DIREITO CONSTITUCIONAL - PONTO 09

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DIREITO CONSTITUCIONAL - PONTO 09
CONSTITUCIONAL: Soberania popular. Processo eleitoral. Plebiscito. Referendum. Iniciativa popular. Direitos e garantias individuais. O rol da Constituição brasileira. Direitos explícitos e implícitos. Classificação dos direitos explícitos. Abuso de direito individual ou político. 
Alterações e acréscimos em cor verde.
Atualização realizada em agosto/2012 por OMAR BELLOTTI
SOBERANIA POPULAR: Nos termos da Constituição Federal, a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e voto direto e secreto, com igual valor para todos e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular (artigo 14). Os direitos políticos consistem no conjunto de normas que asseguram o direito subjetivo de participação no processo político e nos órgãos governamentais, seja através do direito de voto ou do direito de ser votado, bem assim a iniciativa popular e de organizar e participar de partidos políticos.
Consagra-se em nosso sistema a universalidade de sufrágio: todas as pessoas dotadas de capacidade civil maiores de 18 anos (alistamento obrigatório) e, de forma facultativa, os analfabetos, os maiores de 16 e menores de 18 anos e os maiores de 70 anos. O TSE entende que, no caso daqueles que possuem deficiência grave, também é facultativo o voto.
O voto é um direito público subjetivo, uma função social de soberania popular na democracia e um dever, ao mesmo tempo (Marcos Ramayana). Características do voto: personalidade (somente o eleitor pode votar), liberdade de voto (sigilo ou segredo do voto).
Embora não seja explícito na norma constitucional, o voto deve ser livre. A ninguém é dado o direito de interferir na liberdade de escolha do eleitor quanto a candidatos e partidos.
A própria ordem constitucional estabelece a ação de impugnação de mandato a ser proposta no prazo de 15 dias a contar da diplomação, que há de ser instruída com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude para a preservação do voto livre e secreto. O STF, inclusive, reconheceu a constitucionalidade do artigo 41-A da Lei 9504/97, segundo o qual constitui captação de sufrágio o candidato doar, oferecer, prometer ou entregar ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive sob pena de multa e cassação de registro ou diploma (ADI 3592). Referida norma não teve intenção de regular a inelegibilidade do infrator, mas reforçar a proteção à vontade do eleitor, combatendo com celeridade necessária as condutas ofensivas ao direito fundamental ao voto (Gilmar Mendes).
A igualdade do voto não admite qualquer tratamento discriminatório, seja quanto aos eleitores, seja quanto à própria eficácia de sua participação eleitoral. Só haverá liberdade de voto se o eleitor dispuser de conhecimento das alternativas existentes, daí a chamada igualdade de oportunidades ou de chances.
	
PROCESSO ELEITORAL: 
O procedimento eleitoral compreende uma sucessão de atos e operações encadeadas com vistas à realização do escrutínio e escolha dos eleitos. Desenvolve-se em três fases basicamente:
apresentação das candidaturas; b) organização e realização do escrutínio; c) contencioso eleitoral.
Fases do processo eleitoral: alistamento eleitoral, convenções nacionais, estaduais ou municipais para escolha de pré-candidatos (artigo 8º da Lei 9504/97), pedido de registro de candidaturas, propaganda política eleitoral, votação, apuração, proclamação dos eleitos e diplomação.
O alistamento é a primeira fase do processo eleitoral e decorre de um procedimento administrativo cartorário que se perfaz pelo preenchimento do requerimento de alistamento eleitoral: é através do alistamento que a pessoa inscreve-se como eleitor, passando a ter o atributo jurígeno constitucional da cidadania, podendo votar e, portanto, exteriorizar sua capacidade eleitoral ativa. 
Podemos admitir fases da cidadania: aos 16 anos de idade o nacional pode alistar-se, facultativamente (voto facultativo); após 18 anos é obrigatório alistar-se, podendo candidatar-se a vereador; após 21 anos, o cidadão incorpora o direito de ser votado para deputado federal, estadual e distrital, prefeito, vice-prefeito e juiz de paz; aos 30 anos, pode ser eleito governador e vice-governador de Estado e Distrito Federal; aos 35 anos chega-se ao ápice da cidadania formal, com o direito de ser votado para presidente e vice-presidente da República e para Senador (artigo 14, §º). Obs: A condição de elegibilidade constitucional referente à idade para fins eleitorais leva em conta a data da posse (artigo 11, §2º, da Lei 9504/97), apesar de haver controvérsias na doutrina, no sentido de ser observada a idade mínima exigida no momento do registro da candidatura (Adriano Soares da Costa).
Capacidade eleitoral ativa – garante ao nacional o direito de votar nas eleições, nos plebiscitos ou nos referendos. No Brasil essa capacidade se dá com o alistamento realizado perante os órgãos competentes da Justiça Eleitoral, a pedido do interessado (não há inscrição de ofício no Brasil).
A capacidade eleitoral passiva diz respeito ao direito de ser votado, de ser eleito (elegibilidade). No Brasil a elegibilidade não coincide com a alistabilidade (não basta ser eleitor para ser elegível). Assim, para que alguém possa concorrer a um mandato eletivo nos Poderes Executivo ou Legislativo (ser elegível), é necessário o cumprimento de alguns requisitos gerais, denominados condição de elegibilidade e a não-incidência em nenhuma das inelegibilidades, que consistem em impedimentos à capacidade eleitoral passiva.
As candidaturas são formadas em cada partido nas convenções (de 10 a 30 de junho do ano das eleições), conforme seus estatutos, e são registradas (até 05 de julho) na Justiça Eleitoral. Em seguida abre-se prazo para a propaganda eleitoral (somente a partir do dia 06 de julho).
José Afonso da Silva anota que o termo “escrutínio” não deve ser usado apenas como sendo a contagem dos votos, mas refere-se a todo o processo pelo qual se recolhem e são apurados os votos nas eleições.
A data da eleição já está previamente fixada no art. 77, caput, na redação determinada pela EC 16/97, qual seja, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente.
Não haverá segundo turno se o candidato à Presidência da República, Governador e Prefeito, juntamente com os seus vices, for eleito em primeiro turno, na hipótese de ter obtido a maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos.
Na hipótese de nenhum desses candidatos alcançar a maioria absoluta na primeira votação, far-se-á nova eleição no último domingo de outubro do ano anterior ao término do mandato vigente, concorrendo os dois candidatos mais votados e considerando-se eleito, agora em segundo turno, aquele que obtiver a maioria dos votos válidos.
