Contestação cível em ação de danos morais, materiais e estéticos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE MAFRA, ESTADO DE SANTA CATARINA
AUTOS Nº XXXXXX-XX.X.XX.XXXX
CONDOMÍNIO LA MER ROUGE, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º XX.XXX.XXX/XXXX-XX, localizado na Rua XXXXXXX n.º XXX, Bairro XXXXXX, Cidade Mafra, Estado Santa Catarina, CEP XXXXX-XXX, representado neste ato por seu síndico Sr. Carlos Zebedeu, brasileiro, estado civil XXXX, profissional da área de XXXXXXX, portador do RG nº XX.XX.XXX e do CPF n.º XXX.XXX.XXX-XX, com residência na Rua XXXXX, nº XX, bairro XXXX, Cidade XXXXX, estado XXXXXX, CEP XXXXX-XXX, e endereço eletrônico XXXXX@XXXX.com, por intermédio de seu advogado e bastante procurador (procuração em anexo), com escritório profissional na Rua XXXXXXXX, nº XX, Bairro XXXXXX, Cidade XXXXXX, Estado XXXXXXXXXX, onde recebe notificações e intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência com fulcro nos artigos 927, CC e 337, IX, CPC, apresentar 
CONTESTAÇÃO
À ação de indenização proposta por MARCOS XXXXXX, brasileiro, (estado civil), profissional autônomo, portador do RG nº XX.XX.XXX e do CPF nº XXX.XXX.XXX-XX, residente no Rua XXXXXXX nº XXX, Bairro XXXXXX, Cidade de Mafra, Estado Santa Catarina, CEP XXXXX-XXX, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
I. FATOS
O autor, no dia XX/XX/XXXX, caminhava pelo seu bairro no município de Mafra, quando, foi atingido na cabeça por um pote de barro de flores, lançado do apartamento nº 502, 5º andar do edifício do Condomínio La Mer Rouge. Que tem por síndico o senhor Carlos Zebedeu. 
O autor teria desmaiado em decorrência do impacto causado pelo lançamento do pote de barro, sendo socorrido por transeuntes e levado pela ambulância até o Hospital São Vicente de Paula, sendo submetido a exames, sucedendo a uma cirurgia e um internamento de 30 (trinta) dias, não podendo realizar suas obrigações profissionais e tendo uma perda de R$30.000,00 (trinta mil reais), relata o Autor. O mesmo é caminhoneiro autônomo que trabalha na realização de frentes em sua cidade.
Após a alta hospitalar, o Autor voltou a sua ocupação profissional por um período de 20 (vinte) dias, retornando a se sentir mal e voltando ao Hospital, sendo internado outra vez por um período de mais 30 (trinta) dias, em decorrência de uma infecção intracraniana causada por uma gaze cirúrgica deixada em sua cabeça quando da primeira cirurgia. Aduz outro prejuízo profissional no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais).
Perante o exposto, o autor requereu a reparação pelos danos sofridos, todos em consequência da queda do pote de barro do edifício do condomínio, um montante de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), a título de lucros cessantes, e, ainda, R$40.000,00 (quarenta mil reais) a título de danos morais e estéticos.
II. PRELIMINARMENTE
O réu tem por direito oferecer contestação, visto ainda que, no dia 19 de fevereiro de 2018 foi protocolado pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou mediação, nos termos do artigo 335, II do Código de Processo Civil. Manifestando seu desinteresse pela audiência prévia, erudito que não é o legítimo responsável.
Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data: 
 (...)
II – Do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso I;
II. I. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA 
Quando da época do acidente, o apartamento cujo pote de barro fora lançado, estava ocupado por um condômino, que mora no apartamento 502 do edifício. O Artigo 938 do Código Civil cita claramente que: Aquele que habitar em prédio, responde pelo dano proveniente das coisas que dele forem lançadas em lugar indevido.
Segundo Theodoro Júnior, “legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito” (Curso de Direito Processual Civil. 55. Ed. São Paulo: Editora Forense, 2014.)
