Fontes do Direito

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Introdução ao Estudo do Direito I
Leitura complementar p o estudo dirigido.
Fontes do Direito
Na lição de Miguel Reale, “por fonte do direito designa-se os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa”.
Assim, “toda fonte de direito implica uma estrutura normativa de poder, pois a gênese de qualquer regra de direito, só ocorre em virtude da interferência de um centro de poder, o qual, diante de um complexo de fatos e valores, opta por dada solução normativa com característica de objetividade”.
Breve histórico: Mesmo quando a espécie humana começou a ter vaga noção dessas distinções, o Direito foi, durante milênios, pura e simplesmente uma confusão de usos e costumes. Como podemos observar, o Direito costumeiro é um direito anônimo por excelência, é um direito sem paternidade, que vai se consolidando em virtude das forças da imitação, do hábito, ou de comportamentos exemplares.
Numa perspectiva histórica, verificamos que os romanos não constituíram em doutrinar o Direito, mas em vivê-lo. Contudo, é em Roma que a consciência da jurisdição surge de forma clara e concreta, por estar presa cada vez mais a um sistema objetivo de regras de competência e de conduta. Após tais considerações, podemos afirmar que, no mundo romano, o Direito Jurisprudencial consegue adquirir uma posição permanente, passando o Direito costumeiro para o segundo plano.
Na Idade Medieval, pelos trabalhos dos glosadores a Ciência Jurídica foi se reconstruindo lentamente até a época do Renascimento e das grandes descobertas, quando já surgem outras escolas e outros pensadores, desenvolvendo idéias que estavam apenas esboçadas no mundo romano. 
A época moderna assinala-se por um grande impulso do indivíduo no sentido de sua própria afirmação. No mesmo momento em que o homem se aventura pelos mares para descobrir continentes, ele também aprimora os seus meios de domínio das forças da natureza. Não se contenta mais com a vida municipal.
Com o avanço da indústria, da técnica, do comércio, com aquilo que se pode denominar de início do capitalismo ou da civilização capitalista, o Direito costumeiro não era mais suficiente. Apareceram, dessa forma, as primeiras consolidações de leis e normas costumeiras, que tomaram o nome de Ordenações, por serem o resultado de uma ordem do rei.
“Nesse século, com reflexos poderosos em outros países, pensou-se em lançar a base de uma Ciência Jurídica de caráter puramente racional, nos moldes pregados pelos “JUSNATURALISTAS”, ou seja, pelos adeptos de um Direito Natural puramente racional, até o extremo de pretenderem, que, acima do Direito Positivo, haveria um outro Direito, ideal, expressão mesma da razão humana. Era, como facilmente se percebe, um clima espiritual propício a compreensão da lei como fonte por excelência do Direito. Verifica-se então, de certa forma, um desprezo pelo imediato e concreto, importando numa reação contra o Direito costumeiro, que era eminentemente particularista e local, apegado ao fatual e envolvido nas malhas de inveterados privilégios” (Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, ed. Saraiva, São Paulo, 2001).
É nessa época e nesse clima histórico que aparecem os primeiros Códigos Modernos.
Com o advento da Revolução Francesa, aparece uma realidade histórica de cuja relevância muitas vezes nos esquecemos: o Direito Nacional, um direito único para cada nação, direito este perante o qual todos são iguais. O princípio da igualdade perante a lei pressupõe um outro: o da existência de um único direito para todos que habitam num mesmo território.
 “Com o predomínio do processo legislativo; ou do processo jurisdicional, correspondentes às duas áreas culturais básicas do mundo contemporâneo, prevalecem neste as fonte de direito de natureza estatal sobre as de caráter puramente social, sem que este fato importe no olvido da grande importância do direito constituído graças às atividades desenvolvidas pela coletividade, de maneira autônoma, nos planos religiosos, econômico, esportivo, etc. É indispensável, todavia, que haja correspondência cada vez mais adequada e fiel entre os ideais e as exigências da sociedade civil e o ordenamento jurídico do Estado” (Miguel Reale, ob. cit.).
“Nada assegura mais a obediência às leis do que a justiça que nelas seja declarada como fim próprio. Onde a importância fundamental do estudo do “processo legislativo” em confronto com a experiência do direito consuetudinário, ou seja, os usos e os costumes jurídicos” (Miguel Reale, ob. cit.).
Fontes Materiais e Formais - Fontes Diretas e Indiretas
Fonte = Nascedouro = Ponto de origem
Estudar as Fontes do Direito significa aprofundar-se no conhecimento do ponto de origem do Direito, no seu nascedouro. Paulo Nader divide as fontes do Direito da seguinte forma: 
Diretas
1. Fontes Materiais
Indiretas
Fontes da Norma Jurídica Diretas
 2. Fontes Formais
 Indiretas
 
