Aborto - Apostila

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Dalmo F. Arraes Jr 
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 Aborto 
 
É a interrupção da gravidez com a destruição do 
produto da concepção. 
 
 Diferença entre abortamento e aborto 
 
ABORTAMENTO ABORTO 
Conduta criminosa 
- Interrupção da gravidez 
Resultado 
- Feto sem vida 
 
O certo seria chamar o crime de abortamento, 
porque abortamento é o nome da conduta criminosa (interrupção da 
gravidez). Aborto é o nome do resultado. 
 
É possível o abortamento em gravidez anormal 
(extrauterina ou molar)? A gravidez interrompida deve ser normal. 
Se extrauterina ou molar, a sua interrupção não caracteriza o crime. 
Na gravidez extrauterina, o embrião não se desenvolve na cavidade 
uterina, mas, por exemplo, na trompa de falópio (gravidez ectópica ou 
tubária), no ovário (gravidez ovárica) ou no tubo que atravessa a 
parede uterina (intersticial). A evolução desse tipo de gravidez pode 
gerar a morte da gestante. Na gravidez molar, o produto da concepção 
apresenta-se degenerado, incapaz de vida nova. 
 
A gravidez molar, gravidez em mola ou mola 
hidatiforme, é uma condição rara onde durante a fecundação há um 
erro genético e o feto não recebe os pares de cromossomos vindos da 
mãe, somente do pai, fazendo com que o suposto bebê seja formado 
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de um emaranhado de células, que formam várias vesículas no útero 
da mulher, semelhante a cachos de uvas. 
 
 Classificação do aborto 
 
1º- Aborto natural: É a interrupção espontânea da 
gravidez (não é crime); 2º- Aborto acidental: decorrente de 
acidentes em geral (não é crime); 3º Aborto criminoso: art. 124 
(autoaborto e aborto praticado com o consentimento da gestante), art. 
125 (aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da 
gestante), art 126 (aborto provocado por terceiro, com o 
consentimento da gestante); 4º- Aborto legal ou permitido: 
Previsto no artigo 128, inciso I – aborto necessário, inciso II – aborto 
sentimental; 5º- Aborto miserável ou econômico-social: praticado 
por razões de miséria, incapacidade financeira para sustentar uma vida 
nova (futura); 6º- Aborto eugenésico ou eugênico: praticado em 
face dos comprovados riscos de que o feto nasça graves anomalias 
psíquicas ou físicas (o aborto do feto anencefálico é uma espécie de 
aborto eugênico e para o STF é fato atípico); 7º- Aborto “honoris 
causa”: modalidade de aborto praticado para ocultar gravidez 
resultante de adultério; 8º- Aborto ovular: é aquele praticado até a 
8ª semana de gestação; 9º- Aborto embrionário: praticado até a 
15ª semana de gestação; 10º- Aborto fetal: praticado após a 15ª 
semana de semana de gestação. 
 
Possível questão de prova: Pessoa que anuncia 
produtos abortivos ou métodos abortivos responde por qual crime? 
Poderá configurar contravenção penal prevista no artigo 20 da lei de 
contravenções penais. É um crime de menor potencial ofensivo, lavra-
se o TCO (Termo circunstanciado de ocorrência), cabe transação penal. 
 
 
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 Art. 124 (Aborto provocado pela gestante ou com 
o seu consentimento) 
 
Vejamos o artigo em comento: 
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou 
consentir que outrem lho provoque: 
 Pena - detenção, de um a três anos. 
 
A pena mínima é de um ano, isso significa que 
estamos diante de uma infração penal de médio potencial ofensivo 
(admite suspenção condicional do processo). 
 
Sujeito ativo: Gestante. É um crime de mão 
própria (prevalece na doutrina). 
 
Sujeito passivo: Temos duas correntes: 1ª) 
Corrente – Não sendo o feto (em sentido amplo) titular de direitos, 
salvo aqueles previstos na lei civil, o sujeito passivo é apenas o Estado; 
2ª) o feto (em sentido amplo) é o sujeito passivo. A segunda corrente 
prevalece. 
 
Importante: para a segunda corrente, se a 
gravidez é de gêmeos, haverá concurso formal impróprio. Professor, o 
que se entende por concurso formal impróprio/anormal/ impróprio? É 
quando o agente, com uma única conduta, pratica dois ou mais crimes 
dolosos, tendo o desígnio de praticar cada um deles. Ex.: O médico 
que abortar o feto 1 e o feto 2 da mesma gestante. Para tanto, o 
médico realiza uma única conduta, causando o aborto de ambos os 
fetos. O médico abortou dois coelhos com uma cajadada só. 
 
