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REVISÃO OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS Tratam-se de obrigações complexas com multiplicidade de sujeitos. O Código Civil de 2002 limitou-se, no art. 258, a conceituar apenas as obrigações indivisíveis: ?a obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão[1], por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico?. Assim, embora a (in)divisibilidade da prestação seja comumente confundida com a (in)divisibilidade do objeto (art. 87, CC), a confusão é descabida, uma vez que aquele conceito é, antes de tudo, jurídico e não material. Destaca Caio Mário da Silva Pereira (2008, p. 70) que obrigação divisível é aquela que, uma vez fracionada, suas partes não perdem as características essenciais do todo nem sofrem depreciação acentuada?. Os reflexos jurídicos destas modalidades de obrigações aparecem quando há multiplicidade[2] de credores, ou de devedores, não sendo a obrigação solidária[3]: a) Se a obrigação é divisível[4], cada credor só tem direito a uma parte, podendo reclamá- la, independentemente dos demais sujeitos. Por seu turno, cada devedor responde exclusivamente pela sua quota parte, liberando-se assim com o respectivo pagamento (art. 257, CC). Aplica-se o brocardo ?concursu partes fiunt? (as partes se satisfazem pelo concurso). b) Se a obrigação for indivisível, cada credor pode exigir o cumprimento integral, assim como cada devedor responde pela totalidade (art. 259, CC) ? não se admite pagamento ?pro parte?. i. Portanto, na unidade de devedor e de credor, a prestação é realizada na sua integralidade, a não ser que as partes tenham ajustado do contrário. ii. Sendo o bem indivisível, e, havendo mais de um devedor, se eles não pagarem a dívida de forma equânime ou se somente um deles a pagar, o devedor que realizou o pagamento (sozinho) sub-roga-se no direito de credor em relação aos outros demais coobrigados (art. 259, parágrafo único, CC). iii. Se plurais os credores e a obrigação indivisível, qualquer deles pode demandar o devedor pela dívida inteira, e, recebendo a prestação, torna-se a seu turno devedor dos demais credores, pela quota-parte de cada um (obedecendo no rateio a que o título estabeleceu ou no silêncio deste a divisão em partes iguais). Quando o bem for indivisível, aquele que dele tiver posse deverá dar, em espécie, o equivalente aos outros credores, ou, se assim desejarem, constituir condomínio entre si (art. 261, CC). iv. O devedor de obrigação indivisível, por sua vez, desobriga-se pagando a todos conjuntamente, ou a um só, desde que dê caução[5] de ratificação dos demais (art. 260, CC). v. Além do pagamento, pode a dívida extinguir-se pela remissão, que o faça o credor, como, ainda, por transação, novação, compensação ou confusão, formas de pagamento que serão estudadas oportunamente. Assim, por exemplo, se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só poderão exigir descontada (leia-se reembolsando-se) a quota parte do credor remitente. vi. No caso de perda do objeto de obrigação indivisível, converter-se-á em divisível. Havendo multiplicidade de devedores e culpa recíproca, todos responderão proporcionalmente (?pro rata?). Quando nem todos forem culpados cada um será responsabilizado com base no ato que praticou (art. 263, CC). Sobre a redação dada ao art. 263, CC, adverte Inácio de Carvalho Neto (2009, p. 95) que ?a exoneração mencionada no §2º. do art. 263, segundo entendimento majoritário, é total, pois atinge tanto a obrigação quanto a indenização suplementar. [...]