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1 Curso: OAB 1.º Fase Disciplina: Direito Constitucional Material: Apostila de conteúdo complementar Responsáveis: Equipe acadêmica Estrutura da Constituição Federal A CF/88 é dividida em 3 partes: a) Preâmbulo b) Parte dogmática (corpo fixo – art. 1º a 250) c) Parte transitória (ADCT – arts. 1º a 100) a) Preâmbulo - Natureza do preâmbulo: Teoria majoritária - teoria da irrelevância jurídica – o preâmbulo da Constituição não tem força normativa, não é norma constitucional. O preâmbulo não é algo que se situa no campo do direito, e sim no campo da política. É como se fosse uma carta de intenções do legislador constituinte. Segundo o STF, a expressão “sobre a proteção de Deus” não fere o princípio constitucional do Estado laico, porque o preâmbulo não tem força normativa. Uma Lei que for contrária ao preâmbulo não será inconstitucional. O preâmbulo não serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade. O preâmbulo não é uma norma de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais. Teoria minoritária – teoria da relevância jurídica direta – o preâmbulo da Constituição deve ser obedecido como qualquer outra norma. b) Parte dogmática e parte transitória A parte dogmática e o ADCT são as normas formalmente constitucionais. Normas formalmente constitucionais são aquelas normas que passaram por um processo legislativo especial para poder compor o texto legislativo da CF/88. As normas formalmente constitucionais integram o texto da CF e são dotadas de supremacia. 2 Se as Leis não estiverem de acordo com o texto da Constituição, essas leis serão inconstitucionais. As leis têm como parâmetro de validade a CF, porque se a lei estiver em desacordo com a CF ela será inválida. O parâmetro para o controle de constitucionalidade é o bloco de constitucionalidade. As normas constitucionais explícitas e as implícitas fazem parte do bloco de constitucionalidade. As normas formalmente constitucionais podem ser originárias e derivadas: Originárias: são aquelas normas que surgiram na Assembleia Nacional Constituinte. Surgiram com a redação original da Constituição. São fruto do poder constituinte originário. Elas são dotadas de uma presunção absoluta de constitucionalidade. Essa presunção advém da inadmissibilidade da teoria das normas constitucionais inconstitucionais. Ex: o art. 45 da CF cria um desnivelamento entre as unidades da federação. O art. 19 da CF fala que é vedado à União criar preferências entre os Estados. Pode-se falar que o art. 19 é mais importante que o art. 45? Pode-se falar que o art. 45 é inconstitucional porque ele fere o art. 19? NÃO. Porque ambos são normas constitucionais originárias. Falar que o art. 45 é inconstitucional em relação ao art. 19, estamos falando que o art. 19 é mais importante. Está criando uma hierarquia entre normas originárias e não existe hierarquia entre normas originárias. As normas originárias são dotadas de presunção absoluta de constitucionalidade. Essa questão será resolvida através da hermenêutica constitucional, através de princípios. Não se pode admitir que uma norma originária seja declarada inconstitucional. Derivadas: são inseridas na Constituição através de reformas no texto constitucional. Elas são fruto do poder constituinte derivado, que é aquele responsável por alterações no texto da Constituição. Elas surgem através de Emendas Constitucionais. É possível realizar controle de constitucionalidade de Emenda à Constituição? SIM. Porque as normas derivadas não possuem a presunção absoluta de constitucionalidade. Assim como as leis, elas possuem uma presunção meramente relativa de constitucionalidade. Significa que a inconstitucionalidade dela poderá ser declarada, mas enquanto não se declarou a inconstitucionalidade presume-se que ela é constitucional. A PEC (proposta de emenda à constituição) pode ser objeto de controle de constitucionalidade? SIM. Esse controle é realizado através de Mandado de Segurança. O parlamentar que achar que a PEC fere a Constituição, pode impetrar no STF o MS. Ele vai alegar violação a seu direito líquido e certo a um devido processo legislativo constitucional. Se o STF julgar procedente o MS, ele irá impedir o processo legislativo e a PEC será arquivada. Somente os parlamentares podem propor esse Mandado de Segurança. 3 Aplicabilidade das Normas Constitucionais Teoria do José Afonso da Silva é a adotada pela FGV. a) Teoria americana (Thomas Cooley): ele dividiu as normas constitucionais em: - self executing provisions: que são as normas auto executáveis ou auto aplicáveis. Elas possuem auto aplicabilidade, são capazes de produzir plenamente os seus efeitos jurídicos desde o seu nascimento, sem a necessidade de atuação do legislador - not self executing provisions: são as normas não auto executáveis. Elas somente conseguirão produzir efeitos no mundo jurídico depois da atuação do legislador ordinário. b) Teoria brasileira (José Afonso da Silva): ele critica a teoria americana, porque ele entende que não existe norma constitucional sem aplicabilidade, ou seja, que não produza efeito jurídico nenhum. Ele entende que todas as normas constitucionais são capazes de produzir algum efeito jurídico em maior ou em menor grau. Aplicabilidade é a capacidade de ser a norma aplicável. Para que isso ocorra são necessários 3 requisitos: - vigência: é a existência jurídica da norma. A norma passou pelo processo legislativo e ela existe juridicamente. - validade: é a compatibilidade da norma com a constituição. - eficácia jurídica: é a capacidade de produção de efeitos jurídicos. Eficácia jurídica é diferente de eficácia social ou efetividade. Eficácia social é a capacidade da norma de produzir efeitos no meio social em que ela foi inserida. Nem todas as normas possuem eficácia social. Ex: a Lei de Contravenções Penais é uma norma que não possui eficácia social. As pessoas não tem medo da Lei de Contravenção Penal. Eficácia jurídica é a capacidade de produzir efeitos jurídicos. Todas as normas constitucionais são capazes de produzir efeitos jurídicos (todas possuem eficácia jurídica), em maior ou em menor grau. Entretanto, nem todas as normas constitucionais possuem eficácia social. Todas as normas constitucionais são capazes de produzir no mínimo 2 efeitos jurídicos: 1º - revogar o ordenamento constitucional anterior; 2º - condicionar o legislador ordinário a não elaborar normas que estejam contrarias a Constituição. Graus de eficácia: 4 - eficácia plena: é aquela norma que possui uma aplicabilidade direta, imediata e integral. Ela é capaz de produzir plenamente seus efeitos jurídicos sem depender do legislador infraconstitucional. É direta porque não precisa de uma outra norma para sua complementação. É imediata porque desde o dia em que a Constituição surgiu já conseguimos ver os efeitos jurídicos plenos daquela norma. É integral porque não pode ter uma lei para restringir o acesso