Havendo necessidade de realização de segundo turno, se antes de realizado ocorrer, morte, desistência ou impedimento legal de candidato, convocar-se-á, dentre os remanescentes, o de maior votação. Nesta última hipótese, havendo empate em segundo lugar, ou seja, se dentre os remanescentes empatarem dois com a mesma votação, o desempate será empreendido levando-se em consideração a idade, sendo chamado o mais idoso (art. 77, §§ 3º e 4º, da CF/88).
PLEBISCITO, REFERENDO E INICIATIVA POPULAR: 
Compete exclusivamente ao Congresso Nacional autorizar referendo e convocar plebiscitos (art. 49), salvo, quando a própria CF dispor, expressamente, como no ADCT.
Plebiscito: Consulta popular prévia feita aos cidadãos, antes da aprovação de um ato legislativo ou administrativo sobre matéria de relevância constitucional, legislativa ou administrativa sobre determinada matéria a ser, posteriormente,discutida pelo Congresso Nacional. Pinto Ferreira entende que é a decisão do povo sobre um ato do Executivo.
A Constituição expressamente exige a convocação de plebiscito da população diretamente interessada para a incorporação, subdivisão e desmembramento de novos Estados (art. 18, §3º), bem como para a criação, incorporação e desmembramento de novos Municípios (art. 18, §4º).
Referendo: Consulta popular posterior sobre determinado ato governamental sobre matéria de acentuada relevância constitucional, legislativa ou administrativa, para ratificá-lo, dar-lhe eficácia ou retirar-lhe eficácia. Pinto Ferreira refere-se como uma consulta sobre uma medida legislativa.
A vantagem do referendo sobre o plebiscito é de se conhecer a extensão da medida aprovada. No plebiscito aprova-se uma idéia que será posteriormente regulamentada pelo Congresso, sem que se tenha prévio conhecimento de todos os seus desdobramentos. Exemplo; ocorreu com o Estatuto do Desarmamento.
O procedimento para a realização de plebiscito e referendo está disciplinado na Lei 9709/98. São convocados por decreto legislativo, devendo a proposta possuir, no mínimo, 1/3 dos membros de qualquer uma das Casas do Congresso Nacional. Rejeitou-se proposta no sentido de admitir a convocação de plebiscito ou referendo mediante iniciativa popular, com fundamento no artigo 49, XV, CF.
A consulta popular será realizada pela Justiça Eleitoral, sendo aprovada ou rejeitada por maioria simples. Convocado o plebiscito, susta-se a tramitação do processo legislativo ou da medida administrativa cuja matéria constitua objeto da consulta popular.
Iniciativa Popular: Inerente ao direito do cidadão, a Constituição Federal consagrou como instrumento de exercício da soberania popular (CF, art. 14, III) a iniciativa popular de lei, que poderá ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, 1% (um por cento) do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de 3/10% (três décimos por cento) dos eleitores de cada um deles, conforme preceitua o § 2º do art. 61, CF.
A lei 9709/98 estabeleceu que o projeto de iniciativa popular deve restringir-se a um único assunto e não pode rejeitar proposição decorrente de iniciativa popular por vício de forma (artigo 13, §2º).
Na esfera municipal, admite-se a “iniciativa popular de projetos de lei de interesse do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado” (art. 29, XIII, da CF/88).
As Constituições Estaduais, dado o princípio do paralelismo, deverão conter dispositivos semelhantes que contemplem a possibilidade de uma parcela significativa do eleitorado apresentar projetos de lei.
O plebiscito ou referendo como instrumentos de democracia direta procuram atenuar o formalismo da democracia representativa, mas que não será efetivo se não houver um adequado nível de politização da população. Até 2005 haviam sido promulgadas 3 leis decorrentes da iniciativa popular: a) 8930/94 (crimes hediondos – Lei Glória Perez); b0 9840/99 (combate à compra de votos) e Lei 11124/2005 (Sistema Nacional de Habitação).
	PLEBISCITO
	Consulta ao titular do poder é feita anteriormente à tomada de decisão
	REFERENDO
	Consulta ao titular do poder é feita posteriormente à tomada de decisão
	INICIATIVA POPULAR
	Iniciativa popular de lei
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: 
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular.
	
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS:
NOMENCLATURA
No ordenamento jurídico pode ser feita uma distinção entre normas declaratórias, que estabelecem direitos, e normas assecuratórias, as garantias, que asseguram o exercício desses direitos. Porém, convém ressaltar que as garantias de direito fundamental não se confundem com os remédios constitucionais. As garantias constitucionais são de conteúdo mais abrangente, incluindo todas as disposições assecuratórias de direitos previstos na Constituição. Alguns dispositivos constitucionais contêm direitos e garantias no mesmo enunciado. O art. 5º, X, estabelece a inviolabilidade do direito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurando, em seguida, o direito à indenização em caso de dano material ou moral provocado pela sua violação. As garantias são estabelecidas pelo texto constitucional como instrumento de proteção dos direitos fundamentais.
As garantias constitucionais marcaram consideravelmente o Estado liberal e até hoje não perderam a serventia protetora tanto da Constituição como dos direitos fundamentais; continuam sendo assim um dos capítulos mais fascinantes do Direito Constitucional. Alias passaram por uma espécie de alargamento, visto que não ficaram tão-somente circunscritas à guarda dos direitos fundamentais na projeção clássica do liberalismo.
Com efeito, ampliaram por igual o raio de segurança a formas funcionais institucionalizadas, que se prendem organicamente ao exercício constitucional das atividades dos poderes públicos no regime de juridicidade imposto pelo próprio Estado de Direito.
A teoria das garantias constitucionais, na primeira metade do século XX passou a ser denominada de garantias institucionais, por força da obra de Carl Schmitt.
As garantias institucionais surgem com assento na 2ª Geração de Direitos Fundamentais, visando proteger certas instituições que operam objetivando a garantia dos próprios Direitos Fundamentais. A garantia institucional não pode deixar de ser a proteção que a Constituição confere a algumas instituições, cuja importância reconhece fundamental para a sociedade, bem como a certos direitos fundamentais providos de um componente institucional que os caracteriza.
A garantia institucional visa, em primeiro lugar, assegurar a permanência da instituição, embargando-lhe a eventual supressão ou mutilação e preservando invariavelmente o mínimo de substantividade ou consequencialidade, a saber, aquele cerne que não deve ser atingido nem violado, porquanto se tal acontecesse, implicaria já o perecimento do ente protegido.
Ingo Sarlet cita como autênticas garantias institucionais – inseridas no caálogo do Título II da CR/88 – a garantia da propriedade (art. 5º, XXII), o direito de herança (art. 5º, XXX), o Tribunal do Juri (art. 5º, XXXVIII), a língua portuguesa como idoma oficial (art. 13) e os partidos políticos e sua autonomia (art. 17, caput, e §1º). Fora do catálogo – em juízo possível ante a abertura material do art. 5º, §2º -, segundo o mesmo autor, poder ser citadas o sistema de seguridade social (art. 194), a família (art. 226) e (em coro com Carl Schmitt) a autonomia das universidades (art. 207).
