara ter aceito a proposta formulada – teoria da agnição na subteoria da declaração;
b.2 quando o oblato expede a resposta para o proponente com sua aceitação, ou seja, envia o e-mail ou coloca a carta no correio com a concordância – teoria da agnição na subteoria da expedição;
b.3 quando o policitante recebe em suas mãos a aceitação do oblato – teoria da agnição na subteoria da recepção.
O Código brasileiro optou por adotar a teoria da agnição na subteoria da expedição e, por isso, no Brasil, o contrato entre ausentes se forma quando o oblato expede a sua aceitação (art. 434, CC). O Código de 1916 utilizava a expressão contratos por correspondência epistolar (art. 1.086, CC/1916).
Aqui cabe uma importante ressalva quanto aos contratos eletrônicos. Apesar de se tratar de uma modalidade de contratação entre ausentes, na III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho Da Justiça Federal, em dezembro de 2004, decidiu-se, contrariamente ao que dispõe o art. 434 do Código Civil de 2002, o seguinte:
	“Enunciado: A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes por meio eletrônico se completa com a recepção da aceitação pelo proponente”
Entretanto, em determinadas hipóteses, mesmo após a expedição da aceitação, o contrato não se forma. 
O contrato não se forma se, após a expedição da aceitação, mas antes ou simultaneamente à sua chegada às mãos do policitante, o oblato envia a retratação (arts. 434, I, e 433, CC). Se a aceitação segue pelo correio e o oblato envia um telegrama se retratando, que chega ao policitante antes mesmo da proposta, o contrato não se formou.
Também não se forma com a simples expedição, se o proponente se comprometeu a esperar a resposta (art. 434, II, CC), pois, neste caso, as partes afastaram a teoria da expedição e adotaram a da recepção.
Por fim, o contrato não se forma se a aceitação chegar fora do prazo convencionado (art. 434, III, CC). Se o proponente deu prazo para que a aceitação fosse recebida, depois de tal prazo o contrato sequer existe, pois não houve acordo de vontades. 
O lugar de formação do contrato terá fundamental importância para a verificação da legislação aplicável em caso de conflitos da norma no espaço, ou seja, matéria de direito internacional.
Assim, o contrato reputa-se celebrado no lugar em que foi proposto (art. 435, CC). Se a proposta sai do Brasil para qualquer país do mundo, a lei reputa que o lugar de sua formação é o Brasil. 
A Lei de Introdução Normas do Direito Brasileiro (LINDB) vem ao encontro do dispositivo em estudo, pois afirma que a obrigação resultante de contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente (art. 9, § 2, LINDB).
Art. 9.º - Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
[...]
§ 2º. A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
O lugar onde se tem por concluído o contrato é de fundamental importância para o direito internacional privado, já que através dele emanará qual a lei deverá ser aplicada para disciplinar a relação contratual e também a apuração do foro competente.
O art. 9º, § 2º da LINDB afirma que a obrigação resultante do contrato se constitui no lugar em que residir o proponente, sendo aplicável quando os contratantes estiverem em Estados diversos, enquanto que o art. 435 do Código Civil reputa celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.
Maria Helena Diniz afirma que o verbo “residir” significa “estabelecer morada” ou “achar-se em”, “estar”, e é nessa última acepção que vem sendo empregado o disposto no § 2º, do art. 9º da LINDB, significando que o lugar em que residir o proponente seja o lugar onde estiver o proponente, afastando assim o critério domiciliar por entender que a adoção do elemento “residência” daria mais mobilidade aos negócios, já que não raro os mesmos se efetivam fora do domicílio dos contratantes.
Assim, de acordo com a LINDB, a obrigação contratada entre ausentes será regida pela lei do país onde residir o proponente, não importando o momento ou local da celebração contratual, aplicando-se a lei do lugar onde foi feita a proposta.
2. EFEITO DO CONTRATO COM RELAÇÃO A TERCEIROS
2.1 Exceções ao princípio da relatividade dos efeitos dos contratos
Em razão do principio da relatividade dos contratos, os efeitos da avença só vinculam aqueles que dela foram partes. Esses efeitos, como regra, não aproveitam nem prejudicam terceiros. Assim, os contratantes só criam obrigações para si e não para terceiros.
O princípio da relatividade é que opõe os direitos pessoais aos direitos reais, cuja eficácia é erga omnes. Em latim, a expressão que traduz a relatividade dos contratos é res inter alios acta tercio neque nocet, neque potest (os atos dos contratantes não aproveitam nem prejudicam a terceiros), ou seja, o que se passa entre os contratantes ao terceiro não prejudica ou favorece. O terceiro é aquele que não é participe da relação jurídica.
Exatamente por isto, a simples existência do contrato de locação não obriga o adquirente do imóvel a respeitá-lo, pois esse, como terceiro, não fez parte da avença.