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Seu sucesso só depende das suas escolhas diárias. 
Faça a escolha certa e mude o rumo da sua vida (Dalmo F. Arraes Jr) 
 
 Condutas que são punidas no art. 124: 
 
1) Auto-aborto: a própria gestante provoca a 
interrupção da gravidez (utilizando-se de qualquer meio); 2) 
Consentimento para que outrem olho provoque: a gestante 
apenas consente, ficando os atos executórios a cargo de um terceiro 
provocador (autor do art. 126 CP). Nós temos aqui uma exceção 
pluralista a teoria monista do artigo 29 do código penal. 
 
Voluntariedade: Dolo direto ou dolo eventual. 
Exemplo de dolo eventual: Segundo a doutrina, a gestante suicida que 
tenta se matar, mas não consegue e a gravidez é interrompida. 
 
Consumação do art. 124: Consuma-se com a 
morte do feto (delito material). Não importa se a morte do feto ocorreu 
dentro ou fora do ventre materno, desde que decorrente das manobras 
abortivas. 
 
Resumo: 
 MANOBRAS ABORTIVAS REALIZADAS PELA GESTANTE 
Se em decorrência 
das manobras 
abortivas, o produto 
da concepção nasce 
sem vida: 
 
 
Aborto 
Se o produto da 
concepção nasce 
com vida, mas 
morre logo após em 
razão das manobras 
abortivas: 
 
Aborto 
Se o produto da 
concepção nasce 
com vida e morre 
depois da gestante 
realizar novo ato de 
execução: 
 
Homicídio ou 
infanticídio, 
ficando a tentativa 
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de aborto 
absorvida, pois ela 
renovou a 
execução sobre 
vida extrauterina 
 
 
 
 Art. 125 – (Aborto provocado por terceiro) 
 
Vejamos o artigo em comento: 
 
Art. 125 - Provocar aborto, sem o 
consentimento da gestante: 
Pena - reclusão, de três a dez anos. 
 
Esta é a modalidade mais grave do crime de aborto. 
A pena é de três a dez anos, estamos diante de uma infração penal de 
grande potencial ofensivo. Não cabe suspenção condicional do 
processo, salvo na modalidade tentada (reduzindo três anos de 2/3, 
vamos chegar numa pena mínima de um ano, admitindo, portanto, a 
suspenção condicional do processo da lei 9.099/95). 
 
Sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer 
pessoa (crime comum). 
 
Sujeito passivo: O feto e a gestante (delito de 
dupla subjetividade passiva). A gestante porque é sem o seu 
consentimento. 
 
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Conduta criminosa: provocar aborto (interromper 
a gravidez). 
 
Importante (jurisprudência): Conforme a 
jurisprudência, quem desfere violento pontapé na barriga de mulher 
grávida pratica o crime de aborto (ainda que a título de dolo eventual). 
 
Voluntariedade: Dolo direto ou dolo eventual. 
 
Possível pergunta de prova: Homicídio doloso de 
gestante e aborto, responde por quais infrações? Quem mata mulher, 
ciente de sua gravidez, e com isso provoca também a morte do feto, 
responde por homicídio (dolo direto) e aborto sem o consentimento da 
gestante (dolo eventual)em concurso formal impróprio. Caso fique 
demonstrado que o agente não sabia da gravidez, por estar a gestante 
ainda no começo da gestação, responde apenas por homicídio. 
 
Consumação: Com a morte do feto (delito 
material). 
 
Tentativa: é possível, pois a execução pode ser 
fracionada em vários atos (crime plurissubsistente). 
 
 
 Art. 126 (Aborto provocado com o consentimento 
da gestante) 
 
Vejamos o que diz o referido artigo: 
 
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Art. 126 - Provocar aborto com o 
consentimento da gestante: 
Pena - reclusão, de um a quatro anos. 
 
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo 
anterior, se a gestante não é maior de quatorze 
anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o 
consentimento é obtido mediante fraude, grave 
ameaça ou violência. 
 
A pena mínima é de um ano, estamos diante de uma 
infração de médio potencial ofensivo (admite suspensão condicional do 
processo). Trata-se mais uma exceção à teoria monista ou unitária no 
concurso de pessoas (art. 29), responde a gestante pelo crime definido 
no art. 124, 2ª parte (consentimento para o aborto), e o terceiro pelo 
contido no art. 126 (aborto consentido ou consensual), todos os dois 
do código penal. 
Resumo do artigo 126 e o artigo 125: 
 
 Art. 126, CP. Art. 125, CP. 
Pena: 1 a 4 anos 
 
- Admite suspensão condicional do 
processo 
 
- Não cabe prisão preventiva para 
o primário. 
Pena: 3 a 10 anos 
 
- Não admite suspensão 
condicional do processo. 
 