àquele direito previsto na CF. - eficácia contida: a aplicabilidade da norma de eficácia contida também é direta e também é imediata. A sua aplicabilidade é possivelmente não integral. Ex: Art. 5º, XIII, CF - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; No dia em que a CF surgiu, todo mundo já podia exercer livremente suas profissões, não precisava de uma lei para regulamentar. Então a aplicabilidade foi direta. A lei em um momento posterior pode restringir ou não o acesso a alguma profissão. - eficácia limitada:sua aplicabilidade é indireta e mediata. Ela só consegue produzir plenamente seus efeitos jurídicos depois da atuação dos poderes públicos. Ela depende de regulamentação. Ex: direito de greve do servidor público (art. 37, VII, CF). VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; Não existe essa lei especifica para a greve do servidor público. No dia que a CF foi promulgada o servidor público não conseguia exercer esse direito por falta de norma regulamentadora. Nacionalidade É o vínculo jurídico-político que faz de alguém elemento pessoal do Estado. É o vínculo que faz de alguém povo do Estado. A nacionalidade é um vínculo jurídico porque cria direitos e obrigações para o nacional. É um vínculo político porque cada Estado é soberano para dizer quem vai ser o seu povo, ou seja, para escolher os critérios de aquisição de sua nacionalidade. 1 - Critérios para aquisição da nacionalidade brasileira (art. 12, CF) Art. 12. São brasileiros: I - natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; 5 c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. I – nacionalidade originária / primária / de primeiro grau / involuntária: brasileiro nato a) Regra no Brasil: critério jus soli. É o critério territorial. Quem nasceu em solo brasileiro, será um brasileiro nato, mesmo se os pais forem estrangeiros. Exceção: situação em que a pessoa nasce em solo brasileiro, mas não é brasileiro nato. Ocorre quando os pais são estrangeiros e pelo menos um deles estiver a serviço de seu país. Nesse caso ele não será brasileiro nato. Ex: um diplomata da China está no Brasil com sua esposa também chinesa, e ele têm um filho no território brasileiro. Esse filho não será brasileiro nato b) Critério jus sanguinis + critério funcional - o pai é brasileiro ou a mãe é brasileira. Ele tem vínculo de sangue com o Brasil. O sujeito nasceu fora do Brasil, é filho de pai ou mãe brasileira, mas um dos pais tem que estar a serviço da República Federativa do Brasil. Ex: um diplomata brasileiro estava na China a serviço do Brasil e teve um filho na China. Seu filho será brasileiro nato. Ex: um engenheiro da Cemig estava na China trabalhando e teve um filho lá. Seu filho será brasileiro nato porque a Cemig faz parte da administração pública indireta. Estar a serviço da RFB é estar a serviço de toda a administração direta e indireta, no âmbito federal, estadual, distrital e municipal. c.1) Critério jus sanguinis + registro em repartição brasileira competente c.2) Critério jus sanguinis + residência na RFB + optar pela nacionalidade brasileira. 6 A opção pela nacionalidade brasileira é um ato personalíssimo que pode ser realizado somente após a maioridade. Ex: o indivíduo nasceu em território estrangeiro, é filho de pai ou mãe brasileira, veio a residir no Brasil após os 18 anos. Ele tem que ir na Justiça Federal e pedir para confirmar a nacionalidade brasileira. Fica-se aguardando que ele realize o implemento da condição suspensiva, confirmando a sua nacionalidade brasileira (opção na Justiça Federal). O problema surge quando esse indivíduo vem morar no Brasil ainda criança, porque ele só poderá fazer a opção quando completar 18 anos. Mas, até os 18 anos, o Estado brasileiro irá reconhece-lo provisoriamente como seu brasileiro nato. Depois que ele completar a maioridade ele poderá ir na Justiça Federal pedir a sua confirmação de nacionalidade. Até que ele realize a opção ele vai ser chamado de brasileiro sob condição suspensiva. Quando ele confirmar a opção, os efeitos vão retroagir até a data em que ele veio morar no Brasil, são efeitos ex tunc. II – nacionalidade derivada / secundária / de segundo grau / voluntária Estamos falando do brasileiro naturalizado. A naturalização sempre se dá por um ato de vontade de um estrangeiro ou de um apátrida que vem residir no Brasil, cumpre os demais requisitos e pleiteia a nacionalidade brasileira. Não existe naturalização tácita pela Constituição Federal de 88. a.1) Para estrangeiros originários de países de língua portuguesa, os requisitos são: residência por um ano ininterrupto + idoneidade moral. a.2) Demais estrangeiros (na forma da lei) – os requisitos estão no Estatuto do Estrangeiro. ART. 12, II – Nacionalidade derivada / secundária / de 2º grau / voluntária a) Naturalização ordinária Art. 12, II, a - os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) Naturalização extraordinária ou quinzenária 7 Art. 12, II, b - os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. O estado brasileiro quis agraciar com a nacionalidade brasileira o estrangeiro que mora no Brasil há muito tempo. Requisitos: - residência há mais de 15 anos ininterruptos - sem condenação criminal 2 – Quase nacionalidade (art. 12, §1º, CR): § 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. “Salvo os casos previstos nesta Constituição”, quer dizer os casos que a CR/88 reserva para o brasileiro nato. Temos que observar se Portugal permite que o brasileiro também adquira esse tratamento lá em Portugal. Quando o português tem residência permanente no Brasil e quer exercer um direito que não é privativo de brasileiro nato, ele pode requerer no Ministério da Justiça. Tem que observar se existe reciprocidade lá em Portugal. Se Portugal permitir que o brasileiro exerça esse direito, o português também poderá adquirir aqui no Brasil. O português vai ser equiparado ao brasileiro naturalizado. Requisitos: - o português tem que ter residência permanente no Brasil - reciprocidade em favor de brasileiros em Portugal 3 – Distinções entre brasileiros natos e naturalizados (art. 12, §2º, CR/88) § 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. A regra é a igualdade entre o brasileiro nato e o brasileiro naturalizado. Nem mesmo a lei pode estabelecer distinções entre eles. Se tiver alguma distinção entre eles, essa distinção deverá estar prevista na CR/88. 