Autor e réu devem ser partes legítimas, isso quer dizer que, quanto ao primeiro, deve haver ligação entre ele e o objeto do direito afirmado em juízo. Para que se compreenda a legitimidade das partes, é preciso estabelecer-se um vínculo entre o autor da ação, a pretensão trazida em juízo e o réu.
O Condomínio La Mer Rouge não é responsável por danos causados entre os condôminos ou por terceiros. Não sendo cabível a ação de ressarcimento de danos contra o condomínio, este, por ser ilegítimo, em conformidade com o artigo 337, XI, do CPC. 
“Um morador dá uma festa no seu apartamento e um dos convidados joga ou deixa cair uma garrafa pela janela, em cima de um automóvel no terreno ao lado. A faxineira deixa cair um vaso que estava pendurado na sacada, provocando dano no prédio vizinho. A responsabilidade é do condomínio?
A 18ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu que o condomínio não tem responsabilidade sobre vandalismo praticado por morador contra vizinhos. 
Tratou-se de uma ação proposta por um morador do prédio vizinho ao condomínio, alegando ter sofrido prejuízos pelo arremesso de garrafas de whisky, vinho e cerveja em seu telhado. Tendo havido recurso de apelação, o relator, no Tribunal, concluiu que o condomínio somente tem responsabilidade por atos praticados pelo síndico ou por seus empregados e não por atos de vandalismo de seus condôminos, familiares ou terceiros.” [1: CONDOMÍNIO: RESPONSABILIDADE SOBRE OBJETOS JOGADOS POR CONDÔMINOS. JUSBRASIL. Disponível em: < https://goo.gl/se4UZp >. Acesso em: 09 de março de 2018.]
II. II. DO MÉRITO 
Ingressou o Autor com ação, objetivando o recebimento de lucros cessantes mais indenização pelos danos estéticos e morais, pelo acidente causado por um pote de barro de flores o qual atingiu sua cabeça enquanto caminhava pelo seu bairro, causando perdas financeiras por não cumprimento de suas obrigações profissionais. 
O Autor requereu em sua petição inicial uma indenização no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) relativo ao acidente e lucro cessantes, além disso, requereu ainda uma quantia de R$40.000,00 (quarenta mil reais) referente a danos morais e estéticos. Verifica-se que o Autor faz menção de que em razão da lesão sofrida, ficou impossibilitado de trabalhar por grande lapso de tempo, o Autor faz prova do dano físico e estético sofrido e faz prova também, através de recibos, solicitações de serviço e contratos de frete, que seu rendimento foi alterado para menor.
No caso presente, não há demonstrações que o Autor realmente tenha sofrido dano capaz de causar dor ou sofrimento que justifica a reparação, não houve lesões a honra, a imagem e a sua dignidade. 
A segunda internação do Autor não foi uma consequência direta do acidente ocorrido, foi apenas uma consequência da gaze deixada em sua cabeça durante a cirurgia, o artigo 403 do Código Civil trata exclusivamente disto.
“Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.”
O Diário da Justiça do Estado de São Paulo menciona propriamente o caso em questão:
“[...] Nesse ponto, o art. 403 do Código Civil, que consagra a teoria da causalidade direta ou imediata, preceitua que os danos, para justificarem reparação, devem estar vinculados à causa invocada pelo pretenso ofendido e não a outra causa sucessiva e independente. Não sendo devida, portanto, a pretensa reparação por danos materiais. [...] Via de consequência, extingo o processo com resolução de mérito, consoante artigo 487, inciso I do CPC. [...]”.