 3. Fontes Históricas
Fontes Materiais (de produção ou substanciais) - A palavra material vem de matéria, significando substância, essência, para indicar justamente aquelas fontes que têm substância. Subdividem-se em:
Fontes Materiais Diretas ou Imediatas - São aquelas fontes que criam diretamente as normas jurídicas, representadas pelos órgãos legiferantes:
Poder Legislativo - quando elabora e faz entrar em vigor as leis;
Poder Executivo - quando excepcionalmente elabora leis; 
Poder Judiciário - quando elabora jurisprudência, ou quando excepcionalmente legisla; 
os doutrinadores - quando, desenvolvendo trabalhos, elaboram doutrinas utilizadas pelo aplicador da lei e 
a própria sociedade - quando consagra determinados costumes.
Fontes Materiais Indiretas ou Mediatas - são fatos ou fenômenos sociais que ocorrem em determinada sociedade trazendo como conseqüência o nascimento de novos valores que serão protegidos pela norma jurídica.
Fontes Formais (ou de conhecimento) - são as formas de expressão do Direito. As maneiras pelas quais ele se faz conhecer.
Fonte Formal Direta ou Imediata: a lei
Fontes Formais Indiretas ou Mediatas: costumes, doutrina e atos regras.
CONSIDERAÇÕES
Outros autores ampliam o rol: analogia, costumes, princípios gerais do Direito, eqüidade, doutrina, jurisprudência, Direito Comparado.
LINDB arts. 3o e 4o.
Países que seguem a tradição romano-germânica (Brasil) => Principal fonte = Lei (os costumes são fontes suplementares indiretas) => Vantagem da certeza legal
Nos Países que adotam o sistema jurídico da commom law, o costume tem grande força como fonte formal Direito. O costume se reflete nos chamados “precedentes judiciais” => Vantagem representada pela maior fidelidade dos usos e costumes às aspirações imediatas do povo. 
Atos-regras - diferentes espécies da atos jurídicos que, apesar de não possuírem generalidade, atingem um contingente de indivíduos: estatutos de entidades, consórcios, contratos particulares e públicos, contratos coletivos de trabalho, etc.
 
Fontes Históricas - são as que indicam a origem das instituições do Direito. Representam todas as legislações passadas, assim como os fundamentos jurídicos expostos na criação da norma jurídica. 
Ex.: Havendo dúvidas sobre um dispositivo da Lei do Divórcio, podemos buscar seu fundamento ou esclarecimento nas leis anteriores que tratavam do instituto casamento ou no próprio Congresso Nacional, onde encontraremos reproduções de discursos que sustentavam aprovação da Lei do Divórcio, assim como a exposição de motivos do projeto dando o fundamento jurídico de sua apresentação.
Na visão de Paulo Dourado de Gusmão, as fontes do direito podem ser assim divididas:
 MateriaisEstatais 	 Leis, Decretos, Regulamentos 
	
