Direito Constitucional II 1º GQ

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

CONSTITUCIONAL - 1º GQ: DIREITOS FUNDAMENTAIS 
ELEMENTOS HISTÓRICOS E CONSTITUCIONAIS:
Bobbio apresenta três argumentos para a compreensão dos fundamentos do direito do homem: 
Reconhecimento de que os direitos ditos naturais são históricos;
Determinação de um marco temporal, iniciado com o individualismo da era moderna;
A valorização dos direitos do homem estaria associada ao progresso da humanidade.
Então, o grande problema hermenêutico relacionado aos direitos fundamentais e sua efetiva concretização. Considerando-se o viés histórico e a doutrina clássica, merecem destaque alguns momentos de afirmação dos direitos fundamentais:
Direitos naturais na idade média e construção da diferença entre “leis do reino” e “leis do réu”.
Magna Carta em 1215 e habeas corpus em 1679 (constitucionalismo inglês)
Declaração de Direitos na França em 1789
Constituição americana e Declaração de direitos com emendas a partir de 1789 (Bill of Rights)
Outras declarações surgidas posteriormente reforçam a tese de os direitos são conquistados pela humanidade, mas como fruto do amadurecimento politico, social, econômico e científico da sociedade.
O PROBLEMA TERMINOLÓGICO E A ANÁLISE DE SENTIDO DA EXPRESSÃO “DIREITOS FUNDAMENTAIS”:
O sentido da expressão “direitos fundamentais” deve considerar os aspectos históricos e aqueles que envolvem um conceito relacionado ao desenvolvimento da humanidade.
A proteção a ser alcançada por esse conjunto de direitos se processa através do Estado, e até contra o Estado (relação de verticalidade).
Apesar de semelhantes, não são sinônimos as expressões “direitos humanos”, “direitos sociais” etc.
A doutrina enfrenta o problema terminológico considerando as distinções principais entre “direitos fundamentais” e “direitos humanos”.
Assim, 
- direitos humanos referem- se aos direitos garantidos e consagrados em documentos internacionais
- direitos fundamentais é um complexo de direitos positivos pela ordem constitucional de um determinado Estado.
Então,
A Constituição brasileira assimila a distinção proposta, sendo portanto, a expressão “direitos humanos” utilizada em seu sentido específico (observar o art. 1º da CF).
Teoria monista: ordem internacional é superior à dos Estados
Teoria dualista: ordens separadas
GERAÇÕES OU DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:
O principio da “supremacia constitucional” é um elemento hermenêutico indispensável para a correta aplicação das normas constitucionais que vinculam direitos fundamentais.
A historicidade, característica que reafirma o viés de afirmação dos DF ao longo da evolução da sociedade possibilita a classificação em gerações desses mesmos direitos.
Então,
1ª Geração: marcada pelo individualismo, ênfase no direito de propriedade, Estado não intervencionista.
2ª Geração: igualdade como centro de discussão direitos sociais, Estado prestacionista.
3ª Geração: interesses difusos e coletivos, proteção ao meio ambiente e direito do consumidor, direitos trans-individuais.
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: 
A evolução dos DF nos textos constitucionais trouxe novas interpretações a essas normas. A hermenêutica desse conteúdo específico interferiu diretamente na aceitação de algumas características tradicionalmente aceitas pela doutrina. No entanto, podem ser destacadas as seguintes: 
1 – Os direitos fundamentais seriam absolutos? 
A relativização dos Direitos Fundamentais surge na jurisprudência em razão da possível colisão entre direitos igualmente protegidos pela Constituição.
Aparece na França e nos EUA, hoje é desconstruído, NÃO EXISTEM DIREITOS ABSOLUTOS. Eles podem se contrapor, até se contradizer e, se todos seriam absolutos, como escolher? Por isso se relativiza o direito. O direito à vida, por exemplo, não é absoluto (se for considerar a "liberação do aborto"). Isso não significa uma diminuição da importância, do valor desses direitos. O único absoluto é o direito à não tortura.
2 – Historicidade:
Sobre esse ponto, importante o retorno às aulas iniciais, entendendo como uma carcteristica que permanece.
3 – Indisponibilidade:
Pode adjetivar alguns DFs em razão da sua própria natureza. Compreender quais direitos fundamentais podem ser dotados de indisponibilidade. 
