Texto 6 - Direito Posto e Direito Pressuposto - Resumo

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TEXTO 6: O direito posto, pressuposto e a doutrina efetiva do direito
- É necessário ao jurista construir o que chama de Doutrina Efetiva do Direito, fundada na observação das funções do Direito na sociedade, que se dão tanto como direito posto e como direito pressuposto, enfrentando o desafio de entender que o fenômeno jurídico é muito mais amplo do que o direito "oficial" posto pelo Estado. Segundo ele, essa construção não pode ser feita apenas com base em ideias incompletas do que representa o direito na sociedade, como a percepção do direito como simples reflexo da economia (leitura distorcida e mecanicista de Marx) nem simplesmente optando o jurista por uma visão jusnaturalista (com caráter metafísico) ou positivista das leis (insuficiente e contraditória).
- É fundamental ter clara a diferença entre o posto e o pressuposto. Isso dá quando se compreende que o direito é um nível de realidade que se manifesta, usando a metáfora marxista, tanto na base (como direito pressuposto) quanto na superestrutura (como direito posto).
- Dessa forma, o legislador não é livre para criar qualquer direito, porque este, em seu momento de pressuposição é um produto histórico-cultural que condiciona a formulação do direito posto.
- Em sendo assim, cada sociedade manifesta um determinado Direito, diferente dos direitos de outras sociedades. Não existe, portanto, o direito como mera abstração, mas o direito concreto, sendo este necessariamente fundado no direito pressuposto, não devendo ser entendido como um direito metafísico (natural), mas sim como uma série de princípios gerais de cada Direito, construídos historicamente em cada sociedade e compondo um sistema.
- Mas Eros Grau lembra que "o sistema jurídico deve ser concebido como um sistema aberto, uma ordem axiológica (de valor) de princípios gerais de Direito, entendidos esses princípios não com resultantes de abstrações, senão como construções sociais que se manifestam diversamente em cada direito concretamente tomado. Princípios forjados historicamente, na medida em que cada sociedade constrói e inventa a sua própria cultura".
- O Direito Posto é aquele do Estado (locus do consenso), que está a seu serviço. O Direito Pressuposto se manifesta no interior da sociedade civil (espaço particular onde se chocam os antagonismos, conforme Hegel), e é nessa arena de lutas que os sentidos normativos começam a ser forjados. O direito pressuposto, que vai limitar a criação do direito posto, é determinado pelo modo de produção social e pela correlação de forças políticas.
- Disso decorre a necessidade da construção da doutrina "efetiva" do direito, que toma por base as funções do Direito (posto e pressuposto) na sociedade. E para isso é imprescindível a compreensão da interpretação do direito como trabalho de construção da norma jurídica, entendendo interpretar o Direito como "um caminhar de um ponto a outro, do universal ao singular, através do particular (...) conferindo a carga de contingencialidade, de vida, de realidade que não para quieta" na qual ele (Direito) se forma e é formado.
- Sendo assim, da leitura do texto extraímos que o Direito Pressuposto é o direito que surge da sociedade, à margem da vontade individual dos homens, sendo um produto cultural, compreendendo normas, regras e especialmente princípios; enquanto que o Direito Posto é o direito positivo, que regula, que não pode ser criado arbitrariamente pelo legislador. Temos também que o direito pressuposto condiciona a elaboração do direito posto, que é o direito positivo, mas este modifica o direito pressuposto.
- Concluindo, podemos compreender definitivamente que o direito não é mero reflexo da economia, que nem a economia determina diretamente o direito, nem o direito pode determinar arbitrariamente a economia.
PERÍODOS EXPRESSIVOS
1. "Há anos cheguei à conclusão, nos meus estudos, de que é equivocada a descrição, extraída à leitura de Marx, do direito como mero reflexo da economia";
2. "A explicação do fenômeno jurídico – sempre me pareceu assim – havia de ser empreendida a partir da consideração das condições históricas da sociedade na qual ele se manifesta";
3. "Ademais, após observar que o direito é produzido a partir de múltiplas inter-relações, compreendi a necessidade de o pensarmos dialeticamente, estudando-o em movimento, em constante modificação, formação e destruição – isto é, como de fato ocorre na realidade concreta";
4. "É inteiramente equivocada, pois, a suposição de que Marx teria concebido o direito como mero reflexo da economia";
5. "O direito não apenas possui uma linguagem, mas é uma linguagem, na medida em que instrumenta uma modalidade de comunicação entre os homens, seja para ordenar situações de conflito, seja para instrumentalizar políticas";
6. "Enquanto nível do todo social, o direito é elemento constitutivo do modo de produção, porém por ele informado e determinado";
7. "A compreensão dessa realidade nos permite verificar que o direito é, sempre e também no modo de produção capitalista, um instrumento de mudança social, para ser dinamizado, nessa função, ao sabor de interesses bem definidos";
8. "O direito é produzido pela estrutura econômica, mas também, interagindo em relação a ela, nela produz alterações";
9. "A economia condiciona o direito, mas o direito condiciona a economia";
10. "Temos, então, que a relação jurídica que reaparece na superestrutura jurídica encontra-se originariamente no nível da relação econômica";
11. "A forma jurídica é imanente à infraestrutura, como pressuposto interior à sociedade civil, mas a transcende enquanto posta pelo Estado, como direito positivo";
12. "O Estado põe o direito – direito que dele emana –, que até então era uma relação jurídica interior à sociedade civil. Mas essa relação jurídica que preexistia, como direito pressuposto, quando o Estado põe a lei torna-se direito posto (direito positivo)";
13. "Assim, o direito e a lei estão mas não estão na "infraestrutura". O direito já está no econômico (como direito pressuposto), mas também não está".