- Cabe prisão preventiva para o 
primário. 
Sujeito ativo: qualquer pessoa Sujeito ativo: qualquer pessoa 
Sujeito Passivo: Somente o feto. 
A gestante responde nas penas do 
artigo 124 (exceção pluralista a 
teoria monista) 
Sujeito passivo: Crime de dupla 
subjetividade passiva (feto mais a 
gestante) 
Conduta: provocar aborto com o 
consentimento da gestante. 
Conduta: provocar aborto sem o 
consentimento da gestante. 
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Voluntariedade: dolo Voluntariedade: dolo 
Momento consumativo: com a 
morte do feto. 
Momento consumativo: Com a 
morte do feto. 
 
 
Possível questão de prova: Mulher grávida, depois 
de consentir, se arrepende e manda o terceiro provocador interromper 
as manobras abortivas. O terceiro provocador não obedece, 
executando a morte do feto. Qual é o crime praticado pela gestante e 
o terceiro provocador? O terceiro provocador vai responder nas penas 
do artigo 125 e a gestante nas penas do artigo 124, pois o seu 
arrependimento não foi eficaz. 
 
 Artigo 126, parágrafo único, CP (DISSENSO PRESUMIDO) 
 
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo 
anterior, se a gestante não é maior de 
quatorze anos, ou é alienada ou débil 
mental, ou se o consentimento é obtido 
mediante fraude, grave ameaça ou 
violência. 
 
O Código Penal desconsidera a vontade positiva da 
gestante (dissenso presumido); a pena será do artigo 125 (3 a 10 
anos); o dolo do agente provocador deve compreender as 
qualidades/condições da gestante ou o modo pelo qual o 
consentimento foi dado, evitando-se responsabilidade penal objetiva. 
 
Querer punir sem demonstrar que o terceiro 
provocador conhecia tais condições, é responsabilidade objetiva. 
 
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Pergunta interessante: Marido que convence a 
mulher a interromper a gravidez. Conduz a mulher até “certo médico”, 
para realizar o abortamento. Qual crime pratica o marido? Qual crime 
pratica a mulher? Qual crime pratica o médico? 
 
A mulher praticou o artigo 124; o médico praticou o 
abortamento com o consentimento da mulher, responde pelo artigo 
126; o marido responde pelo artigo 124 na condição de partícipe. 
 
Segunda pergunta: Marido que convence a mulher 
a interromper a gravidez. Conduz a mulher até “certo médico”, para 
realizar o abortamento. O marido paga o valor de R$ 2.000,00 para o 
médico realizar o abortamento. Quais condutas foram praticadas por 
cada um deles? 
 
A mulher responde pelo artigo 124; o médico 
responde pelo 126; o marido vai responder pelo artigo 126 na condição 
de partícipe. 
 
 
 Artigo 127 (forma qualificado) 
 
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos 
anteriores são aumentadas de um terço, se, em 
consequência do aborto ou dos meios 
empregados para provocá-lo, a gestante sofre 
lesão corporal de natureza grave; e são 
duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe 
sobrevém a morte. 
 
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Lembre-se: as causas de aumento de pena são 
aplicáveis aos arts. 125 e 126 do CP (terceiro provocador e seus 
partícipes). 
Importante: Não incidem no artigo 124 do código 
penal (gestante e partícipe): o direito penal não pune a autolesão. 
 
Resultados qualificadores: 1º) lesão grave 
(artigo 129, §§ 1º e 2º, CP); 2º) morte. Obs: os resultados devem ser 
culposos (estamos diante de majorantes preterdolosas). Dolo no 
aborto mais culpa na lesão grave ou dolo no aborto mais culpa no 
homicídio. 
 
Pergunta de prova: Para que se incida a majorante 
é imprescindível a morte do feto, ou seja, que o aborto seja 
consumado? A morte do feto é dispensável. Pode incidir o artigo 127 
mesmo que o aborto fique frustrado. 
 
Pergunta da polícia civil do Distrito Federal: A 
gestante, durante o processo de abortamento realizado por médico, 
morre, mas o feto nasce com vida. Qual crime praticado pelo médico 
(sabendo que não quis nem aceitou a morte da gestante)? Duas 
correntes: 1ª – Corrente: (Capez) Aborto consumado “qualificado” 
pela morte. Capez defende essa tese porque crime preterdoloso não 
admite tentativa. Para ele, pouco importa se houve a interrupção da 
gravidez; 2ª – Corrente (majoritária): Essa foi a corrente adotada 
pela prova. Responde por aborto tentado “qualificado” pela morte. 
Para essa corrente, o preterdolo admite tentativa quando a parte 
frustrada da infração é a dolosa. 
 