8 A CR apresenta distinções entre o brasileiro nato e o naturalizado: Cargos privativos de brasileiro nato (art. 12, §3º) § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República;II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa Nos incisos I ao III A CR está querendo proteger a linha de substituição do Presidente. IV – são todos os 11 Ministros do STF. VI – são somente os oficiais. Oficiais são aqueles que têm maiores postos. VII – é somente o Ministro de Estado da Defesa que é privativo de brasileiro nato, ele pertence ao poder executivo. OBS: o cargo de presidente do CNJ também é privativo de brasileiro nato, porque o presidente do CNJ é o presidente do STF. Extradição (Art. 5º, LI, CR) LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; A extradição é o ato pelo qual um Estado soberano reclama a outro Estado que lhe entregue o indivíduo para que possa responder a um processo, ou, se já tiver sido condenado, para que possa cumprir pena. O art. 5º, LI, CR traz um tratamento diferenciado entre a extradição do brasileiro nato e do brasileiro naturalizado. O brasileiro nato que comete crime no exterior e volta para o Brasil não poderá ser extraditado. O brasileiro naturalizado que comete um crime no exterior e volta para o Brasil, só será extraditado se cometeu crime comum antes da naturalização, ou se ficar comprovado envolvimento em tráfico ilícito de drogas, mesmo após a naturalização. 6 cadeiras no Conselho da República (art. 89, VII, CR): 9 Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam: (...) VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução. O conselho da republica é um órgão de consulta do Presidente da República para quando ele vai tomar decisões importantes. A CF reserva 6 vagas no Conselho da República para brasileiros natos. Não são todos os integrantes do Conselho da República que são brasileiros natos. Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 222, CR) Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. 4 – Perda e reaquisição da nacionalidade brasileira (art. 12, §4º, CR/88) Essas hipóteses constituem um rol taxativo: I - perda punição: I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; Essa hipótese se aplica somente ao brasileiro naturalizado. O brasileiro naturalizado que praticou atividade nociva ao interesse nacional sofrerá uma ação de cancelamento da naturalização que será proposta pelo MPF na Justiça Federal. Caso seja ele condenado, com transito em julgado, ele perderá a nacionalidade brasileira (perda punição). Nesse caso, ele voltará a ser um estrangeiro e não se pode admitir à reaquisição da nacionalidade através de um novo processo de naturalização. A única coisa que pode acontecer é ação rescisória. A ação rescisória desconstitui os efeitos da coisa julgada. Nesse caso ele poderá ser novamente brasileiro. 10 II – Perda mudança: II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis; A perda mudança aplica-se tanto ao brasileiro nato quanto ao naturalizado. Regra (caput) - o brasileiro (nato ou naturalizado) que adquire voluntariamente outra nacionalidade, ele perde a nacionalidade brasileira. Nesse caso a perda tem um caráter administrativo, não teve sentença judicial. Exceções (alíneas a, b) - situações em que o brasileiro adquire outra nacionalidade, mas não perde a brasileira. Nesses casos ele terá dupla nacionalidade (polipátrida). - conflito positivo de nacionalidade (polipatridia): quando mais de um estado reconhece o indivíduo como seu nacional. - conflito negativo de nacionalidade (apatridia): é quando nenhum estado reconhece aquele indivíduo como seu nacional. O indivíduo vira um apátrida. O brasileiro que sofreu a perda mudança virou um estrangeiro. Se ele quiser, ele pode readquirir a nacionalidade brasileira. Ele tem que ir no Ministério da Justiça e fazer um novo processo de naturalização. Corrente majoritária fala que o brasileiro nato que perdeu a nacionalidade, se ele readquirir a nacionalidade, ele se tornará um brasileiro naturalizado, porque os efeitos da naturalização vão ser ex nunc. Para a corrente minoritária (José Afonso da Silva) ele vai voltar a ser o que ele era antes. Se ele era brasileiro nato, ele voltará a ser nato. Se ele era um brasileiro naturalizado, ele voltará a ser naturalizado. Os efeitos da reaquisição são ex tunc. ORGANIZAÇÃO POLÍTICO ADMINISTRATIVA DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 1 – Federalismo: É a nossa forma de Estado. Forma de Estado é a forma com o poder está geograficamente distribuído dentro de um território. O Brasil é uma República Federativa. Dentro de uma federação existe um ente central dotado de soberania e tem os outros entes federativos dotados apenas de autonomia. - União - Estados - DF - Municípios 11 RFB A RFB é nosso ente central, dotado de soberania. Soberania é a autodeterminação da RFB no plano externo, no plano internacional. Os entes federativos são dotados de autonomia. Os entes tem a capacidade de auto-organização, auto-administração, auto-governo. Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. RFB é diferente da União. A União representa a RFB. A RFB é o conjunto de União, Estados, DF e Municípios. A RFB é um ente dotado de soberania e a União é um ente dotado de autonomia. A RFB é uma pessoa jurídica de direito público internacional e a União é uma pessoa jurídica de direito público interno. OBS: o Território não é ente federativo, ele não é tem auto-organização, auto-administração e auto- governo. Território é uma descentralização político administrativa da União. OBS: Brasília não é ente federativo, não é município. Brasília é a capital federal. 2 – Técnicas de repartição de competências na CF/88: A nossa CF congrega duas técnicas de repartições de competências: 2.1 – Técnica de repartição horizontal: é a técnica em que os entes federativos não interagem, ou seja, é uma repartição estanque, fechada de competências. Essa técnica advém do federalismo clássico ou dual (EUA/1787). Ela é típica do Estado liberal de direito. O Brasil adota essa técnica desde o Decreto 1 de 1889. A primeira Constituição que trouxe o federalismo e a República foi a Constituição de 1891. União A União tem uma lista de competências, ela tem competências enumeradas. Essas competências enumeradas estão descritas no art. 21 e art. 22 da CF.Art. 21 - São competências de natureza administrativa ou material 12 Art. 22 – são competências de natureza legislativa. Ela é uma competência privativa, ou seja, admite delegação. (art. 22, parágrafo único) Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. A União pode autorizar os Estados e o DF, mediante Lei complementar, a legislar sobre questões específicas, não pode ser sobre questões gerais. A União não pode delegar para os Estados a competência de elaborar um novo Código Penal. O Estado só poderá legislar sobre questões específicas de direito penal, e não sobre normas gerais de direito penal. A União não pode delegar para um Estado e não delegar para outro. Ela tem que delegar para todos os Estados. Estados (art. 25) Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. Tudo que não for competência da União e do Município, o que sobrar será competência do Estado. As competências do Estado é o que remanesce. É uma competência residual ou remanescente. Excepcionalmente, a CF enumera competências para os Estado: - art. 25, §2º: gás canalizado § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. - art. 25, §3º: instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões tem que ser por Lei complementar estadual. § 3º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por 13 agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. - art. 18, §4º: criação de novos municípios através de Lei Ordinária estadual. § 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se- ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. OBS: não confundir os requisitos para a criação de novos municípios com os requisitos para a criação de novos estados. a) Requisitos para a criação de novos Municípios (art. 18, §4º, CF) - Lei complementar federal estabelecendo o período de criação de novos municípios. Hoje não temos essa Lei; - divulgação dos estudos de viabilidade municipal - consulta prévia, mediante plebiscito, as populações dos Municípios envolvidos; - Lei Ordinária estadual b) Requisitos para a criação de novos Estados (art. 18, §3º, CF) - plebiscito - Lei complementar federal Distrito Federal (art. 32, §1º, CF) Ele não pode ser dividido em Municípios. A competência do DF é cumulativa, ele legisla ora como Estado, e ora como Município. Art. 32, § 1º Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. Municípios (art. 30) Tem também suas competências enumeradas. - Art. 30, I – competência legislativa do Município I - legislar sobre assuntos de interesse local; 14 Ex: Cada município irá legislar sobre o horários de funcionamento dos seus comércios, porque é um assunto de interesse local (Súmula vinculante 38). - Art. 30, III a IX – competências administrativas ou materiais 2.2 – Técnica de repartição vertical: É a técnica em que os entes federativos interagem, cooperam uns com os outros. Essa técnica é típica do federalismo de cooperação (Alemanha – Constituição de Weimar/1919). Essa técnica é típica do Estado Social de Direito. O Brasil adota essa técnica desde a Constituição de 1934. Competência Comum (art. 23, CF) São competências administrativas / materiais. Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação; VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar; 15 IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito. Competência concorrente (art. 24, CF) São competências legislativas. Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; II - orçamento; III - juntas comerciais; IV - custas dos serviços forenses; V - produção e consumo; VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IX - educação, cultura, ensino, desporto, ciência, tecnologia, pesquisa, desenvolvimento e inovação; X - criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; XI - procedimentos em matéria processual; 16 XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; XIII - assistência jurídica e Defensoria pública; XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência; XV - proteção à infância e à juventude; XVI - organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis. A União vai legislar sobre normas gerais. Os Estados e DF vão legislar sobre as normas específicas. § 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. Se a União não edita a norma geral sobre determinado tema, os Estados passam a ter competência legislativa plena, e poderão editar a norma para tratar de assuntos gerais e de assuntos específicos para atender suas peculiariedades. Se, posteriormente, a União edita a norma geral, a lei editada pelos Estados terá sua eficácia suspensa no que for contrário com a norma editadapela União. § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. ORGANIZAÇÃO DOS PODERES Art. 2º - São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Montesquieu fala que é importante a divisão das funções estatais em mãos diferentes para que um poder possa controlar o outro. Teoria dos freios e contrapesos – os poderes exercem controle um em relação ao outro. 17 Ex: quando o Presidente e o Vice querem se ausentar do país por mais de quinze dias ele tem que pedir autorização para o Congresso Nacional. Ex: Quando o poder legislativo edita uma lei inconstitucional, o poder judiciário declara a inconstitucionalidade dessa lei e ela será retirada do ordenamento jurídico. Os poderes exercem funções típicas e funções atípicas: a) O poder legislativo exerce as funções típicas de legislar e fiscalizar, e funções atípicas de administrar e julgar. Quando o Senado julga o Presidente da República pela prática de crime de responsabilidade, ele está exercendo sua função atípica de julgar. Quando o poder legislativo faz uma licitação ele está exercendo sua função atípica de administrar. b) O poder executivo exerce a função típica de administrar, e funções atípicas de julgar e legislar. Quando o poder executivo abre um processo administrativo disciplinar ele está exercendo sua função atípica de julgar. Quando o Presidente da República edita uma medida provisória ou uma lei delegada ele está exercendo a função atípica de legislar. c) O poder judiciário exerce a função típica de julgar, e as funções atípicas de administrar e legislar. Quando o Tribunal precisa adquirir equipamentos novos, ele tem que realizar uma licitação, ele está exercendo sua função atípica de administrar. Quando os Tribunais elaboram seus Regimentos Internos, eles estão exercendo suas funções atípicas de legislar. A) Poder Judiciário Súmulas Vinculantes - art. 103-A, CF – incluído pela EC 45/2004 A Súmula Vinculante, vincula o comportamento dos órgãos da administração pública e os órgãos do Poder Judiciário. As outras súmulas servem apenas para orientações, elas não vinculam. Se um juiz quiser decidir contrário ao que está escrito em uma súmula, ele pode. Somente o STF pode editar uma Súmula Vinculante, por dois terços de seus Ministros. Quando o STF percebe que há um número muito grande de questões repetitivas, ele edita uma Súmula Vinculante para que os órgãos da administração pública e outros órgãos judiciário fiquem vinculados. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa 18 oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. Se existe uma controversa atual sobre uma questão constitucional, que gere insegurança jurídica, o STF, por 2/3 de seus ministros, poderá editar, rever ou cancelar, enunciado de Súmula Vinculante, de oficio ou mediante provocação. - Legitimados a provocar o STF a editar, rever ou cancelar Súmula Vinculante: são os mesmos legitimados para propor ADI + o Defensor Público Geral da União + demais Tribunais + Municípios (chamados legitimados incidentais). Art. 3o São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – o Procurador-Geral da República; V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI - o Defensor Público-Geral da União; VII – partido político com representação no Congresso Nacional; VIII – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; IX – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; 19 XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. § 1o O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo. Os