4 – Universalidade:
O caráter universal, presente na teoria clássica, ganhou nova leitura com o reconhecimento da diversidade cultural dos povos e de seu necessário respeito. *Arrogância Ocidental – culturalismo*
5 - Constitucionalização:
A expressão "direitos fundamentais" está relacionada a uma determinada ordem jurídica constitucional, mas do ponto de vista histórico a característica da constitucionalização encerrra aparentemente com a dicotomia direito natural e direito positivo. A positivização dos DFs trouxe um enfraquecimento da dicotomia direitos naturais X direitos positivos – Constitucionalismo Moderno. Estado Constitucional de Direito – base do Estado é a Constituição.
Princípio do não retrocesso (direitos sociais): Se aplicado generalizadamente aos DFs, estaria dizendo que o Poder Constituinte paralisou as próximas gerações - é rejeitada pela jurisprudência.
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:
Apesar da noção de dignidade humana ser antiga e histórica, sua postivização é relativamente recente. Principalmente pós 2ª Guerra, aliado à concepção de o Estado servir ao indivíduo, e não o contrário. (o Estado existe em função da pessoa humana)
"Dignidade": Qualidade moral que infunde respeito, consciência do próprio valor, dignidade como uma qualidade instríseca e distintiva reconhecida em cada ser humano, indissociável.
Conceito de contornos vagos e precisos: o nosso foco é sua íntima e indissociável vinculação com os DFs.
Um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, pode ser interpretada a partir da CF 88 como: Princípio, fundamenta a República Federativa - ART 1º, III, CF: " A República federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, municípios e distrito federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana"; Direito Fundamental - ART 5º, par. 2º: " Os direitos e garantias expressos nessa Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados". Pode, em tese, ser restringida/relativizada (não existem DFs absolutos), mas sua restrição é diminuída devido à sua importância e caráter fundamentológico.
Sua dimensão objetiva é a que recebe maior destaque no Direito Constitucional. Dimensão objetiva: significado com princípio básico, limite do poder e diretriz de ação, influi sobre todo o ordenamento jurídico. Dimensão subjetiva: origens históricas, finalidades mais elementares, exigência de ação positiva ou negativa, produzir efeitos. 
Princípio constitucional de maior hierarquia axiológica - valorativa;
Fundamentalidade dos DF decorre de sua referência a posições jurídicas ao valor da dignidade humana.
Relevo na fixação de cláusulas pétreas, possui importante atuação no juízo de ponderação realizado nas situações de conflitos entre direitos fundamentais.
Construção de uma noção jurídica de dignidade da pessoa humana a partir da doutrina e jurisprudência, mas ainda é um conceito em permanente processo de construção e desenvolvimento.
Sua percepção conceitual está conectada ao direito à vida expresso no ordenamento jurídico brasileiro.
Ampliação do direito à vida
Vida humana: base material do próprio conceito de dignidade humana
Integridade histórica e moral
Condições mínimas para existência digna
Seu respeito e proteção deve ser meta permanente do Direito.
DIREITO À VIDA:
A proteção do direito à vida aparece com destaque nas garantias previstas no art 5º da Constituição, sendo pois inviolável. No entanto, o alcance de tal inviolabilidade precisa ser preenchido considerando-se a interpretação sistemática da constituição, bem como outros direitos fundamentais. Inicialmente, é possível reconhecer duas dimensões de sentido:
1 – O direito de estar vivo (biológico);
2 – O direito à um certo nível
mínimo de vida (teoria do mínimo existencial).
As normas de direito fundamental podem sofrer restrição, seja por meio da própria Constituição ou por intervenção do legislador ordinário. Algumas hipóteses de restrição merecem destaque, bem como a maximização do alcance do direito à vida e alguns ordenamentos:
Pena de morte: Nos EUA, onde se vê muito, há ênfase na autonomia dos Estados em relação a isso (aqui não), uns permitem e outros não.
Aborto: Autonomia privada, autonomia individual.
Eutanásia: há projeto de lei. Obs: diferente de ortonásia, que não é proibida.
Greve de fome: direito internacional se preocupa, não pode forçar a comer, tratamento ambulatorial apenas 
Suicídio.
Dignidade = princípio e direito fundamental; lado a lado com o direito à vida; conceito subjetivo (direito à honra, imagem, danos morais...)