 
 
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 Art 128 (Aborto permitido/legal) 
 
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por 
médico: (Vide ADPF 54) 
Aborto necessário 
I - se não há outro meio de salvar a vida da 
gestante; 
 
Aborto no caso de gravidez resultante de 
estupro 
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto 
é precedido de consentimento da gestante ou, 
quando incapaz, de seu representante legal. 
 
Natureza jurídica do artigo 128, CP: Prevalece o 
entendimento de que trata-se de uma causa especial de exclusão da 
ilicitude (descriminante especial). 
 
O inciso I é uma modalidade especial do estado de 
necessidade; o inciso II é uma modalidade especial de exercício regular 
do direito. Para os adeptos da tipicidade conglobante, o inciso II exclui 
a tipicidade penal. 
 
 
 Artigo 128, inciso I, CP (Aborto necessário/terapêutico) 
 
Artigo 128, inciso I - se não há outro meio de 
salvar a vida da gestante. 
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Requisitos: 
1) Tem que ser praticado por médico; 
2) Risco para vida da gestante. (Não basta risco 
para sua saúde); 
3) Impossibilidade de uso de outro meio para 
salvá-la. 
 
Pegadinhas de concurso: 
Exige-se o consentimento da gestante? Não. Oconsentimento da gestante é dispensável. 
 
Exige-se autorização judicial? É dispensável. 
 
E se o aborto for praticado por outra pessoa que não 
seja o médico? Não caracteriza a descriminante especial do artigo 128, 
inciso I (exige médico). Porém, se agiu para salvar a vida da gestante 
em risco, pode alegar estado de necessidade (artigo 24, CP). 
 
 
 Artigo 128, inciso II (Aborto sentimental/ humanitário/ 
ético) 
 
Aborto no caso de gravidez resultante de 
estupro 
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto 
é precedido de consentimento da gestante ou, 
quando incapaz, de seu representante legal. 
 
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Requisitos: 
1) Praticado por médico; 
2) A gravidez de resultar de estupro. (Abrange 
conjunção carnal, outros atos libidinosos e 
estupro de vulnerável); 
3) Consentimento da gestante ou do seu 
representante legal 
 
Exige-se autorização judicial? Não. A lei não exige. 
O STF tem julgados exigindo boletim de ocorrência do crime sexual. 
 
 
 Aborto de feto anencefálico 
 
O que se entende por feto anencefálico? embrião, 
feto ou recém-nascido que, por malformação congênita, não possui 
uma parte do sistema nervoso central, faltando-lhe os hemisférios 
cerebrais, possuindo uma parcela do tronco encefálico (Maria Helena 
Diniz). 
 
O abortamento do feto anencefálico é crime? O 
código penal não permite essa espécie de aborto (o novo projeto do CP 
admite). A jurisprudência autoriza essa espécie de abortamento, 
desde que: 1- presente a anomalia inviabilizando a vida extrauterina; 
2- a anomalia deve ser atestada por perícia médica; 3- prova cabal do 
dano psicológico da gestante. O STF na A.D.P.F. 54 – possui efeito 
erga omnes - (ajuizada pela Confederação Nacional dos 
Trabalhadores da Saúde), admitiu essa espécie de aborto. 
 
Quais foram os argumentos do STF? 1- Diante 
de uma deformidade irreversível do feto. Há de se lançar mão dos 
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avanços médicos postos à disposição da humanidade, evitando 
sentimentos mórbidos; 2- Fundamentou a permissão com base nos 
princípios da dignidade da pessoa humana, legalidade, liberdade 
e autonomia da vontade; 3- Implicitamente reconheceu a 
atipicidade da conduta, por absoluta ausência de viabilidade de vida 
extrauterina. 
 
O Conselho Federal de Medicina, por causa dessa 
decisão do STF, imediatamente regulamentou o procedimento: 1) 
prevê exames de ultrassonografia a partir da 12ª semana de gestação 
(período o qual é mais possível ter certeza do diagnóstico); 2) O laudo 
deve ser assinado por dois médicos; 3) É preciso ter o consentimento 
da gestante; 3) Deve ser realizado em hospital público, privado ou em 
clínicas particulares com estrutura adequada; 4) Deve-se garantir 
assistência médica constante durante esse período.