Como exceção, o terceiro pode ser obrigado a respeitar um contrato por ele não firmado. É o que ocorre, por exemplo, na hipótese do sucessor a título universal, desde que o contrato não seja personalíssimo. Vemos esta hipótese no contrato de empreitada (art. 626, CC) e locação (Lei 8.245/91: Art. 10. Morrendo o locador, a locação transmite - se aos herdeiros).
Na teoria geral dos contratos, existem três institutos pelos quais o contrato poderá produzir efeitos com relação a terceiros. São eles: 1. A estipulação em favor de terceiros; 2. A promessa por fato de terceiro; 3. O contrato com pessoa a declarar. 
2.2 Estipulação em favor de terceiros – arts. 436 a 438
Trata-se de um contrato pelo qual alguém que, não participa da relação contratual original, será por ela beneficiado.
A estipulação se verifica quando uma parte, chamada estipulante, contrata em seu próprio nome com a outra, chamada promitente, que, por sua vez, obriga-se a cumprir determinada prestação em favor de um terceiro (beneficiário).
O exemplo mais comum de estipulação em favor de terceiro é o seguro de vida. Pelo contrato de seguro de vida, o estipulante, na qualidade de segurado, determina à seguradora, o promitente, que, em caso de falecimento, o dinheiro será entregue a certa pessoa, que é a beneficiária.
A prestação do promitente será exigida pelo terceiro beneficiário que não foi parte da contratação primitiva.
A lei admite que tanto o estipulante quanto o beneficiário poderão exigir o cumprimento da obrigação prometida (art. 436, CC). Entretanto, o direito de exigir do beneficiário é limitado à estipulação feita pelo promitente, nos exatos termos das normas e condições avençadas, bastando, para tanto, que anua com tais condições (art. 436, parágrafo único, CC).
Nota-se que, com a anuência, o terceiro exprime sua vontade de receber benefícios de um contrato do qual não foi parte. Ao declarar a anuência, o terceiro passa a ser parte do contrato. 
Se declarar que não quer os benefícios, a estipulação considera-se sem efeito, salvo se a lei determinar a solução para o caso concreto. No caso do segurode vida, por exemplo, a lei determina que o valor segurado deva ser dividido entre cônjuge e herdeiros do estipulante (art. 792, CC).
A lei admite que o estipulante substitua o beneficiário a qualquer tempo, por meio de um negócio entre vivos ou mesmo mortis causa (por testamento). A substituição não depende da anuência do promitente, nem do beneficiário. Trata-se de direito potestativo do estipulante (art. 438, CC). Como consequência, o beneficiário substituído perde a legitimidade para exigir o cumprimento da estipulação.
A exceção à possibilidade de substituição do beneficiário como direito potestativo do estipulante se encontra nos casos em que o contrato expressamente preveja a necessidade de anuência do terceiro ou em que o contrato outorgue ao beneficiário o direito de exigir o cumprimento da estipulação. Nestas hipóteses excepcionais, para a substituição será necessária a concordância do beneficiário e o direito do estipulante deixa de ser potestativo (art. 437, CC).
2.3 Promessa de fato de terceiro- arts 439 e 440
O promitente assume perante o outro contratante que um terceiro que não participa do contrato realizará determinado fato.
O terceiro, por não ser parte do acordo, não estará obrigado a cumpri-lo, já que o contrato não pode prejudicar terceiros. Assim, aquele que prometeu ficará responsável pelo pagamento de perdas e danos se o terceiro não realizar o prometido (art. 439, CC).
A promessa ocorre quando o promitente promete ao outro contratante que um cantor fará uma apresentação no aniversario deste último. Como o cantor não participou da avença, não poderá ser obrigado a cumpri-la, mas quem prometeu responderá por perdas e danos. O promissário tem uma obrigação de resultado para com o outro contratante.
[Diz-se que a obrigação é de meio quando o devedor promete empregar seus conhecimentos, meios técnicos para a obtenção de determinado resultado, sem, no entanto responsabilizar-se por ele. É o caso, por exemplo, dos advogados, que não se obrigam a vencer a causa, mas a bem defender os interesses dos clientes; bem como o dos médicos, que não se obrigam a curar, mas tratar bem os enfermos, fazendo uso de seus conhecimentos científicos. 
Quando a obrigação é de resultado, o devedor dela se exonera somente quando o fim prometido é alcançado de fato. Não o sendo, é considerado inadimplente, devendo responder pelos prejuízos decorrentes do insucesso. Exemplo clássico de obrigação dessa natureza é a assumida pelo transportador, que promete tacitamente, ao vendedor o bilhete, levar o passageiro sã e salvo a seu destino.
Costumam ser mencionadas também as obrigações assumidas pelo empreiteiro e pelo cirurgião plástico, quando este realiza trabalho de natureza estética ou cosmetológica.]