. Mas a questão não é pacífica, havendo quem entenda que, existindo culpa de um dos devedores na obrigação indivisível, aqueles que não foram culpados continuam respondendo pelo valor da obrigação; mas pelas perdas e danos só responde o culpado. OBRIGAÇÃO DE FAZER INFUNGÍVEL Dispõe ainda o art. 247 do Código Civil que incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível. Neste sentido, diante do descumprimento de uma obrigação de fazer de natureza infungível, restará apenas ao credor exigir a indenização por perdas e danos quando o devedor injustificadamente recusa-se a cumprir a obrigação de fazer infungível. *************CLÁUSULA PENAL Ensina Paulo Nader (2010, p. 475) que ?faz parte do princípio da autonomia da vontade [leia-se autonomia privada] a possibilidade da prévia definição, pelas partes, da indenização a ser paga em caso de inadimplemento total, simples atraso no pagamento da dívida ou de alguma outra infração às regras do ato negocial. O pacto, que pode ser firmado junto com o próprio negócio jurídico ou, posteriormente, como adendo ao mesmo instrumento ou à parte, tecnicamente denomina-se cláusula penal?. Então, a cláusula penal além de atuar como fórmula de ressarcimento, eleita antecipadamente pelas partes, atua com efeito intimidativo, desestimulando o ilícito contratual. *********CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES Quanto ao objeto: a. Dar: tem por objeto a entrega de uma coisa móvel ou imóvel, certa ou incerta, pelo devedor ao credor. b. Fazer: tem por objeto a realização de um ato ou a confecção de uma coisa pelo devedor no interesse do credor. c. Não fazer: tem por objeto a abstenção lícita de um ato pelo devedor da qual resulta benefício patrimonial ao credor. Quanto à pluralidade de sujeitos a. Fracionárias ou parciais: são obrigações em que há pluralidade de sujeitos, respondendo cada um por parte da dívida ou podendo cada um só exigir a sua respectiva quota. Pressupõe, portanto, obrigação divisível. b. Conjuntas ou unitárias: são obrigações em que há pluralidades de sujeitos, respondendo todos os devedores por toda a dívida uma vez que não há divisão de responsabilidade. c. Solidárias: são obrigações quem que há pluralidade de credores ou devedores, cada um com direito ou obrigado à dívida toda. Disjuntivas: são obrigações em que há pluralidade de devedores que se obrigam alternativamente. *******PERDAS E DANOS O inadimplemento voluntário dá direito ao por ele prejudicado em pleitear perdas e danos. As perdas e danos[1] constituem forma de indenização[2] e compreendem os danos emergentes e os lucros cessantes ('utilitas intecepta, causa rei') cujos conceitos romanos coincidem com os atualmente adotados pelo Direito brasileiro. Paulo Nader (2010, p. 455 e ss.) ensina que entre o incumprimento, as perdas e danos e a indenização há nexos que devem ser estabelecidos para a devida compreensão dos princípios jurídicos aplicáveis à matéria: 1. As perdas e danos pressupõem sempre o inadimplemento e requerem indenização. 2. Nem todo inadimplemento provoca perdas e danos e quando tais fatos não ocorreram não há que se cogitar de indenização. 3. Pode-se verificar o incumprimento seguido pelas perdas e danos, mas sem que da associação resulte uma indenização, pois esta pressupõe a culpa do devedor, nem sempre existente. 4. Para que o incumprimento se transforme em ressarcimento é necessário que haja perdas e danos, que não são meramente presumíveis, mas devem ser verificáveis, concretos, quantificados pecuniariamente. 5. Fundamental, também, para indenizar é o nexo de causalidade entre o incumprimento e os prejuízos sofridos. OBRIGAÇÕES DE DAR COISA CERTA Ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que tanto na obrigação de dar coisa certa como nas obrigações de dar coisa incerta consistirá a prestação na entrega de um ou mais bens ao credor; é prestação de coisa, pois cumprirá ao devedor transferira propriedade do objeto (compra e venda), ceder a sua posse ao credor (comodato, locação) ou meramente restituir a coisa (depósito). As obligatio dandi são obrigações positivas em que o credor está interessado na tradição da coisa. Dessa forma, a expressão dar é empregada em um sentido geral, exprimindo a obrigação de transferir, seja para outorgar um novo direito (obrigação de entregar), seja para restituir uma coisa a seu dono (obrigação de restituir). Não se confundem, portanto, com as obrigações de fazer (prestação de fato). Sobre a