Vida X Dignidade: podem tanto concorrer quando colidir. ADPF 54: anancefalia (vida do feto X dignidade da mãe e até do filho)
Nem mesmo o direito à vida é absoluto. Não quer dizer que não possa ser inviolável. Desde 1940, o Estado (interferência do Estado na autonomia do indivíduo) já percebia a necessidade do aborto, proveniente de estupro. 
Quando a CF ressalva que em guerra (declarada e externa) pode haver pena de morte, demonstra que até a própria CF restringe esse direito à vida.
Teoria do mínimo existencial: Estado garantir esse mínimo. No Brasil, o salário mínimo pretende proteger os direitos, o Estado precisa estar preocupado com a real efetivação (2ª geração de direitos fundamentais).
DO DIREITO FUNDAMENTAL À IGUALDADE:
A Constituição Federal seguindo inicialmente o modelo liberal, declara a igualdade como direito fundamental de todas as pessoas. A concretização ou real efetivação desse direito é o que interessa ao direito constitucional contemporâneo. Assim, podemos distinguir:
Igualdade na lei X Igualdade perante a lei (aplicação, efetivação)
Celso Bandeira de Melo nos traz elementos suficientes para entender o sentido adequado da igualdade. Exige-se a harmonização dos seguintes elementos:
Fator adotado como critério determinante: tem que se avaliar se o critério é válido constitucionalmente. O fator idade, por exemplo, é descriminante, a cor dos olhos, por exemplo, não pode. A altura pode ser, para o exercício militar, por exemplo.
Correlação lógica entre o fator acima e o trabalho jurídico atribuído: Desde que haja correlação lógica com a função que a pessoa vai exercer.
Afinidade entre a correlação apontada e os demais valores e princípios constitucionais: será que não afronta algum valor constitucional?
Então, também é necessário difundir-se:
Igualdade formal X Igualdade material
Observe que a própria constituição faz uso da desigualdade formal, como no art., par. 1º (igualdade tributária)
Se a CF diz que os direitos são iguais, porque a Maria da Penha trata as mulheres diferente? Essa percepção de que essa igualdade constitucional poderia sancionar a Maria da Penha é rasa, atrasada. O próprio STF já afirmou que é apenas um descriminação positiva. Os dados são claros: a violência doméstica sofrida por mulheres é infinitamente maior da sofrida por homens. O modelo liberal compreende a igualdade como mera declaração, ainda que tenha sido um grande avanço. Já na 2ª geração, passa a se preocupar com a efetivação desses direitos. Igualdade na lei (formal) significa dizer que a legislação não traz distinção. Igualdade material, perante a lei, tem a ver com a aplicação da lei, pouco importa quem seja (impessoalidade). 
Na lei Maria da Penha, há uma desigualdade forma, na própria lei. Já a desigualdade material diz respeito ao fato, à efetivação desses direitos. A justiça tributária usa da desigualdade formal para que haja igualdade material.
AÇÕES AFIRMATIVAS E INTERPRETAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE:
O direito norte americano foi o berço das chamadas "ações afirmativas", no entanto ua construção histórica passou por diversas fases, refletidas nas doutrinas utilizadas pela Suprema Corte dos EUA.
Assim:
1 – Equal treatment: uma declaração formal de igualdade
2 – Separate but equal: ênfase em menos serviços e direitos, pouco importando o "apartheid".
3 – Treatment as na equal: aplicação real da igualdade, com proibição da utilização da raça como critério de separação.
Então, ações afirmativas são um grupo de institutos cujo objetivo principal é compensar por meio de políticas públicas e privadas, os séculos de descriminação a determinadas raças ou segmentos. No Brasil, o STF já se manifestou diversas vezes sobre a constitucionalidade das ações afirmativas.
Lembrar que a maior parte da doutrina alia as ações afirmativas ao princípio da temporariedade.
CARACTERIZAÇÃO E RESTRIÇÃO DAS NORMAS DE DIREITO FUNDAMENTAL:
Inicialmente, cumpre lembrar que a doutrina constitucionalista não diferencia princípios e regras em relação à sua hierarquia ou importância, mas apenas em razão de suas funcionalidades. Alexi argumenta que as normas de DF podem outorgar DF ou direitos subjetivos, já que o conceito de "norma de DF" é mais amplo que "Direito Fundamental".