Jurisprudência
Fontes do				 Infra-Estatais		Costumes
 Direito 	 	Formais 					Doutrina
 Costumes Internacionais 
 Supra-Estatais 
Tratados e Convenções Internacionais
Obs.: A jurisprudência poderia ser vista como fonte estatal, uma vez que os tribunais são órgãos do Estado.
 Fontes Materiais - Considera aqueles fatos e fenômenos sociais (econômicos, sociais, morais, políticos, etc.) que farão surgir novos valores a serem tutelados pelo Direito.
Fontes Formais - “São as formas pelas quais o Direito Positivo se manifesta na história.” 
Dividem-se em:
Fontes Formais Estatais - São formas de expressão do Direito originadas no Estado, em regra, no Poder Legislativo. Podem ser dividas, por sua vez, em: Leis Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Medidas Provisórias, Decretos, Regulamentos, Portarias, etc.
Fontes Formais Infra-estatais - As que surgem independentemente do normal processo legal de formação, sem a interferência direta do Estado: jurisprudência, costumes e doutrina.
Fontes Supra-estatais - No plano internacional, temos normas jurídicas cuja elaboração independe da vontade do Estado: os chamados costumes internacionais. Há outras em que o Estado participa da elaboração e aplicação, mas não com a mesma exclusividade que se dá no plano interno: tratados e convenções internacionais. 
Lei * Costume * Doutrina * Jurisprudência (súmula vinculante) ... conceitos importantes
Lei - Toda norma jurídica oriunda dos órgãos de soberania, aos quais, segundo a constituição política do Estado, é conferido o poder de ditar regras de Direito. (Ruggiero)
Obs.: A lei é fonte formal imediata de Direito, pois é a forma pela qual nos transmite seu conhecimento. A lei é continente e o Direito é conteúdo. 
 Etimologia
Legere => Ler => Antigos tinham o hábito de se reunir em praças públicas, local onde afixavam as leis, para leitura e comentário dos novos atos
Ligare => Ligar => Bilateralidade da norma jurídica => Poder de exigir x dever => Ligação entre as pessoas da relação jurídica
Eligere => Escolher => O legislador escolhe, dentre as diversas opções normativas, uma para ser lei.
Conceitos
Lei em sentido amplo ou em sentido lato: indica o jus scriptum. Referência genérica que inclui a lei propriamente dita (ordinária ou complementar), a medida provisória e o decreto (art. 59 da CF).
Lei em sentido estrito: é preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito se sua competência.
LEI 
Características substanciais: generalidade, abstratividade, bilateralidade, imperatividade e coercibilidade.
Características formais: escrita, emanada do Poder Legislativo em processo de formação regular, promulgada e publicada. 
Em sentido formal-material, a lei deve preencher os requisitos de substância e de forma.
Lei Substantiva - Reúne normas de conduta social que definem os direitos e deveres das pessoas em suas relações. 
Ex.: Direito Civil, Penal, Comercial, etc.
Lei Adjetiva - Aglutina regras de procedimento no andamento de questões forenses. 
Ex.: Lei de Direito Processual Civil, Direito Processual Penal, etc. 
As Leis substantivas são, em regra, principais, enquanto que as adjetivas são de natureza instrumental.
Costume
Sua noção é bem antiga, uma vez que era já conhecida por gregos e por romanos. Tem grande força no Direito Inglês, traduzindo-se a common law pela coletânea de decisões judiciais que passa a constituir modelo obrigatório para decisão dos demais casos idênticos. Tem nos precedentes judiciais do direito anglo-saxão a força de uma lei.
Procedimentos constantes e uniformes adotados por um grupo social e, por este mesmo grupo, tidos como obrigatórios. É a prática reiterada e constante de determinados atos que acaba por gerar a mentalização de que tais atos sejam essenciais para o bem da coletividade. (Orlando de Almeida Secco)
Segundo Hermes Lima, o costume tem dois elementos constitutivos:
Externo (material) - uso constante e prolongado
Interno (psicológico, subjetivo) - reconhecimento geral de sua obrigatoriedade
 		secundum legem (de acordo com a lei)
 Costumes 	praeter legem (além da lei)
	 