A responsabilidade do promitente não ocorrerá em duas situações. Se o terceiro aceita a posição assumida pelo contratante, o promitente fica exonerado (art. 440, CC). Isso porque, ao concordar com a obrigação, o terceiro passa a integrar o contrato e abandona a posição de terceiro, passando a ser parte. Se, após a concordância, o terceiro não cumprir o acordado, será ele o único responsável pela indenização dos prejuízos causados ao contratante.
A segunda situação em que o promitente não será responsabilizado é aquela em que um cônjuge promete fato do outro sendo que a indenização pela não-realização da promessa recairá sobre os bens daquele que não realizou o ato prometido em razão do regime de bens do casal (art. 439, parágrafo único, CC). Assim, podemos exemplificar com a situação em que o marido promete a terceiros que obterá a outorga de sua esposa para a venda de um bem imóvel, e esta não concorda com o negócio jurídico em questão. Se o marido fosse condenado a indenizar o terceiro, os bens da esposa, quando casada no regime da comunhão de bens, poderiam ser atingidos na ação indenizatória. O pressuposto da regra é que o cônjuge que expressa seu direito de veto à prática de determinado negócio jurídico não pode ser patrimonialmente punido, pagando indenização, com seus bens, em razão do exercício regular de seu direito. 
2.4 Contrato com pessoa a declarar – arts. 467 a 471 
Nessa espécie, um dos contratantes tem interesse em ser substituído futuramente na posição contratual por terceiro, cuja identidade deseja ocultar no momento da contratação, mas que será indicado oportunamente (art. 467, CC).
São partes do contrato com pessoa a declarar:
- stipulans: aquele que se reserva a faculdade de indicar a terceira pessoa;
- electus: o terceiro a ser indicado, ou seja, a pessoa a declarar;
- promittens: é o outro contratante que aceita, desde logo, a indicação do stipulans de um terceiro para assumir a posição contratual.
Ocorre, com frequência, no compromisso de compra e venda de bem imóvel pelo qual o comprador se reserva o direito de, quando da lavratura da escritura definitiva de venda e compra, assumir a posição de comprador ou indicar um terceiro para assumir a posição contratual.
Difere de cessão de contrato, pois o promittens não poderá se recusar a aceitar a pessoa declarada. A cessão de contrato envolve concordância imprescindível de três partes, cedente, cessionário e cedido. 
[Cessionário: Pessoa física ou jurídica beneficiada com a cessão. É diferente do Cedente que é quem faz a cessão. O cedente cede, (a qualquer título: doação, venda, empréstimo). O Cessionário recebe. Ex: cessão locação empresarial.
Cessão de crédito: é o negócio jurídico no qual uma das partes contratantes transfere a terceiro seus direitos em um relação jurídica obrigacional.
Na cessão de crédito estão presentes na relação:
·       Cedente: aquele que transfere o crédito;
·       Cessionário: aquele que recebeu o crédito;
·       Cedido: o devedor.]
O prazo para a indicação do electus é de cinco dias contados da celebração do contrato, se outro não for estipulado pelos contratantes (art. 468, CC).
A lei prevê que a aceitação do electus deverá seguir a forma que as partes ajustaram para o contrato com a pessoa a declarar (art. 468, parágrafo único, CC). Assim, em se tratando de venda e compra por escrito, a aceitação deve ocorrer necessariamente por escrito, sob pena de nulidade do ato.
Ocorrendo a aceitação, o stipulans fica liberado do vinculo contratual e o electus assume todos os direitos e as obrigações decorrentes do contrato, sendo que sua aceitação terá eficácia retroativa (ex tunc), considerando-o contraente originário, desde o momento da celebração do contrato (art. 469, CC). A relação com o stipulans tem-se por não havida.
Entretanto, excepcionalmente, a lei admite que a relação só será eficaz entre o stipulans e o promittens. São três as hipóteses:
1. Stipulans não indica o nome da pessoa a declarar, ou, se nomeada, se recusar a aceitar a indicação (art. 470, CC);
2. Se o electus era insolvente e o promittens desconhecia tal fato no momento da indicação (art. 470, II, CC), não está obrigado o promittens a aceitar a substituição do stipulans por uma pessoa insolvente que não arcará com as obrigações assumidas no contrato. Assim, se o promittens aceita a indicação sabendo da insolvência, aceita a condição do electus e libera o stipulans. Entretanto, se desconhecia a insolvência, considera-se o contrato ineficaz com relação ao electus, mas continua a produzir todos os efeitos com relação ao stipulans e o promittens.
3. Se o electus era incapaz no momento da nomeação, a relação será ineficaz com relação a ele (art. 471, CC), independentemente da ciência ou não de tal fato pelo promittens. Trata-se de regra protetiva do incapaz e,m em razão dela, a nomeação será ineficaz, mas continua a produzir efeitos com relação aos contratantes originários.