distinção, afirma Washington de Barros Monteiro que o substractum da diferenciação está em verificar se o dar ou entregar é ou não consequência do fazer. Se o devedor tem que dar ou entregar alguma coisa sem tê-la que fazer previamente a obrigação é de dar. Todavia, se previamente ele a tem que confeccionar para depois entregá-la tecnicamente é uma obrigação de fazer. Assim, nas obrigações de dar o interesse do credor se concentra na tradição, enquanto nas de fazer se concentra nas características pessoais ou qualidades do devedor. Além disso, as obrigações de dar comportam execução in natura ou cumprimento por terceiros, enquanto nas de fazer o inadimplemento culposo resolve-se em perdas e danos e, nas ditas personalíssimas, não há possibilidade de cumprimento por terceiros. Feitas essas considerações preliminares, passa-se à análise das obrigações de dar coisa certa, que na definição de Carlos Roberto Gonçalves são uma modalidade de obrigação em que o devedor se compromete a entregar ou a restituir um objeto perfeitamente determinado, que se considera em sua individualidade. Trata-se, portanto, de obrigação perfeitamente individualizada. A primeira regra a ser destacada é que na obrigação de dar coisa certa o credor não é obrigado a aceitar coisa diversa da devida ainda que mais valiosa (art. 313, CC)[3]. Deve o professor destacar que exceções como dação em pagamento, sub-rogação, novação, etc., serão estudadas quando da análise do pagamento das obrigações. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios, mesmo que não mencionados, salvo se do contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso (art. 233, CC). A mesma regra, deve o professor lembrar, não se aplica às pertenças (art. 94, CC). Obrigações de Entregar (obrigações de dar propriamente ditas ? arts. 233 a 237, CC) São obrigações em que a coisa pertence ao devedor que, por meio da tradição, transferirá a propriedade ao credor (adquirente). Sobre o inadimplemento das obrigações de entregar o legislador adotou a teoria do risco da qual destacam-se as seguintes regras (o professor deve estimular os alunos a apresentarem os respectivos exemplos, preferencialmente indicando situações que possam ter as respectivas variações): 1- Se a coisa perecer[4] (perda total) sem culpa do devedor, antes da tradição ou pendente condição suspensiva, resolve-se a obrigação (art. 234, CC). Aplicação da regra res perit domino, uma vez que a obrigação traduz, no Direito brasileiro, mero direito eventual. Valores eventualmente recebidos pelo devedor devem ser restituídos. 2- Se a coisa perecer com culpa o devedor responderá pelo equivalente mais perdas e danos[5] (art. 234, CC). 3- Se a coisa se deteriorar (perda parcial) sem culpa do devedor poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que se perdeu (art. 235, CC). 4- Se a coisa se deteriorar com culpa do devedor poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha (obrigação alternativa), mas em ambas as situações poderá pleitear indenização por perdas e danos (art. 236, CC). Deve-se lembrar que todas essas regras são dispositivas, podendo os contratantes dispor em contrário. No entanto, é válido destacar, que essas disposições em contrário não poderão contrariar normas de ordem pública como, por exemplo, prever renúncia prévia a direitos decorrentes da relação jurídica. Além disso, é bom lembrar, que em regra caso fortuito e força maior, salvo expressa disposição em contrário, não geram o direito à indenização pelo perecimento ou deterioração da coisa. No entanto, havendo mora do devedor, esta regra não será aplicável, respondendo ele por eventuais perdas e danos ainda que decorrentes de eventos extraordinários (arts. 393 e 399, CC[6]). Obrigações de Restituir (arts. 238 a 242, CC) São obrigações em que a coisa pertence ao credor, sendo que a tradição apenas transmite temporariamente a sua posse. Impõem ao devedor o dever de devolver a coisa no prazo ajustado ou alcançada a finalidade para a qual foi destinada e, por isso, exigem do devedor o dever de conservação e zelo pela coisa. Sobre o inadimplemento das obrigações de restituir destacam-se as seguintes regras (o professor deve estimular os alunos a apresentarem os respectivos exemplos, preferencialmente indicando situações que possam ter as respectivas variações): 1- Se a coisa perecer sem culpa do devedor, antes da tradição, resolve-se a obrigação ressalvados os direitos do credor até o dia da perda (art. 238, CC). Exceções: contrato estimatório - art. 535, CC; locação - art. 575, CC; comodato - art. 583, . 