A interpretação legislativa sobre DF implica em uma restrição indireta. Também é possível que o próprio texto constitucional aplique uma "restrição direta", a exemplo do art 5º, XI, CF.
Importante a Teoria do Núcleo Essencial que funciona como o "limite dos limites" para evitar restrições que anulem determinado direito ou garantia.
Assim, nenhuma restrição pode deixar de fundamentar-se na CF. Deve haver respeito a outros direitos e proteções para justificar a escolha do legislador. Inadmissível efeito retroativo para lei restritiva. Deve haver respeito ao núcleo essencial do DF, em questão, objeto de restrição.
COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS:
A Teoria Geral dos Direitos Fundamentais aponta duas hipóteses de conflito: Entre DF e outros bens jurídicos protegidos constitucionalmente, e entre DFs em sentido estrito.
A atuação pode diminuir e até mesmo evitar situações concretas de conflito. A Lei tanto pode "confirmar" quanto "limitar" o alcance do DF. A existência da chamada "reserva legal" atribui ao direito infraconstitucional a responsabilidade de diminuir as possíveis colisões. 
Colisão X Concorrência: Colisão e concorrência são expressões que significam coisas distintas, na concorrência há a reunião de mais de um DF para fundamentar a escolha do intérprete (juíz), os DF são aliados. Já na colisão, os argumentos contrários são comparados, há um choque entre eles.
Destaca-se dois princípios hermenêuticos implícitos: 
1 – Razoabilidade (origem: EUA): Serviu para proibir excessos do legislador, evitar que a lei aparentemente constitucional seja, desnecessariamente, prejudicial ao cidadão. Deve ter limites, razoabilidade. Controlar excesso; ultima ratio; exige o cumprimento da técnica de interpretação que aplique a ponderação evitando o esvaziamento do núcleo essencial do direito fundamental.
2 – Proporcionalidade (origem: Alemanha): Obriga a percepção de que existiam DF em colisão e começa a desenvolver a ideia do caso concreto. 
Alexy desenvolveu três subprincípios da Proporcionalidade:
A) Adequação do meio utilizado: o juíz deve escolher o meio mais adequado, deve empiricamente provar a adequação do meio utilizado. Se ele não provar, vai ser uma decisão sem embasamento jurídico. 
B) Necessidade do meio utilizado: requisito de menor gravidade, de maior adequação. Diz respeito à não existência de uma melhor forma para solucionar.
C) Proporcionalidade em sentido estrito
Baseado nos alemães Wordkin e Alexy, bastante mencionados acerca de DF, Dimitri Dumoulis procura evitar a teoria do TUDO OU NADA, VÁLIDO E NÃO VÁLIDO, que não admite a aplicação de duas normas antagônicas.
Existem alguns critérios hierárquicos: especialidade – posterior revoga anterior - princípio da temporariedade, mas esses requisitos não foram suficientes para destrinchar os DFs, uma vez que eles são hierarquicamente iguais. Então, Alexy nos ensina que para dirimir essa colisão, é necessário que haja esse ponderamento
no caso concreto para dizer naquela hipótese qual DF prevalecerá. Não necessariamente precisa ser apenas DF strictu sensu, DF X bens, interesses, valores...
OBS: DF Sociais não são cláusulas pétreas mas são DF. 
Técnica da ponderação por Alexy:
É um componente do princípio mais abrangente da proporcionalidade. Desdobra-se em três etapas: 
1) Identificação das normas pertinentes para a solução do caso concreto: quais os DFs para esse caso concreto;
2) Seleção dos fatos relevantes: quais fatos do caso são relevantes para a aplicação de um DF em detrimento do outro, já que todos são hierarquicamente iguais;
3) Atribuição geral de pesos: Os princípios podem ser aplicados em maior e menor intensidade, atribui-se pesos aos fatos relevantes para analisar qual o DF é mais "necessário" no caso concreto. Os princípios são mandados de otimização, têm menor densidade normativa.
OBS: Elementos de segurança - deve o intérprete:
Reconduzir as decisões sempre ao sistema jurídico que as fundamenta;
Utilizar-se de um parâmetro que tenha pretensão de universalidade por mais que dependa do caso concreto, não deve ser TÃO restrito ao caso concreto;
Preservar o núcleo essencial dos direitos, a medida "perfeita" é aquela que preserva o núcleo essencial dos DF (todos).