(Página 643 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 9 de Março de 2018)
A Jurisprudência define que objetos lançados de edifícios quem responde não é o condomínio, sendo o ônus da prova obrigatório, vejamos:
“Direito de vizinhança. Indenização.Danos materiais e morais. Responsabilidade civil. Condomínio. Objeto lançado de edifício. Responde o condomínio pelos danos causados por objetos que caírem e/ou forem lançados de unidades não identificadas, independentemente de culpa. Ausência de provas, contudo, quanto ao local de onde proveio a queda/o lançamento. Autor, ora apelante, que não se desincumbiu de seu ônus probatório. Sentença de improcedência mantida. Agravo retido não conhecido e apelação não provida.”
(TJ-SP - APL: 192670320108260003 SP 0019267-03.2010.8.26.0003, Relator: Roberto Maia, Data de Julgamento: 19/06/2012, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/06/2012)
Pois bem, O réu é ilegítimo nestas circunstâncias, o não cumprimento das obrigações profissionais do Autor fez-se decorrente tanto do pote de barro quanto da infecção intracraniana causada por uma gaze deixada em sua cabeça durante a primeira cirurgia, fazendo o Autor retornar ao hospital após vinte dias do retorno de seu trabalho, por óbvio, compreende-se que a devida culpa não sucede ao réu e sim do médico que efetuou a cirurgia e o acompanhou. 
Desta Forma:
AGRAVO RETIDO. INÉPCIA DA INICIAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO HOSPITAL. MÉDICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. PERÍCIA MÉDICA CONCLUSIVA. AFASTAMENTO DA CULPA. OBSERVÂNCIA DE NORMAS TÉCNICAS. - Inicial apta, inocorrência de quaisquer das causas determinantes previstas no parágrafo único de art. 259 do CPC. Hospital como parte legítima, pois o procedimento foi realizado nas suas dependências. A configuração da responsabilidade civil dos médicos, ressalvados os casos de cirurgia estética, reclama a prova de sua culpa, na modalidade imprudência, negligência ou imperícia em procedimento cirúrgico ou no tratamento do paciente. - A responsabilidade do hospital, por sua vez, é objetiva, e, ainda que não dependa da prova de culpa, necessária a prova da deficiência na prestação dos serviços. 
(TJ-MG - AC: 10074110011868001 MG, Relator: Alberto Henrique Data de Julgamento: 13/03/2014, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/03/2014).
Não pode o Poder Judiciário aceitar que o responsável pelo pagamento de dano estético, dano moral e lucros cessantes seja o réu, tanto da existência de prova quanto à culpa ou com relação aos danos ocorridos, a presente ação comporta somente ao condômino e ao médico do hospital. O Código Civil atribui em seu Art. 927 que: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”.
Contudo, conforme já elucidado nesta contestação, e citado pela Doutrina o condomínio não tem a obrigação de arcar com as devidas indenizações (art. 938, CC).
 “A responsabilidade Civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. (DINIZ, Maria Helena, 2008, p.50) 
Deixando claro que o autor tem o devido direito de recebê-las, no entanto deverá receber do sujeito correto, este sendo, o habitante do apartamento do qual fora lançado o pote de barro. Termo afirmado nos artigos 338 e 339, caput e §1º do Código de Processo Civil, dando o prazo de 15 (quinze) dias ao Autor, após aceitar a indicação, para a alteração da petição inicial para substituição do réu. Recordando o Parágrafo único do artigo 338 do CPC
 “Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8o.”.
III. PEDIDOS
Antes o exposto, requer-se:
1. O reconhecimento de ausência de legitimidade passiva, seguindo da substituição do polo passivo. (art. 938, CPC);
2. Que seja julgado improcedente o pedido, quanto ao pagamento de dano estético, moral e lucros cessantes. (art. 403, CC);
3. Todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, pelos documentos amparados à inicial, por testemunhas a serem arroladas em momento oportuno e novos documentos que se mostrarem necessários;
4. Que seja o autor condenado a pagamento dos honorários devidos ao advogado do réu e das despesas processuais;
5. A intimação do advogado da parte autora para conhecimento de tal contestação;
Nestes termos, pede deferimento.
Cidade XXXXX, 12 de março de 2018.
ADVOGADO
OAB XXX/XX