Para Bonavides, é necessário alargar o conceito de garantia constitucional de modo que como ela também possa atender as garantias institucionais, “formando com ela um conteúdo único e conjugado”.
Direitos fundamentais X Direitos Humanos
Há diversidade enorme de nomenclatura relacionada aos direitos fundamentais. É importante o estabelecimento de diferença entre:
direitos humanos – são direitos reconhecidos no âmbito internacional.
direitos fundamentais – são direitos reconhecidos no plano interno de um determinado Estado. Preferencialmente, positivados na CF.
Alexandre de Moraes: direitos humanos fundamentais.
José Afonso da Silva: direitos fundamentais do homem são as prerrogativas e instituições que o direito positivo concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. O autor tratou dos direitos positivos, ou seja, os previstos no plano interno, principalmente, na CF.
Esses direitos são fundamentais porque sem eles, não há vida humana digna. Os direitos envolvem uma obrigação 
Diz Norberto Bobbio que a afirmação dos direitos do homem deriva de uma radical inversãode perspectiva, característica da formação do Estado moderno na representação da relação política, ou seja, na relação Estado/cidadão ou soberano/súditos. Os direitos fundamentais assumem posição de definitivo realce na sociedade quando se inverte a tradicional relação entre Estado e indivíduo e se reconhece que o indivíduo tem, primeiro, direitos, e, depois, deveres perante o Estado e que estes servem para melhor cuidar das necessidades dos cidadãos.
GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS –
(1) A primeira geração abrange os direitos referidos nas revoluções francesas e americanas: pretendia-se fixar uma esfera de autonomia refrataria às expansões do poder. Daí esses direitos traduzirem-se em postulados de abstenções dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre os aspectos da vida pessoal de cada indivíduo (liberdades de consciência, de culto, à inviolabilidade de domicílio, liberdade de culto).Liberalismo: basta a eficácia vertical dos direitos fundamentais. Exemplos: propriedade, liberdade de opinião, vida, associação, voto. O Estado tinha como único papel nesse tempo garantir os direitos individuais, ou seja, o Estado Liberal de atuação mínima, vigia o laissez-faire na economia; é o Estado que não se intromete. Assim, o Estado está limitada a obrigações de não-fazer, são direitos negativos, direitos de abstenção, com respeito à esfera privada do indivíduo. O Estado liberal é o Leviatã (Hobbes).
(2) A segunda geração decorreu dos problemas sociais e da industrialização, impondo ao Estado um papel ativo na realização da Justiça Social. O ideal absenteísta do Estado liberal não respondia satisfatoriamente às exigências do momento. Daí o progressivo estabelecimento pelos estados de seguros sociais variados, importando intervenção intensa na vida econômica. Por meio deles se intenta estabelecer um igualdade real e igual para todos, mediante ação corretiva dos Poderes Públicos (assistência social, saúde, trabalho, lazer, etc.). Estado Social. Os direitos fundamentais passam a ter uma outra natureza, são agora os direitos sociais, EXEMPLO: direitos trabalhistas (jornada de trabalho, trabalho infantil). Manifesto do Partido Comunista (Marx e Engels). Revolução Russa. Até o próprio capitalismo fica comprometido com essa natureza. Assim, o Estado assume um novo paradigma buscando o bem-estar social, passando a ter obrigações de fazer. O Estado é mais ativo
(3) Direitos de terceira geração peculiarizam-se pela titularidade difusa e coletiva, uma vez que são concebidos para a proteção não do homem isoladamente, mas de coletividades, de grupos (direito à paz, ao desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural).
(4) Paulo Bonavides conceitua os direitos de quarta geração como sendo o direito à democracia, à informação e ao pluralismo.
(5) Na quinta geração, segundo Bonavides, haveria o direito à paz. “A dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivência humana, elemento de conservação da espécie, reino de segurança dos direitos”.
Para outros doutrinadores, na quarta geração, poderíamos colocar os direitos ligados a pesquisa genética, surgidos da necessidade de se impor um controle a manipulação do genótipo dos seres, em especial o do ser humano. E os Direitos da Quinta Geração, estariam ligados aos direitos que surgem com o avanço da Cibernética.
Utilizando outro critério (histórico), o autor Hugo Cezar Hoeschl afirma que: "A primeira dimensão surge com a passagem do Estado de natureza para o estado civil. A segunda com a necessidade de regulamentação da vida privada, orientada pelos direitos civis. A terceira vem em razão das discussões sobre ampliação do exercício do poder, os direitos políticos. A quarta está ligada às questões de natureza coletiva, quando surgem os direitos sociais, influenciados pelo trabalho em massa. Os direitos difusos, principalmente nas questões ambientais e de consumo, provocaram uma nova aglutinação, de muito destaque na atualidade. Os temas ligados às questões da Bioética, como manipulação genética, transplantes de órgãos e hibridação homem/máquina, entre outros, motivam a sexta dimensão. Realidade Virtual, Inteligência Artificial e Internet são os principais acontecimentos ligados à telemática e à vida digital. Centralizam a discussão sobre o direitos de sétima dimensão, e são o principal norte do direito digital”.
Noção Material dos Direitos Fundamentais: Vieira de Andrade, citado por Gilmar Mendes (Curso de Direito Constitucional) defende que, em última análise, o ponto característico para definir um direito fundamental seria a intenção de explicitar o princípio da dignidade da pessoa humana. Os direitos e garantias fundamentais, em sentido material, são, pois, pretensões que, em cada momento histórico, se descobrem a partir da perspectiva do valor da dignidade da pessoa humana.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Evolução histórica dos direitos fundamentais (José Afonso da Silva):
a) Magna Carta Libertatum (1215)
b) Petition of Rights (1628) praticamente o mesmo instrumento que magna carta
c) Habeas Corpus Amendment Act (1679)
d) Bill of Rights (1689)
e) Declaração de direitos do bom povo da Virgínia (1776)
f) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Assembléia Constituinte Francesa, 27 de agosto de 1789)
g) Declaração Universal dos Direitos do Homem (10.12.48)
Magna Carta de João Sem Terra (1215) – é um marco histórico do CONSTITUCIONALISMO e dos direitos fundamentais Foi o primeiro instrumento de limitação do poder, ao colocar os elementos constitutivos do Estado. Foi um pacto entre o monarca e os barões do reino. Foi escrita em latim, somente foi traduzida pela o inglês 300 anos depois. Ela era dirigida aos homens livres do reino, somente eles dominavam o latim. O Papa Inocêncio III declarou a invalidade da Magna Carta, mas acabou sendo ratificada outras tantas vezes. Até hoje, é um dos documentos que integra a constituição inglesa. O que a CF/88 tem que veio da Magna Carta:
Princípio da legalidade tributária;
Princípio da proibição de confisco dos tributos;
Princípio da publicidade;
Princípio da individualização da pena (proporcionalidade e razoabilidade) – Beccaria é bem posterior a isso;
Impenhorabilidade dos bens e ferramentas para o exercício da profissão;
Proteção ao direito de propriedade, pagamento prévio para desapropriação;
Gratuidade do habeas data;
Princípio do devido processo legal;
Princípio da celeridade do processo;
Livre comércio sem barreiras alfandegárias;
Princípio da reciprocidade das relações internacionais;
Princípio da liberdade de ir e vir.