 contra legem (contra a lei)
O costume segundo a lei não é fonte do Direito, pois já existe lei neste sentido.
O Costume contra a lei cria Direito?
Ponto de vista jurídico => O costume contra legem não tem admissibilidade => Ex.: art. 2o da LICC. 
Ponto de vista sociológico => Leis que não correspondem às necessidades da sociedade => Prevalência do costume, mesmo contra a lei.
Paulo Nader distingue desuso da lei e costume contra legem. Quando a lei perde sua eficácia por não ser usada, estamos diante do desuso da lei e não do costume contra legem. Este seria a prática reiterada de atos que se opõem à lei.
 Ex.: O costume de se fumar em sala de projeção não significa que tenha sido revogada a lei.
 Os motéis contrariam o art. 229 do CP, que tipifica o crime de casa de prostituição. 
 As revistas e exibições de espetáculos pornográficos contrariam o art. 234 do CP, que tipifica crimes de escrito ou exibição de espetáculo obsceno. 
Doutrina
São estudos e teorias desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos reclamados pelo momento 
histórico (Paulo Nader)
Funções da Doutrina:
Criadora => Dinâmica da vida social => Necessidade de evolução do Direito => Novos princípios e formas
Prática => Dispersão e grande quantidade de normas jurídicas => Sistematização => Análise e interpretação 
Crítica => A legislação submetida ao juízo de valor sob diferentes ângulos => Acusar falhas e deficiências => Alterar o conteúdo do Direito
Jurisprudência
Em sentido amplo => Coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria jurídica 
Em sentido estrito => Conjunto de decisões uniformes prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário sobre uma determinada questão jurídica
A jurisprudência cria Direito?
Quanto ao Direito anglo-saxão não há a menor dúvida. 
Nos ordenamentos filiados à tradição romano-germânica há quem reconheça o seu papel formador do Direito e quem o rejeite.
Os que admitem alegam que as transformações sociais exigem um pronunciamento judicial sobre assuntos que eventualmente não se encontram na lei. O juiz, impossibilitado de alegar a lacuna da lei para furtar-se à decisão, constrói através de uma interpretação ora extensiva, ora restritiva, regras para os casos concretos que lhe são propostos. Em inúmeros casos os tribunais acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente tenham se limitado a aplicar as leis existentes.
Art 8o. CLT
“As autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, ...” 
Os que negam sustentam que o juiz é um mero intérprete da lei. Em verdade, ao dar certa conotação a um artigo de lei interpretando-o restritiva ou extensivamente, está apenas aplicando o Direito positivado.
Exemplos de jurisprudência transformada em lei:
1. Pensão alimentícia, que era devida apenas após o trânsito em julgado e hoje em dia é devida desde a citação (alimentos provisórios)
2. Os direitos da concubina, já reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato, agora estão contemplados em lei.
Obs: Nos Estados de Direito codificado, a jurisprudência apenas orienta e informa, possuindo autoridade científica sem, no entanto, vincular os tribunais ou juizes de instânciainferior.
Jurisprudência x Precedentes = Reserva-se o termo jurisprudência para as decisões dos tribunais e “precedentes” para as decisões de juízes de primeiro grau.
As divergências jurisprudenciais comprometem o Direito?
Segundo Miguel Reale, “... as divergências que surgem entre as sentenças, relativas às mesmas questões de fato e de direito, longe de revelarem a fragilidade da jurisprudência, demonstram que o ato de julgar não se reduz a uma atitude passiva, diante dos textos legais, mas implica notável margem de poder criador.” 
Direito Comparado - Ao confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos povos, o Direito Comparado “aponta-lhes as semelhanças e as diferenças, procurando elaborar sínteses conceituais e preparar o caminho para unificação de certos setores do Direito” (Wilson de Souza Campos Batalha)
Analogia - Sendo um dos meios de integração do direito se constitui numa técnica que deve ser utilizada apenas quando a ordem jurídica não apresenta uma norma específica para um determinado fato. 	A analogia pode ser concebida como um recurso técnico que consiste em se aplicar, a um caso não previsto pelo legislador, uma norma jurídica prevista para um outro caso fundamentalmente semelhante ao não previsto.
	