Municípios não podem chegar de forma autônoma e pedir para o STF editar, rever ou cancelar uma Súmula Vinculante. Os Municípios são chamados de legitimados incidentais. - Quem fica vinculado a Sumula Vinculante? Os demais órgãos do Poder Judiciário ficam vinculados. OBS: O STF não fica vinculado. A administração pública direta e indireta, no âmbito federal, estadual, distrital e municipal ficam vinculada. OBS: O Poder Legislativo não fica vinculado à Sumula Vinculante quando ele estiver exercendo sua função típica de legislar. Ele poderá editar uma lei contraria à Sumula Vinculante, isso para evitar o fenômeno da “fossilização da Constituição”. No entanto, quando ele estiver exercendo suas funções atípicas de administrar e julgar ele fica vinculado à Súmula Vinculante. OBS: quando o Presidente da República edita uma medida provisória, ele também não fica vinculado ao enunciado de Súmula Vinculante, porque ele está exercendo função atípica de legislar. - Lei 11.417/2006: Procedimento Art. 3 - Um dos legitimados, ou o STF de ofício, faz a proposição para editar, rever ou cancelar Sumula vinculante. Art. 2º, §2º - O Procurador Geral da República vai participar desse processo. Ele irá se manifestar como fiscal da ordem jurídica. Ele vai emitir seu parecer somente naquelas propostas em que ele não for o autor. CNJ – Conselho Nacional de Justiça É um órgão do Poder Judiciário (art. 92, I-A e art. 103-B, CF). Foi inserido pela EC 45/2004. Não exerce função jurisdicional. Sua função é administrativa. Ele realiza o controle da atividade funcional dos magistrados. O CNJ não se preocupa com o conteúdo/mérito da decisão do juiz. - composição do CNJ: Ele é composto por 15 membros (art. 103-B). 1 Presidente, que é o Presidente do STF. 20 OBS: o CNJ não tem Vice Presidente. Nos casos de ausência e impedimentos do Presidente, quem vai assumir a presidência é o vice presidente do STF. Os outros 14 membros são nomeados pelo Presidente da República. O Senado tem que aprovar por maioria absoluta. O mandato é de 2 anos admitida uma recondução. B) Poder Executivo - Sucessão e substituição do Presidente da República Substituição é diferente de sucessão. A substituição ocorre em caso de afastamento temporário do Presidente da República. Esse afastamento temporário se chama impedimento. Ex: viagem, doença, licença. O Presidente saiu, mas ele vai voltar. Quem assume a presidência é o vice presidente. Se houver também impedimento do vice, quem assume emprimeiro lugar é o Presidente da Câmara, na falta dele é o Presidente do Senado, e na falta deste é o Presidente do STF. Já a sucessão, ocorre em casos de afastamento definitivo do Presidente da República. Esse afastamento definitivo é chamado de vacância. Ex: morte, renúncia, impeachment. Quem vai assumir é o vice presidente. No caso de vacância também no cargo de vice, tem que fazer novas eleições. A depender do período em que o mandato se encontra teremos eleições diretas ou indiretas. Se a dupla vacância acontecer nos 2 primeiros anos do mandato, teremos eleições diretas, no prazo de 90 dias. Mandato tampão – os novos eleitos irão apenas completar o mandato de seus antecessores. Se a dupla vacância ocorrer nos 2 últimos anos do mandato, teremos eleições indiretas, no prazo de 30 dias. Quem vota é o Congresso Nacional. É o único caso de eleições indiretas no Brasil. Até que se realizem essas novas eleições, 30 ou 90 dias, assumem o presidente da Câmara, na sua falta o Presidente do Senado e na falta deste o Presidente do STF. O Presidente da Câmara, do Senado e do STF são substitutos eventuais. Eles vão ocupar o cargo somente por alguns dias. Responsabilidade do Presidente da República O Brasil adota como sistema de governo o presidencialismo. No presidencialismo é mais difícil a responsabilização do Presidente da República. A responsabilização penal do Presidente pode se dar pela prática de crimes comuns e de crimes de responsabilidade. 21 Crime comum é qualquer infração penal comum (prevista no CP, leis penais especiais, contravenção penal, lei eleitoral...) Os crimes de responsabilidade são as infrações político-administrativas (art. 85, CF e na Lei 1.079/50). A Lei 1.079/50 especifica os crimes de responsabilidade e define o processo de julgamento. Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: I - a existência da União; II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV - a segurança interna do País; V - a probidade na administração; VI - a lei orçamentária; VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. Quando o Presidente pratica um crime comum ele é processado e julgado no STF (art. 102, I, B, CF). Quando ele pratica um crime de responsabilidade ele será processado e julgado no Senado (art. 52, I, CF). Para crimes comuns e de responsabilidade, antes da abertura do processo é necessário que haja um juízo de admissibilidade na Câmara dos Deputados, por 2/3 dos Deputados Federais. Nos crimes de responsabilidade não tem pena de prisão. - Procedimento dos crimes comuns: a) Cláusula de responsabilidade penal relativa: quando o Presidente pratica um crime comum que não tem relação com o exercício do mandato presidencial, enquanto ele for Presidente ele não será responsabilizado. Ele será responsabilizado depois que ele deixar de ser Presidente. Para doutrina majoritária ocorrerá a suspensão do prazo prescricional. 22 É relativa porque o crime praticado pelo Presidente não será apagado, ele irá responder depois que ele não mais for Presidente da República. Se o Presidente da República pratica um crime comum antes de começar seu mandato, esse crime não terá relação com o mandato, e a responsabilização só vai acontecer depois que seu mandato terminar. Art. 86, § 4º, CF - O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções. b) Quando o Presidente pratica um crime comum que tem relação com a função de Presidente da República, ele vai responder no STF. Se for um crime de ação penal pública, o PGR oferece a denúncia. Se for um crime de ação penal privada, o ofendido oferece a queixa no STF. Antes do STF receber a denúncia ou queixa, tem que acontecer um juízo de admissibilidade na Câmara dos Deputados, por 2/3 (342 deputados). Se o juízo de admissibilidade for positivo, o STF pode ou não receber a denúncia/queixa. Ele não é obrigado a receber. Se o STF receber a denúncia/queixa, o Presidente da República ficará suspenso por 180 dias (art. 86, §1º, I, CF). Art. 86, § 1º - O Presidente ficará suspenso de suas funções: I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal; Se o processo não for concluído em 180 dias, esse prazo não poderá ser prorrogado. O Presidente tem que voltar para sua função (art. 86, §2º, CF). § 2º Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo. Após, o STF, realizará o julgamento. Se o Presidente for condenado, com o trânsito em julgado, ele poderá ser preso. Essa é a única hipótese de prisão do Presidente da República (art. 86, §3º). A perda do mandato é consequência reflexa da condenação. 