Bill Of Rights (1689) – depois da revolução gloriosa, a monarquia inglesa passou a ser um monarquia constitucional, esse foi a primeira manifestação legislativa.
Declaração Dos Direitos Do Bom Povo Da Virgínia – foi documento que influenciou a constituição americana (1776).
 Declaração Dos Direitos Do Homem E Do Cidadão (1789) – é o primeiro documento que, apesar de francês, tem um plano universal, ver o artigo 16 que tem muito evidente o cunho universalizante: toda a sociedade onde não há garantia dos direitos e a separação de poderes não tem constituição, trata até mesmo do conceito material de constituição. É um documento de um único Estado.
Declaração Universal Dos Direitos Do Homem (1948) – da Assembléia da ONU, qual a natureza jurídica dessa declaração? É uma mera RECOMENDAÇÃO da ONU, não se consegue impor o respeito a essa declaração, mas entende-se como costume básico para a garantia da dignidade da pessoa humana. Assim, há uma corrente que diz que ela é obrigatória, com esse fundamento. É um documento internacional.
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Cada doutrinador tem o seu próprio rol de características. Robério (Jus Podium) fez um apanhado:
historicidade – são direitos que aparecem depois de desaparecem,o que se entende por direitos fundamentais depende do entendimento de uma sociedade em um determinado tempo, variam de acordo com o correr da história, não são conceitos herméticos e fechados. Há uma variação no tempo e no espaço.
inalienabilidade – são direitos sem conteúdo econômico patrimonial, não podem ser comercializados ou permutados. Deve ser relativizada pelo mundo moderno. Exemplo: a imagem é negociável para permitir uma exploração, mas não existe a possibilidade de venda do próprio direito em si de imagem.
imprescritibilidade – são sempre exigíveis, não é porque não foram exercidos que deixam de pertencer ao indivíduo. 
irrenunciabilidade – o indivíduo pode não exercer os seus direitos, mas não pode renunciar a eles. Também deve ser relativizada pela vida moderna. Exemplo: modelo que assina contrato que não irá engravidar por determinado prazo e programa do BBB.
relatividade/limitalidade – não são direitos absolutos. Se houver um choque entre os direitos fundamentais, serão relativizados um com o outro.
personalidade – os direitos fundamentais não se transmitem. Exemplo: herança não é a mesma propriedade do falecido.
concorrência e cumulatividade – os direitos fundamentais são direitos que podem ser exercidos ao mesmo tempo. Exemplo: âncora de jornal quando dá uma informação e logo após dá a sua opinião, está exercendo os seus direitos fundamentais: informação, opinião.
universalidade – os direitos fundamentais são universais, independentemente, de as nações terem assinado a declaração, devem ser reconhecidos em todo o planeta, independentemente, da cultura, política e sociedade. Essa característica é polêmica, porque existem os relativistas culturais que afirmam que os direitos fundamentais não podem ser universais porque devem ser reconhecidos na medida da cultura de cada sociedade. A universalização é impregnada de ideologia, porque haverá a supremacia de posições sociológicas e culturais contra as outras, havendo um choque cultural. É importante a tolerância entre as pessoas. VOLTAIRE tem um tratado sobre a intolerância. Na universabilidade deve ser assegurada a possibilidade de escolha, de poder optar.
proibição de retrocesso – não se pode retroceder nos avanços históricos conquistados. Segundo Canotilho, o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criação de outros esquemas alternativos e compensatórios, se traduzam na prática numa “anulação”, “revogação” pura e simples. Não tem aceitação universal na doutrina. Acentua-se que mesmo os que acolhem a tese da proibição do retrocesso entendem que o princípio da proporcionalidade pode inspirar uma nova regulação do direito fundamental que não destrua totalmente, sem alternativas, o direito antes positivado.
constitucionalização – a locução direitos fundamentais é reservada aos direitos consagrados em diplomas normativos de cada Estado, enquanto a expressão direitos humanos é empregada para designar pretensões de respeito à pessoa humana, inseridas em documentos de direito internacional.
Vinculação dos poderes públicos – o fato de os direitos fundamentais estarem previstos na Constituição torna-os parâmetro de organização e de limitação dos poderes constituídos.
Vinculação do Legislativo – Não somente a atividade legiferante deve guardar coerência com o sistema de direitos fundamentais, como a vinculação aos direitos fundamentais pode assumir conteúdo positivo, tornando imperiosa a edição de normas que dêem regulamentação aos direitos fundamentais dependentes de concretização normativa.
Vinculação do Executivo – a atividade discricionária da Administração não pode deixar de respeitar os limites que lhe acenam os direitos fundamentais. Os mesmos devem ser considerados na interpretação e aplicação pelo administrador de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados. Canotilho propõe que a Administração se recuse a cumprir lei inconstitucional quando o direito fundamental agredido puser em risco a vida ou integridade pessoal de alguém, resultando no cometimento de um delito.
Vinculação do Poder Judiciário – Os Tribunais detêm a prerrogativa de controlar os atos dos demais poderes, conferindo a tais direitos a máxima efetividade possível.
#Os direitos fundamentais não são absolutos, pois podem sofrer limitações, quando enfrentam outros valores de ordem constitucional, inclusive outros direitos fundamentais.
PERSPECTIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Podem ser basicamente duas:
perspectiva subjetiva – os direitos fundamentais são direitos que envolvem a relação jurídica obrigacional (credor, devedor e objeto), classicamente, entendidos como os direitos que os indivíduos garantidos em face do Estado (Iluminismo).
perspectiva objetiva – os direitos fundamentais são entendidos como os valores mais importantes de uma comunidade. Com base em um direito fundamental, o indivíduo pode exigir condutas positivas ou negativas do Estado (Estado Social de Direito). Assim, o Estado tem obrigação de garantir o valor, independentemente, da relação jurídica obrigacional. Exemplo: o Estado legislar para obrigar que o indivíduo use cinto de segurança, o Estado está exigindo do indivíduo que respeite o seu direito à vida. Sob esse aspecto, o indivíduo não é credor, deve respeitar todos os valores, sendo que também tem deveres. Os direitos fundamentais transcendem a perspectiva da garantia de posições individuais, para alcançar a estatura de normas que filtram os valores básicos da sociedade política, expandindo-o para todo o direito positivo.