Desta forma, quando não existe uma lei expressa para a resolução de um caso, o hermeneuta, pela analogia, o soluciona juridicamente com uma regra de direito estabelecida para um caso semelhante.
	No processo analógico, o trabalho do aplicador do direito, é o de localizar, no sistema jurídico vigente, a norma prevista pelo legislador e que apresenta semelhança fundamental, não apenas acidental, com o caso não previsto. Essa norma prevista pelo legislador é denominada paradigma.
	Temos que a analogia não se constitui fonte do direito na visão de alguns doutrinadores, pois segundo o entendimento ela não cria a norma jurídica a ser aplicada ao fato não previsto; esta já preexiste. A analogia só conduz ou orienta o intérprete na sua descoberta; somente revela uma norma implícita já existente no sistema jurídico em vigor, a qual, então será aplicada.
	O fundamento da analogia reside no princípio da igualdade jurídica, que exige que os casos semelhantes devem ser regulados por normas semelhantes (onde existir a mesma razão deverá existir o mesmo direito).
	Apesar de constituir-se numa operação lógica, a analogia não pode ser reduzida a um simples processo lógico-formal. Nela encontra-se também uma averiguação valorativa ou axiológica, isto é, na procura do paradigma o hermeneuta não pode deixar de lado a valoração. Assim, no processo analógico os juízos de valor devem ser utilizados com freqüência, para se alcançar uma igualdade não apenas verdadeira, mas também justa.
	Se reconhecemos que a lei tem lacunas, é necessário preencher tais vazios, a fim de que se possa dar sempre uma resposta jurídica, favorável ou contrária, a quem se encontre ao desampara da lei expressa. Esse processo de preenchimento das lacunas chama-se integração do direito, e a ele já fizemos alusão quando lembramos o dispositivo da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, segundo o qual, em sendo a lei omissa, deve-se recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
		
Podemos dizer que o pressuposto analógico é a existência reconhecida de uma lacuna da lei. Na interpretação extensiva, ao contrário, parte-se da admissão de que a norma existe, sendo suscetível de ser aplicada ao caso, desde que estendido o seu entendimento além do que usualmente se faz. É a razão pela qual se diz que entre uma e outra há um grau a mais na amplitude do processo integrativo.
	Quando se vai além, afirmando-se a existência de uma lacuna, mas negando-se a existência de uma norma particular aplicável por analogia, o caminho que se abre já é mais complexo: é o dos princípios gerais do direito.
Modalidades de Analogia - Bipartição - GROLMANN.
	1) Analogia legis – também denominada legal, consiste na aplicação de uma norma existente destinada a reger caso semelhante ao não previsto. O paradigma, na hipótese, se localiza em um determinado ato legislativo. 
	2) Analogia juris – também denominada jurídica, funda-se num conjunto de normas, para extrair elementos que possibilitem sua aplicabilidade. Deste modo, com o apoio em várias disposições legais, que regulam um instituto semelhante, encontra-se a norma aplicável ao caso não previsto pela combinação de muitas outras; a solução precisa ser procurada num sistema como um todo.
	Os autores não são concordes quanto ao assunto:
	a) alguns entendem que existe apenas uma espécie de analogia que é a legis. A chamada júris nada mais representa do que o aproveitamento dos princípios gerais do direito, deixando de ser analogia e entrando no campo daqueles princípios gerais para suprir a deficiência legal (Miguel Reale e Paulo Nader);
	b) outros consideram que a autêntica analogia é a juris (não no sentido do princípio geral de direito), pois, tal como toda aplicação, trata-se da aplicação não de uma norma mais do ordenamento jurídico inteiro. Por mais aparente que se detenha na apuração da analogia das disposições normativas ou de fatos, jamais se poderá prescindir do conjunto da sistemática jurídica que tudo envolve (Machado Neto, Maria Helena Diniz);
 