23 § 3º Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão. - Crimes de Responsabilidade (Lei 1.070/50) Quando o Presidente pratica um crime de responsabilidade, quem oferece a acusação contra ele é um cidadão comum. Essa acusação será proposta na Câmara dos Deputados. O Presidente da Câmara vai designar uma comissão especial de impeachment, que vai elaborar um parecer sobre a admissibilidade ou não. Esse parecer vai ser votado no plenário da Câmara. Precisa ter o voto de 2/3 de Deputados Federais para que haja a admissibilidade do processo. Se os Deputados Federais forem favoráveis, a acusação vai para o Senado. O Senado não é obrigado a iniciar o processo. No Senado também tem que haver um juízo de admissibilidade, por maioria simples (ADPF 378). Se o juízo de admissibilidade for positivo, o Presidente ficará suspenso por 180 dias (art.86, §1º, II, CF). Se o processo não for concluído nesse prazo, o Presidente retorna para suas funções. O Julgamento será realizado no Senado. Quem conduz o julgamento é o Presidente do STF, mas são os Senadores quem irão julgar. Precisa ter o voto de 2/3 do Senado. Se o Presidente da República for condenado no Senado Federal, ele não pode ser preso, porque não existe previsão de prisão para crime de responsabilidade. Ele somente poderá ser condenado à perda do cargo e inabilitação para o exercício de funções públicas pelo prazo de 8 anos (art. 52, parágrafo único, CF). Art. 82, Parágrafo único - Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis. C) Poder Legislativo Imunidades parlamentares: são prerrogativas inerentes à função para o exercício do mandato parlamentar com a mais plena liberdade e independência. Parlamentares são os deputados federais e senadores. Essas imunidades não são referentes à pessoa do parlamentar, são referentes ao cargo. a) Imunidade material ou inviolabilidade parlamentar (art.53, caput, CF) Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. 24 Serve para neutralizar a responsabilização civil, penal, administrativa e até mesmo disciplinar ou política, quando eles praticam no excesso das palavras, opiniões e votos. Quando essas palavras são proferidas dentro do Congresso Nacional, tendo ou não relação com a função, o parlamentar possui imunidade material. Se for fora do ambiente parlamentar, tem que analisar o conteúdo das ofensas. Se a ofensa tiver relação com a função parlamentar, ele está acobertado pela imunidade material. Se a ofensa não tiver relação com a função, ele não estará imune. OBS: Divulgação de mensagem por meio eletrônico: para estar acobertado pela imunidade, deve guardar relação com o mandato. Se não guarda, mesmo tendo sido produzida dentro do ambiente parlamentar, não incide a imunidade. b) Imunidade formal - os parlamentares possuem dois tipos de imunidade formal: b.1 – imunidade formal em relação ao processo (art. 53, §§3º a 5º): quando um parlamentar pratica um crime depois da diplomação, eles têm a imunidade formal em relação ao processo. Diplomação é um ato em que a Justiça Eleitoral declara que a eleição terminou de forma válida. A diplomação é um momento anterior à posse. A imunidade formal em relação ao processo só é cabível para crimes ocorridos após a diplomação. Art. 53, § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. O STF vai receber a denúncia/queixa, sem precisar de nenhuma autorização. Após, o STF tem que cientificar a Casa respectiva. Se é um Deputado Federal, o STF tem que dar ciência à Câmara, ou ao Senado se o parlamentar for um Senador. Um partido político vai provocar a Mesa (órgão de direção da Casa) para apreciar a possibilidade de sustação da ação penal. A Mesa terá o prazo improrrogável de 45 dias para apreciar o pedido. Art. 53, § 4º - O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. A ação ficará suspensa se a maioria absoluta votar favorável. Para os parlamentares, a CF fala expressamente que o prazo prescricional ficará suspenso. Art. 53, § 5º - A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. 25 b.2 – imunidade formal em relação a prisão Regra (art. 53, §2º) – após a diplomação, os parlamentares não podem ser presos. Exceção – flagrante de crime inafiançável. É a única hipótese em que a CF autoriza expressamente a prisão do parlamentar. § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. Se o parlamentar for preso em flagrante de crime inafiançável, em 24 horas, os autos devem ser remetidos para a Casa respectiva. Na Casa eles vão decidir sobre a prisão, decidir se mantem a prisão ou não. Precisa ter voto da maioria absoluta de seus membros. O STF admite mais uma hipótese de prisão do parlamentar: decisão condenatória com trânsito em julgado. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Por que fazemos controle de constitucionalidade no Brasil? No Brasil consideramos a CF mais importante que as leis. A CF é o fundamento de validade das leis. As leis e atos normativos tem que estarem de acordo com a CF. Se elas não tiverem, elas serão tiradas do ordenamento jurídico. Nossa CF é uma constituição formal e rígida. A Constituição formal é aquela dotada de supremacia, está no topo do ordenamento jurídico. Portanto, ela serve de fundamento de validade para as leis. O controle é para verificar a compatibilidade das leis com a CF. Se a lei estiver de acordo, ela será constitucional. Se a lei estiver em desacordo com a CF, ela será uma lei inconstitucional. A Constituição por consequência é também rígida. Rígida é aquela que exige procedimentos mais dificultosos, solenes para a sua alteração. O texto da CF só pode ser alterado por Emendas. A lei inconstitucional é inválida. No Brasil, adotamos a teoria americana, que a é a teoria da nulidade. Quando uma lei é declarada inconstitucional ela é nula desde o seu nascimento, em regra. Em regra, os efeitos da declaração da inconstitucionalidade são efeitos ex tunc, retroagem desde a data do nascimento da lei. 26 O controle de constitucionalidade pode ser realizado por todos os poderes: executivo, legislativo e judiciário. Mas no Brasil, o mais comum é que o controle de constitucionalidade seja realizado pelo poder judiciário. No Brasil o mais comum é o sistema jurisdicional misto - é o controle de constitucionalidade realizado pelo poder judiciário. É misto porque ele pode ser de duas formas: controle difuso e controle concentrado. 