A VINCULAÇÃO DOS PARTICULARES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO DIREITO COMPARADO E NO BRASIL (DANIEL SARMENTO) – De acordo com a doutrina liberal clássica, os direitos fundamentais limitar-se-iam à regência das relações públicas, que tinham o Estado como um dos seus pólos (eficácia vertical dos direitos fundamentais). O indivíduo diversamente do Estado é titular de direitos fundamentais, por isso surgiu a celeuma sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. O indivíduo não pode simplesmente substituir o Estado nas relações jurídicas, mas por outro lado é preciso dar maior efetividade aos direitos fundamentais até mesmo na esfera privada. Note-se que a teoria de eficácia exclusivamente vertical, quando fundamenta que não cabe a eficácia horizontal, praticamente desapareceu, no Brasil não é aplicada. Nos EUA, onde adquiriu mais força, já se encontra com vários temperos, afastando-se a State Action para em seu lugar aplicar um modelo de ponderação.
TEORIAS NEGATIVISTAS:
1) Teoria Negativista - rejeita a possibilidade de aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas em face da concepção liberal prevalecente neste regime jurídico.
2) Teoria da “State Action” (alguns a equiparam à Teoria Negativista) - Para a doutrina estadunidense, o papel da Constituição seria o de apenas oferecer direitos fundamentais de proteção aos indivíduos contra as interferências arbitrárias do Estado, afastando a possibilidade de eficácia horizontal dos direitos fundamentais, salvo se o particular estiver no desempenho de uma função ou atividade estatal. Também é apontada como exceção à negação o preceito da 13ª Emenda, que proibiu a escravidão 
DOS DEVERES DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (NOS EUA) ou TEORIA DA CONVERGÊNCIA ESTATISTA (NA ALEMANHA) – o Estado sempre teria o dever de proteger os direitos fundamentais, mesmo em face de lesão provocada por particular. Coloca o Estado como responsável por todas as violações sofridas pelos particulares no exercício de suas relações privadas, pois entende que as relações privadas decorrem de uma prévia autorização explícita ou implícita da ordem jurídica estatal. Quando um ator privado viola um direito fundamental, o ato poderá ser imputado também ao Estado, seja porque não proibiu através do legislador, aquele comportamentoindividual lesivo a direitos alheios, seja porque não impediu o ato, através da atividade administrativa ou da prestação jurisdicional. (sua base teórica é criticada por alguns que a entendem caminhar em direção ao totalitarismo
EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PERSPECTIVA OBJETIVA – defende que os direitos dos particulares são protegidos na esfera civil, sem a necessidade da tutela constitucional.
EFICÁCIA VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PERSPECTIVA SUBJETIVA – maior ampliação dos direitos fundamentais e do ativismo judicial. Para explicar essa eficácia surgiram, na Alemanha (LEI FUNDAMENTAL DE BONN), as teorias:
TEORIA DA EFICÁCIA INDIRETA OU MEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A TERCEIROS (KONRAD HESSE) – é uma corrente intermediária entre aqueles que NEGAM a aplicação dos direitos fundamentais aos particulares e os permitem a aplicação direta e imediata. Cabe ao legislador privado a tarefa de mediar a aplicação dos direitos fundamentais sobre os particulares, estabelecendo uma disciplina das relações privadas que se revele compatível com os valores constitucionais. Ao Judiciário sobraria o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo Legislador, levando em consideração os direitos fundamentais, bem como o de rejeitar, por inconstitucionalidade, a aplicação das normas privadas incompatíveis com tais direitos. Apenas em casos excepcionais de lacuna na ordem privada, e diante da total ausência de cláusulas gerais, é que o juiz poderia aplicar diretamente o direito fundamental.
TEORIA DA EFICÁCIA DIRETA OU IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A TERCEIROS (ALEXY�) – quando os direitos não forem suficientemente protegidos pelo legislador na esfera privada, as normas constitucionais que os consagram produzirão efeito direto de obrigatoriedade nas relações entre particulares, mas, ela não prega a desconsideração da liberdade individual no tráfico jurídico-privado. É a teoria aplicada no Brasil. A CF/88 é voltada para a promoção da igualdade substantiva (apesar de alguns discordarem), ela transmite a idéia de uma vinculação passiva universal dos direitos fundamentais. Só existe efetivamente autonomia privada quando o agente desfrutar de mínimas condições materiais de liberdade. Isto não acontece em grande parte dos casos de aplicação dos direitos humanos nas relações entre particulares, nas quais a manifesta desigualdade entre as partes obsta, de fato o exercício da autonomia. Não se pode falar em insegurança jurídica, principalmente, depois da JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS (é freqüente o emprego de conceitos jurídicos indeterminados e de cláusulas gerais, que também apresentam reduzido grau de determinação semântica). Muito importante é o estabelecimento de STANDARDS para a aplicação de cada direito fundamental nas relações privadas, com a identificação dos casos em que sua incidência deve prevalecer sobre a autonomia privada dos particulares. Note-se que há uma vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, independentemente de uma desigualdade entre as partes. A questão da desigualdade material torna-se relevante apenas no momento em que se tiver de ponderar o direito em questão com a autonomia privada. Na jurisprudência brasileira, não são tão escassas as decisões judiciais utilizando diretamente os direitos fundamentais para dirimir conflitos de caráter privado, mas, raramente são precedidos de fundamentos teóricos sobre a aplicação da teoria. A aplicação dessa teoria é compatível com o chamado EFEITO DE IRRADIAÇÃO (eficácia objetiva) dos direitos fundamentais. Daniel Sarmento defende a Eficácia Imediata, mas, para evitar um “fundamentalismo dos direitos fundamentais”, propõe a utilização da técnica da ponderação de interesses, baseada no princípio da proporcionalidade, além de outros parâmetros específicos de ponderação: grau de desigualdade entre as partes (quanto maior, mais peso tem o direito fundamental), a natureza da liberdade individual em jogo, o fomento ao pluralismo e o fortalecimento da dignidade humana.
No Brasil, há a aplicação da Teoria da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais. Exemplos: artigo 205, CF; artigo 3o., IV. Todos os indivíduos são credores e devedores.