	c) outros, por fim, entendem que a distinção entre analogia legis e júris carece de qualquer valor prático e nada se perde em dispensa-la; analogia é uma só (Binding). 
ATENÇÃO - Há campos do direito em que a analogia é largamente aplicada como no âmbito do direito civil, do trabalho (art. 8º CLT) etc. Porém, o recurso a analogia apresenta reserva em alguns setores: no direito penal a analogia é condenada para efeito de enquadramento em figuras delituosas, em penas ou como fator de agravamento destas. Tendo em vista o princípio da reserva legal, a conduta não prevista legalmente como crime é penalmente lícita; no caso das normas penais, as lacunas legais constituem vazios jurídicos que não podem ser preenchidos. Só se admite a analogia “in bonam partem”: a que beneficia o réu.
	Exemplo: a exclusão da pena nos casos de aborto praticado por médico em mulher vítima de atentado violento ao pudor, que engravidou pela prática de ato delituoso; o artigo 128, inc. II, do CP, se refere apenas ao crime de estupro (art. 213 CP).
	Não se aplica também o procedimento analógico no direito fiscal, quando for para impor tributos ou penas ao contribuinte.
	
Equidade
	Os romanos advertiam, com razão, que muitas vezes a estrita aplicação do Direito traz conseqüências danosas à justiça. Não raro, pratica injustiça o magistrado que, com insensibilidade formalística, segue rigorosamente o mandamento do texto legal. Há casos em que é necessário abrandar o texto, operando-se tal abrandamento através da equidade, que é, portanto, a justiça amoldada à especificidade de uma situação real.
	“Valendo-se das técnicas apuradas da interpretação extensiva e da analogia, e dos recursos mais sutis que são os princípios gerais e a equidade, o operador do Direito, quando forrado de conhecimentos adequados e animado de consciência ética, surge como um dos mentores da convivência social, pois, temos dito e repetido, o Direito não é mero reflexo das relações sociais” (Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, ed. Saraiva, SP, 2001).
	
A equidade, tanto pode ser um “elemento de integração” perante uma lacuna do sistema legal, como ser um “elemento de adaptação” da norma às circunstâncias do caso concreto por ocasião da aplicação do direito. Na primeira hipótese, a equidade pode ser vista como sendo o “direito do caso concreto”; na segunda, como a “justiça do caso concreto”.
Devemos observar que a equidade, seja como elemento de integração ou de aplicação da lei, sempre leva em conta o que há de particular em cada caso concreto, em cada relação, para dar-lhe a solução mais justa. Este é o seu critério distintivo.Aplicação da Equidade
Os artigos 4º e 5º da LINDB determinam a obrigatoriedade de julgar, por parte do juiz em caso de omissão ou defeito legal, e a obrigatoriedade de, na aplicação da lei atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. 
Pela equidade, se preenche as lacunas da lei como também, pela equidade procura-se o predomínio da finalidade da norma. O art. 5º da LINDB autoriza, assim, corrigir a inadequação da norma ao caso concreto através da equidade, uma vez que esta relaciona-se, intimamente, com os fins da norma, que é o bem comum da sociedade.
	
Os princípios gerais do direito.
	Na concepção do Prof. Miguel Reale, temos que: “os princípios são “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis”.
Os princípios gerais de direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Cobrem, desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática.
Alguns deles se revestem de tamanha importância que o legislador lhes confere força de lei, com a estrutura de modelos jurídicos, inclusive no plano constitucional, consoante dispõe a nossa Constituição sobre os princípios de isonomia (igualdade de todos perante a lei), de irretroatividade da lei para proteção dos direitos adquiridos.