2- Se a coisa perecer com culpa o devedor responderá pelo equivalente mais perdas e danos (art. 239, CC). 3- Se a coisa se deteriorar sem culpa do devedor o credor recebê-la-á no estado em que se encontra sem direito à indenização (art. 240, CC). 4- Se a coisa se deteriorar com culpa do devedor responderá pelo equivalente mais perdas e danos (art. 240 c/c 239, CC) Quanto aos melhoramentos, acrescidos e frutos deve-se analisar se foram feito com ou sem despesa ou trabalho do devedor. Destacam-se como regras (art. 242, CC): a. O devedor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos, mas não terá direito aos frutos colhidos antecipadamente (ver regras dos arts. 1.214 e 1.215, CC). b. O devedor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como, pelos que, por culpa sua, deixou o credor de receber. c. Quanto aos melhoramentos e acrescidos em que houve dispêndio ou trabalho do devedor, estando ele de boa-fé, terá direito à indenização e à retenção quando úteis ou necessários (vide arts. 1.219 e 1.220, CC). d. Quanto aos melhoramentos e acrescidos, em que não houve dispêndio ou trabalho do devedor estando o devedor de má-fé, só terá direito à indenização dos necessários (art. 1.222, CC). e. Quanto aos melhoramentos e acrescidos em que não houve dispêndio ou trabalho do devedor lucra o credor sem dever de indenizar (art. 241, CC ? princípio da simetria). *******CESSÃO DE CRÉDITO Cessão de crédito, define Paulo Nader (2009, p. 223), ?é negócio jurídico ?inter vivos? pelo qual o ?creditor? transfere os seus direitos de crédito para terceira pessoa, que o substitui na relação jurídico-obrigacional. Esta, portanto, não se extingue, dando lugar a uma outra, como ocorre na novação?[3]. A cessão de crédito é um importante instrumento econômico que evita circulação desnecessária de moeda uma vez que créditos, evidentemente, possuem significativo valor de mercado. É forma de transmissão (gratuita ou onerosa) do polo ativo da relação obrigacional que não exige o consentimento do devedor embora exija a sua notificação para que gere os efeitos pretendidos. Requisitos da cessão de crédito: a. Por se tratar de negócio jurídico exige os elementos de validade do art. 104, CC. · Limitações à capacidade para ser cessionário: arts. 497 e 498, CC. · Para que a cessão seja realizada por mandatário, é preciso que tenha poderes específicos e expressos (art. 661, §1º., CC). · Ospais no exercício da administração dos bens dos filhos menores não podem efetuar cessão sem prévia autorização do juiz (art. 1.691, CC). · Se o crédito envolver direito real de garantia, sendo o cedente casado (exceto no regime de separação absoluta de bens), será necessária a outorga marital (art. 1.647, CC). · O falido e o inventariante só podem realizar a cessão após prévia autorização judicial. b. Em regra todos os créditos podem ser cedidos. Por isso, o objeto da cessão é o objeto da prestação obrigacional. · A lei impõe algumas limitações, como por exemplo, os arts. 520 e 1.749, III, CC; art. 10, Lei n. 1.060/50; art. 114, Lei n. 8.213/91, etc. · Também não podem ser objeto de cessão as obrigações personalíssimas e das decorrentes de Direito de Família (como o direito a alimentos). · O crédito penhorado não pode ser objeto de cessão (art. 298, CC) porque indisponível. No entanto, nestes casos, se o devedor não tiver conhecimento de penhora e pagar ao cessionário, ficará desobrigado.
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