A História aponta o poder público como destinatário precípuo das obrigações decorrentes dos direitos fundamentais (estabelecer um espaço de imunidade do indivíduo em face do Estado). Tornou-se claro que outras forças sociais poderiam da mesma forma trazer para o indivíduo sérios constrangimentos que se buscava prevenir contra o Estado. A percepção da força vinculante e da eficácia imediata dos direitos fundamentais de da sua posição no topo da hierarquia das normas jurídicas reforçou a idéia de que os princípios que as informam também não poderiam deixar de ter aplicação no setor privado.
# O STF reconheceu a aplicação direta de direitos fundamentais às relações privadas, mantendo ordem judicial prolatada para determinar uma associação privada a reintegração de um associado que havia sido excluído de seus quadros, por violação ao direito de defesa.
FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
funções de defesa ou de liberdade – os direitos fundamentais têm como função proteger os indivíduos, defendendo-os contra o Estado. Exemplo: não estabeleça pena de morte e não prenda sem enquadramento nas hipóteses legais. Dever de não intromissão no espaço de autodeterminação do indivíduo. Desse modo, ao Estado veda-se criar censura prévia para manifestações artísticas ou impedir a instituição de religiões ou instituir pressupostos desmesurados para o exercício de uma profissão. Proíbe que o Estado elimine certas posições jurídicas concretas, vg, o direito de propriedade. A afronta a um direito de defesa deve encontrar remédio na ordem jurídica com vistas a compelir o Estado a se abster de praticar o ato incompatível com a ordem constitucional e ainda deve ensejar uma compensação pecuniária
funções de prestação – os direitos fundamentais exigem uma obrigação de fazer, uma prestação. Exemplos: educação e moradia. O Estado deve agir para atenuar desigualdades, estabelecendo moldes para o futuro da sociedade. Podem ser prestações jurídicas (cujo objeto do direito será a normação pelo Estado do bem jurídico tido como fundamental – ex: editar normas jurídicas penais ou de normas de organização e de procedimento) ou prestações materiais (consistem numa utilidade concreta – direito á educação, saúde, trabalho, lazer, segurança, previdência social, assistência, proteção á infância, etc.).
Os direitos à prestação são satisfeitos segundo as conjunturas econômicas, de acordo com a disponibilidade no momento, na forma prevista pelo legislador infraconstitucional. A escassez de recursos implica a necessidade de o Estado realizar escolhas de alocação de verbas, a cargo do órgão político legitimado pela representação popular. Os direitos sociais ficam dependentes, pois, de uma intervenção legislativa , concretizadora e conformadora, só então adquirindo plena eficácia e exeqüibilidade. Esses direitos não podem ser determinados pelos juízes quanto ao seus pressupostos e à extensão do seu conteúdo, pois dependem de um atuação legislativa. Não significa isso que essas normas são desprovidas de eficácia. Elas servem de parâmetro de controle de constitucionalidade de medidas restritivas e ainda revogam normas anteriores incompatíveis, além de servir de modelo de interpretação das demais normas do ordenamento jurídico (Ver artigo do examinador acerca do tema - Edilson).
Princípio da reserva do possível: Na doutrina de Sustein e Holmes, todos os direitos, desde os que dependem de atuação positiva até aqueles negativos ou de defesa, implicam custos para o Estado. 
 Resp 1.185.474: A tese da reserva do possível (Der Vorbehalt des Möglichen) assenta-se na idéia romana de que a obrigação impossível não pode ser exigida (impossibilium nulla obligatio est). Por tal motivo, não se considera a insuficiência de recursos orçamentários como mera falácia. Bens escassos não podem ser usufruídospor todos e, justamente por isso, sua distribuição faz-se mediante regras que pressupõem o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo. Essa escassez, muitas vezes, é resultado de escolha, de decisão: quando não há recursos suficientes, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de outra que não foi contemplada. Por esse motivo, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos direitos fundamentais, já que não cabe ao administrador público preteri-la, visto que não é opção do governante, não é resultado de juízo discricionário, nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso porque a democracia é, além dessa vontade, a realização dos direitos fundamentais. Portanto, aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez, quando ela é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma não ser a reserva do possível oponível à realização do mínimo existencial. Seu conteúdo, que não se resume ao mínimo vital, abrange também as condições socioculturais que assegurem ao indivíduo um mínimo de inserção na vida social. Sendo assim, não fica difícil perceber que, entre os direitos considerados prioritários, encontra-se o direito à educação. No espaço público, local em que são travadas as relações comerciais, profissionais e trabalhistas, além de exercida a cidadania, a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, torna-o dependente das forças físicas para continuar a sobreviver, ainda assim, em condições precárias. Eis a razão pela qual os arts. 227 da CF/1988 e 4º da Lei n. 8.069/1990 dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. Porém é preciso ressalvar a hipótese de que, mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial, persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois eles, dentro do que é possível, estão de acordo com a CF/1988, não havendo omissão injustificável. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais.
Teoria do grau mínimo de efetividade dos direitos sociais – busca atenuar essas contingências – Tenta-se extrair uma garantia ao mínimo social dos direitos a prestação material. Exs: mínimo social: salário mínimo como piso dos benefícios previdenciários (norma auto-aplicável segundo o STF). São reconhecidas pelo STF obrigações mínimas, que o Estado deve satisfazer, tais como o direito de paciente de AIDS a receber medicamento gratuito dos poderes públicos, direito à creches e pré-escolas para crianças de 0 a 6 anos de idade.
funções de proteção perante terceiros – os direitos fundamentais protegem os cidadãos de terceiros, ou seja, dos demais indivíduos. Terceiros são também devedores dos direitos fundamentais, o Estado tem a obrigação de garantir que os outros respeitem os direitos fundamentais. Exemplos: manter a ordem, manter polícia; manter um Judiciário capaz de proteger. O Estado entra na relação entre os particulares. Dever de proteção: o Estado teria a obrigação não só de abster-se de violar os direitos fundamentais, mas também de protegê-los de potenciais lesões e ameaças advindas de particulares no seio social. Isso pode ser atrelado ao direito fundamental à efetividade penal: o indivíduo tem o direito de que o Estado o proteja dos outros indivíduos, para isso, o Estado precisa ter um aparato judicial penal; os diretos fundamentais penais do réu são indiscutivelmente importantes, mas além dessa visão, não se pode esquecer que existe também o direito fundamental da vítima para uma repressão penal adequada, ou seja, o Estado deve ser eficaz na apuração do ilícito penal, respeitando os direitos fundamentais do investigado, o Estado deve efetivamente dar uma resposta penal..
função de não-discriminação – os direitos fundamentais protegem as minorias em relação ao Estado e em relação a terceiros.