1 – Controle difuso: Pode ser realizado por qualquer juiz ou Tribunal. Não tem um órgão específico do poder judiciário. Quando o poder judiciário realiza o controle difuso ele faz dentro de um caso concreto. É dentro de uma ação ou dentro de um recurso. Quando o juiz ou Tribunal está julgando um caso concreto e verifica que a lei é inconstitucional, ele poderá declarar a inconstitucionalidade dela. Os efeitos dessa decisão serão só para as partes. A questão da inconstitucionalidade aparece dentro de uma ação qualquer, ela não é o pedido e sim a causa de pedir. - efeitos: Inter partes - só vale para as partes do processo. Em regra os efeitos são ex tunc (os efeitos retroagem a data do nascimento da lei), mas é admitida modulação temporal de efeitos. Exceção - é possível o efeito inter partes ser transformado em efeito erga omnes através da atuação do Senado Federal. Quando o STF declara a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo através do controle difuso (dentro de um caso concreto), os efeitos serão inter partes. Após, o STF tem que comunicar para o Senado, que poderá, através da edição de uma Resolução, suspender a aplicação da lei. Assim, os efeitos deixam de ser inter partes e passam a ser erga omnes (art. 52, X, CF). A Resolução do Senado, como regra, tem efeito ex nunc, entretanto, nada impede que a Resolução estabeleça expressamente os efeitos ex tunc. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; - controle difuso realizado pelos Tribunais Quando os Tribunais vão realizar o controle de constitucionalidade difuso, eles devem obedecer a regra da cláusula de reserva de plenário (art. 97, CF). 27 Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Órgãos fracionários de Tribunais (Turmas ou Câmaras) não podem declarar inconstitucionalidade. O controle difuso nos Tribunais somente poderá ser realizado pelo Pleno ou pelo Órgão Especial do Tribunal, através de voto de maioria absoluta. Exceção à cláusula de reserva de plenário (art. 949, parágrafo único, CPC). Quando já existe pronunciamento do Plenário daquele Tribunal ou do STF sobre aquela mesmaquestão, o próprio órgão fracionário poderá declarar a inconstitucionalidade, não precisa mandar para o Pleno. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. Súmula Vinculante 10 - Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. 2 – Controle concentrado É realizado por um órgão específico do poder judiciário. No plano federal é o STF. No âmbito estadual é o TJ. Ele é realizado via de ação. Temos ações específicas. O controle é objetivo, não há partes, não há lide, não há caso concreto, ou seja, é uma situação abstrata. - efeitos: ex tunc e erga omnes (todo mundo vai ser atingido por essa decisão). Os efeitos do controle concentrado são também efeitos vinculantes (Art. 102, §2º, CF). § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. - ações do controle concentrado: 2.1. Ação Direta de Constitucionalidade (ADI) e Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 28 a) Aspectos comuns da ADI e ADC - A base constitucional é a mesma (art. 102, I, a, CF) Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; - a base legal também é a mesma (Lei 9.868). - parâmetro: é a CF de 1988. O parâmetro de comparação é a CF/88, ela é a base para dizer se a lei ou ato normativo é válido ou inválido. São as normas do corpo permanente da CF (arts. 1º a 250) e do ADCT. O preâmbulo não é parâmetro para o controle de constitucionalidade, porque ele não tem força normativa. - legitimidade (art. 103, CF): trata-se de um rol taxativo: Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Esse rol se subdivide em: . Legitimados universais (incisos I, II, III, IV, VI, VII, VII) 29 . Legitimados não universais ou especiais (incisos IV, V e IX): esses legitimados têm que comprovar o interesse de agir (pertinência temática). Eles têm que comprovarem que aquela ADI ou ADC tem relação com suas finalidades institucionais. Os partidos políticos, a confederação sindical ou entidade de classe (incisos VIII e IX), não possuem capacidade postulatória. Eles precisam de advogado para ingressar com ADI e ADC. I – o Vice Presidente não terá legitimidade. Ele só vai ter legitimidade quando ele estiver no lugar do titular exercendo a função de Presidente. II e III – a Mesa do Congresso não tem legitimidade ativa para propositura de ADI e ADC. IV – a mesa é o órgão de direção máxima das casas legislativas. V – todos os chefes do poder executivo têm legitimidade, menos o prefeito. O governador também precisa demonstrar pertinência temática. Um governador pode propor uma ADI contra uma lei de outro Estado, desde que ele comprove que aquela lei ofenda interesses do seu Estado. VI – PGR é o chefe do Ministério Público Federal. VII – as seccionais e as subseções da OAB não têm legitimidade. VIII – o partido político precisa ser através de advogado porque ele não tem capacidade postulatória. O partido político tem que ter eleito, no momento da propositura da ADI, pelo menos um Deputado Federal ou um Senador. Se o Deputado Federal ou Senador representante do partido, perdeu seu mandato ao longo da tramitação da ADI, a ADI não fica prejudicada, ela continua normalmente. A perda superveniente de representação não prejudica a ADI. A representação no Congresso Nacional tem que ser verificada somente no momento da propositura da ADI. Quando o partido político vai propor uma ADI ou ADC ele tem que ser representado pelo seu diretório nacional. IX – confederação sindical é uma entidade sindical de grau superior. Essa confederação sindical é constituída por no mínimo 3 federações sindicais. - possibilidade de cautelar Tanto na ADI quanto na ADC cabe medida cautelar (art. 10 e 21 da Lei 9868). Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou 30 a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias. Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. - não cabe desistência (art. 5º e 16 da Lei 9868) Art. 5o Proposta a ação direta, não se admitirá desistência. Art. 16. Proposta a ação declaratória, não se admitirá desistência. - PGR (art. 8º e art. 19 da Lei 9868): ele vai se manifestar como fiscal da lei, emitindo pareceres, em todas as ADI’s e em todas as ADC’s, no prazo de 15 dias. Mesmo quando ele for o autor da ação, ele ainda vai se manifestar como fiscal da Lei. Art. 8o Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias. Art. 19. Decorrido o prazo do artigo anterior, será aberta vista ao Procurador-Geral da República, que deverá pronunciar-se no prazo de quinze dias. - não cabe intervenção de terceiros, exceto o amicus curiae. - decisão (art. 22 a 28 da Lei 9.868) Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros. Quando chega no STF uma ADI ou ADC, para começar o julgamento é necessário que haja um quórum de pelo menos 8 ministros. A ADI e ADC vão ser julgadas pelo Pleno, mas para começar o julgamento o quórum de abertura é de 8 ministros. 31 Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade. Quórum de julgamento - Precisa do voto de 6 ministrospela constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade. É o quórum de maioria absoluta. Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória. Essa decisão definitiva é uma decisão contra a qual não cabe recurso, exceto embargos de declaração. Essa decisão definitiva contra ela também não cabe ação rescisória. A produção de efeitos dessa decisão será após a publicação da ata de julgamento. A decisão começa a fazer efeito antes mesmo do transito em julgado. Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Como regra os efeitos da declaração de inconstitucionalidade são efeitos ex tunc (retroativos), entretanto, admite-se a modulação temporal de efeitos (art. 27, Lei 9868) Quando o STF modula no tempo, os efeitos deixam de ser ex tunc, e passam a ser ex nunc ou pro futuro. No efeito pro futuro o STF dirá uma data futura em que a decisão começará a produzir efeitos. A modulação dos efeitos está prevista expressamente em lei para o controle de constitucionalidade concentrado. Entretanto, a jurisprudência admite também a modulação de efeitos no controle difuso. - caráter dúplice ou ambivalente da ADI e da ADC (art. 24, Lei 9868) Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória. 32 Elas são chamadas de ações com o sinal trocado. Uma é o outro lado da moeda da outra. Quando o STF julga procedente uma ADI ele está falando que a lei é inconstitucional. Quando o STF julga improcedente uma ADI, ele está falando que a lei é constitucional. Quando o STF julga procedente uma ADC ele está falando que a lei é constitucional. Quando o STF julga improcedente uma ADC ele está falando que a lei é inconstitucional. O efeito de inconstitucionalidade e constitucionalidade consegue-se na ADI e na ADC. b) Aspectos específicos: ADI (ação declaratória de inconstitucionalidade) - objeto (art. 102, I, a, CF): lei ou ato normativo federal ou estadual que viole a CF/88. As leis do distrito federal só poderão ser objeto de ADI quando o DF estiver no exercício da competência estadual. O DF ora legisla como Estado e ora como Município. Para essas leis serem objeto de ADI, elas têm que ser leis que tenham sido editadas depois da Constituição de 1988. Uma lei de 1985 não pode, hoje, ser objeto de uma ADI no STF. No caso das leis editadas antes da CF, elas poderão ser objeto de ADPF. - existe a participação do AGU (advogado geral da União). Ele é o defensor da lei, é o defensor da constitucionalidade da lei. É ele que vai dá um parecer defendendo a constitucionalidade da lei. - congruência ao pedido – o STF não pode decidir extra petita, além do que foi pedido. Se o legitimado ativo pediu a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, o STF não pode de ofício, declarar a inconstitucionalidade da lei toda. Ele só pode declarar a inconstitucionalidade daquilo que o legitimado ativo pediu. Mas existe uma exceção, no caso de inconstitucionalidade por arrastamento. O pedido do autor era a inconstitucionalidade do art. 1º, mas o art. 2º não faz sentido sem o art. 1º, então o STF, declara de ofício, a inconstitucionalidade também do art. 2º. - causa de pedir: trabalhamos com o princípio da causa de pedir aberta. O STF pode declarar a inconstitucionalidade com base em outro artigo da CF. ADC - objeto (art. 102, I, a, CF): é somente lei ou ato normativo federal também editada após a CF/88. - O AGU não participa da ADC, porque não há o que defender, ninguém está falando mal da lei. 33 - controversa judicial relevante: é uma controvérsia que existe entre órgãos do poder judiciário na aplicação dessa lei. Tem juiz entendendo que a lei é constitucional e tem juiz entendendo que ela é inconstitucional. OBS: divergência doutrinária não é suficiente para a propositura de uma ADC. - finalidade: é transformar a presunção de constitucionalidade relativa em uma presunção absoluta que não admite prova em contrário. A partir do momento em que o STF julga a ADC e fala que ela é constitucional, os efeitos são vinculantes. Os órgãos do poder judiciário têm que observar essa decisão do STF. 2.3 - ADPF – Arguição de descumprimento de preceito fundamental É uma ação de caráter residual, subsidiário. Se não tem uma ação de ADI ou ADC, caberá ADPF. Ela possui natureza residual ou subsidiária. - base constitucional (art. 102, §1º): § 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. - base legal: a lei que regulamenta o procedimento da ADPF é a Lei 9.882/99. - competência: é uma ação de controle concentrado que vai ser proposta no STF. - objeto: pode ser uma lei ou ato normativo municipal que viola a CF; pode ser uma lei ou ato normativo anterior a CF de 1988. - parâmetro: se as leis ou atos normativos estiverem violando preceitos fundamentais, poderão ser objeto de ADPF. Preceitos fundamentais são (rol exemplificativo): . arts.1º a 4º; (princípios fundamentais) . arts. 5º ao 17 (direitos e garantias fundamentais) . art. 34, VII (princípios constitucionais sensíveis) . art. 60, §4º (cláusulas pétreas) . art. 196 (saúde) . art. 225 (meio ambiente) - legitimidade – idem ADI – são os mesmos legitimados 34 - efeitos da decisão: não admite desistência – idem ADI - participação do AGU e do PGR – idem ADI - também cabe cautelar - não cabem recursos, exceto embargos de declaração e não cabe ação rescisória. - fungibilidade entre a ADI e ADPF – se propõe uma ADI de forma errônea, mas estão presentes os requisitos da ADPF, ela poderá ser recebida como ADPF. 2.4 – ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão) ou ADI por omissão Pode-se ofender a Constituição por via de uma ação, mas pode-se ofender a Constituição por via de omissão também. Nas normas de eficácia limitada, a CF apresenta um direito, mas o exercício desse direito fica condicionado à existência de uma lei. Se o Congresso Nacional não elabora essa lei, esse direito não conseguirá ser exercitado por falta de norma regulamentadora. Diante dessas situações em que a CF é ofendida por uma omissão, pode-se propor um mandado de injunção ou uma ADO. O mandado de injunção será proposto diante de um caso concreto. Na ADO o controle é concentrado. - objeto: são normas constitucionais de eficácia limitada que não foram regulamentadas. - base constitucional (art. 103, §2º, CF) § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. - base legal: art. 12 e ss da Lei 9.868/99 - legitimidade ativa: são os mesmos da ADI - não se admite desistência.- também admite cautelar. 35 - O PGR somente vai se manifestar quando a ação não tiver sido proposta por ele. Art. 12- E, § 3o O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações. - efeitos (art. 12-H, Lei 9868): Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. 2.5 – ADI estadual (representação de inconstitucionalidade) - objeto: (art. 125, §2º, CF): lei estadual ou municipal. Se a Lei Distrital violar a Lei Orgânica do DF, ela também poderá ser objeto de ADI. § 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. - parâmetro: é a Constituição do Estado. - competência: é o Tribunal de Justiça local. - legitimados ativos: não estão previstos expressamente na Constituição Federal. Essa legitimidade vai estar prevista nas Constituições Estaduais, podendo ser por simetria ao modelo federal. O STF não permite que a legitimidade seja restrita a apenas um único órgão.
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