Função de ampliação da participação democrática: os direitos fundamentais de participação são orientados a garantir a participação dos cidadãos na formação da vontade do País.
Em teoria cunhada no Sec. XIX, mas que ainda se mantém atual, Jellinek descreveu as quatros posições em que o indivíduo pode estar em face do Estado. É a teoria dos 4 status: a) status negativo: o indivíduo, por possuir personalidade, goza de liberdade diante das ingerências dos poderes públicos; b) status positivo ou status civitatis: o indivíduo tem direito exigir que o Estado atue positivamente, entregando prestações; c) status passivo: o indivíduo é detentor de deveres perante o estado; d) status ativo: o individuo possui competências para influenciar a formação da vontade do Estado, como ocorre com o voto. 
CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
	CRITÉRIO
	CLASSIFICAÇÃO
	EXPLICAÇÃO
	Quanto à DIGINIDADE DA PESSOA HUMANA
Há uma tese doutrinária, ainda não decidida pelo STF, mas, somente seria cláusulas pétreas os direitos materialmente fundamentais 
 
	MERAMENTE FORMAIS
	Não são essenciais à dignidade da pessoa humana. Artigo 5o. XXIX.
	
	MATERIALMENTE FUNDAMENTAIS
	São essenciais à dignidade da pessoa humana, que é o valor central da dignidade, é o direito que abstraído ameaça a vida humana digna.
	RUY BABOSA
Desde SAMPAIO DORIA, essa classificação é questionada, já que pela supremacia da CF, o só fato de declarar o direito ele já é uma garantia, e ao mesmo tempo os instrumentos são direitos, ou seja, há uma mistura entre direitos e garantias.
	DIREITOS
	Disposições declaratórias
	
	GARANTIAS
	Instrumentos assecuratórias
	CLASSIFICAÇÃO FORMAL DA CF/88
Há também outros espalhados pela CF.
	INDIVIDUAIS
	
	
	COLETIVOS
	
	
	SOCIAIS
	
	
	NACIONALIDADE
	
	
	POLÍTICOS
	
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS (ARTIGO 5O.)
A disposição do artigo 5o demonstra que há direitos e também deveres fundamentais (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Os indivíduos são credores e devedores ao mesmo tempo dos direitos fundamentais. 
DESTINATÁRIOS
São os brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil, de acordo com o texto expresso da lei, mas essa interpretação meramente gramatical não é suficiente para entender a questão. Vale, inclusive, ressaltar que o STF já assegurou a possibilidade de os estrangeiros não residentes gozarem dos direitos fundamentais próprios dessa condição. A disposição generalista exposta no caput do artigo 5o. não determina que todos brasileiros possam gozar igualmente dos direitos fundamentais, podem ser estabelecidas diferenças entre os brasileiros. Exemplo: o brasileiro nato nunca poderá ser extraditado e o brasileiro naturalizado somente pode ser extraditado por crime comum praticado antes da naturalização ou por comprovado envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas a fim.
	EXTRADIÇÃO
	DEPORTAÇÃO
	EXPULSÃO
	ENTREGA
	Sujeito é solicitado para outro país em decorrência de prática de crime.
	Sujeito entrou de modo irregular no Brasil
	Sujeito atenta contra a segurança nacional ou contra a ordem política ou social ou comete algum crime no Brasil
	Pode ser de estrangeiro ou de nacional, desde que o Estado não se comprometa em punir a conduta criminosa, já que o TPI tem natureza complementar.
	Ocorre entre dois países soberanos
	
	
	Ocorre entre um país soberano e uma organização internacional supranacional
	
	Não tem conotação criminalTratado de Roma – TPI
A questão da entrega de brasileiro nato dá ensejo a duas posições distintas: os que admitem (instituto distinto da extradição) e os que não (por ser natureza de extradição). PROBLEMA será a verificação de aplicação da prisão perpétua que estabelece o TPI e não é admitida pela CF/88. Prevalece o entendimento de que o TPI integra a jurisdição pátria e frisa-se que a própria Constituição contempla exceção relativa á pena de morte.
DECISÃO DE EXTRADIÇÃO – STF = PENA DE MORTE NÃO SE ENTREGA
DECISÃO DE EXTRADIÇÃO – STF PERU = PENA DE PRISÃO PERPÉTUA, até 2002, o STF entregava, mas, em 2004, INFORMATIVO 358, estabelece que deve ser feita a comutação da pena de prisão perpétua para pena máxima de 30 anos.
DIREITOS HUMANOS E EXTRADIÇÃO
Ext 837 / EG – EGITO EXTRADIÇÃO Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 19/11/2003 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ DATA-30-04-2004 PP-00032 EMENT VOL-02149-01 PP-00098 EMENTA: EXTRADIÇÃO - PEDIDO GENÉRICO E IMPRECISO - PEDIDO INDEFERIDO. Mostrando-se inteligível o pedido, erros estilísticos, gramaticais ou de ortografia não o inviabilizam. Se consta do pedido documento oficial indicando que o Procurador-Geral da República está autorizado a decretar a prisão, torna-se prescindível a apresentação de legislação que lhe outorgue tal competência. A generalidade e a imprecisão do pedido extradicional impedem o seu deferimento, tanto pela violação do art. 80 da Lei 6.815/80, como pela impossibilidade de verificação de muitos dos requisitos essenciais. Em processo de extradição, é vedada a dilação probatória a fim de perquirir se, em determinado período, o extraditando se encontrava no território do Estado requerente. A ausência ou a imperfeição de compromisso de não-aplicação da pena de morte não é causa impeditiva do deferimento do pedido de extradição, mas sim da entrega do extraditando ao Estado requerente. Procurador-Geral da República não é, via de regra, competente para prestar compromisso de não-aplicação da pena de morte. Não é vedada extradição para promover interrogatório se o extraditando é réu e está sendo processado pela Justiça estrangeira. Pedido indeferido.
Ext 811 / PU – PERU EXTRADIÇÃO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 04/09/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ DATA-28-02-2003 PP-00009 EMENT VOL-02100-01 PP-00028 E M E N T A: EXTRADIÇÃO PASSIVA - ACUSAÇÃO POR SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDO EXAME DO MÉRITO DA IMPUTAÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - VALIDADE CONSTITUCIONAL DO ART. 85, § 1º DA LEI Nº 6.815/80 - EXISTÊNCIA, NO BRASIL, DE PROCEDIMENTO PENAL INSTAURADO CONTRA OS EXTRADITANDOS - SITUAÇÃO QUE IMPEDE A IMEDIATA EFETIVAÇÃO DA ORDEM EXTRADICIONAL, EXCETO SE EXERCIDA, PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, A PRERROGATIVA QUE LHE CONFERE O ART. 89 DO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO - SUJEIÇÃO DE UM DOS EXTRADITANDOS À PRISÃO PERPÉTUA NO ESTADO REQUERENTE - POSSIBILIDADE DE EFETIVAÇÃO DA ENTREGA EXTRADICIONAL, COM RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO MINISTRO RELATOR, QUE A ENTENDE INCABÍVEL – EXTRADIÇÃO DEFERIDA. PROCESSO EXTRADICIONAL - EXAME DA PROVA PENAL PRODUZIDA PERANTE O ESTADO ESTRANGEIRO - NEGATIVA DE AUTORIA DO FATO DELITUOSO - INADMISSIBILIDADE. - O modelo extradicional vigente no Brasil - que consagra o sistema de contenciosidade limitada, fundado em norma legal (Estatuto do Estrangeiro, art. 85, § 1º) reputada compatível com o texto da Constituição da República (RTJ 105/4-5 - RTJ 160/433-434 - RTJ 161/409-411 - Ext 804/Alemanha) - não autoriza que se renove, no âmbito da ação de extradição passiva promovida perante o Supremo Tribunal Federal, o litígio penal que lhe deu origem, nem que se efetive o reexame do quadro probatório ou a discussão sobre o mérito da acusação ou da condenação emanadas de órgão competente do Estado estrangeiro. Doutrina. Precedentes. VALIDADE CONSTITUCIONAL DO ART. 85, § 1º DA LEI Nº 6.815/80. - As restrições de ordem temática, estabelecidas no Estatuto do Estrangeiro (art. 85, § 1º) - cuja incidência delimita, nas ações de extradição passiva, o âmbito material do exercício do direito de defesa -, não são inconstitucionais, nem ofendem a garantia da plenitude de defesa, em face da natureza mesma de que se reveste o processo extradicional no direito brasileiro. Precedentes. O RESPEITO AOS DIREITOS HUMANOS DEVE CONSTITUIR VETOR INTERPRETATIVO A ORIENTAR O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS PROCESSOS DE EXTRADIÇÃO PASSIVA. - Cabe advertir que o dever de cooperação internacional na repressão às infrações penais comuns não exime o Supremo Tribunal Federal de velar pela intangibilidade dos direitos básicos da pessoa humana, fazendo prevalecer, sempre, as prerrogativas fundamentais do extraditando, que ostenta a condição indisponível de sujeito de direitos, impedindo, desse modo, que o súdito estrangeiro venha a ser entregue a um Estado cujo ordenamento jurídico não se revele capaz de assegurar, aos réus, em juízo criminal, a garantia plena de um julgamento imparcial, justo, regular e independente ("fair trial"), com todas as prerrogativas inerentes à cláusula do "due process of law" (Ext 633/China, Rel. Min. CELSO DE MELLO), tais como proclamadas e reconhecidas na Constituição do Brasil e nas convenções internacionais subscritas pela República Brasileira. A QUESTÃO DO ADIAMENTO DA ENTREGA EXTRADICIONAL - INTELIGÊNCIA DO ART. 89 DO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO. – A entrega do extraditando - que esteja sendo processado criminalmente no Brasil, ou que haja sofrido condenação penal imposta pela Justiça brasileira - depende, em princípio, da conclusão do processo ou do cumprimento da pena privativa de liberdade, exceto se o Presidente da República, com apoio em juízo discricionário, de caráter eminentemente político, fundado em razões de oportunidade, conveniência e/ou utilidade, exercer, na condição de Chefe de Estado, a prerrogativa excepcional que lhe permite determinar a imediata efetivação da ordem extradicional (Estatuto do Estrangeiro, art. 89, "caput", "in fine"). Precedentes. SUJEIÇÃO DO EXTRADITANDO, NO ESTADO ESTRANGEIRO, À PRISÃO PERPÉTUA. POSSIBILIDADE, MESMO NESSA HIPÓTESE, DE EFETIVAÇÃO DA ENTREGA EXTRADICIONAL. POSIÇÃO CONTRÁRIA DO RELATOR. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de admitir, sem qualquer restrição, exceto quando houver cláusula vedatória inscrita em Tratado de Extradição, a possibilidade de o Governo brasileiro extraditar o súdito estrangeiro reclamado, mesmo nos casos em que este possa sofrer pena de prisão perpétua no Estado requerente. RESSALVA da posição pessoal do Relator (Min. CELSO DE MELLO), que entende necessário comutar, a pena de prisão perpétua, em privação temporária da liberdade, em obséquio ao que determina a Constituição do Brasil.
INFORMATIVO 358 DO STF 1º de setembro de 2004 Brasília, 23 a 27 de agosto de 2004 Extradição. Prisão Perpétua. Compromisso de Comutação. O Tribunal, por unanimidade, deferiu pedido de extradição formulado pelo Governo do Chile, para entregar nacional chileno condenado, naquele País, a duas penas de prisão perpétua, pela prática dos crimes de extorsão mediante seqüestro, formação de quadrilha e homicídio, todos qualificados como delitos de natureza terrorista. Na espécie, o extraditando também fora condenado pela Justiça do Estado de São Paulo à pena de trinta anos de reclusão, pela prática dos crimes de extorsão mediante seqüestro, formação de quadrilha e tortura, condenação com trânsito em julgado, encontrando-se preso cautelarmente em virtude de decisão do relator neste processo, Min. Celso de Mello. Inicialmente, considerou-se observado o requisito da dupla tipicidade (Lei 6.815/80, art. 77, II e Decreto 1.888/37) . Afastou-se a incidência da hipótese prevista no inciso LII do art. 5º da CF, que veda a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião, por se considerar que os crimes praticados pelo extraditando não se revestiam desse caráter, sendo comuns, porquanto os mesmos teriam ocorrido em períodono qual a república chilena já se encontrava em plena normalidade democrática, estando os partidos políticos em situação legal e tendo o povo chileno escolhido o novo Presidente da República em eleições livres, abertas e democráticas. Salientou-se que o extraditando não fora julgado por Tribunal de exceção e que teriam sido atendidos todos os requisitos concernentes ao devido processo legal. Ressaltou-se que, apesar desse contexto, o deferimento da extradição dependeria do Estado requerente assumir o compromisso de comutar, em pena não superior a trinta anos de reclusão, as penas de prisão perpétua impostas ao extraditando, uma vez que a regra contida na alínea b do inciso XLVII do art. 5º da CF, que veda a cominação de penas de caráter perpétuo, precederia a outras de ordem convencional ou legal. Assim, condicionou-se, por maioria, a entrega do extraditando à comutação das penas de prisão perpétua em penas de prisão temporária de no máximo trinta anos, observados, desde que assim o entenda o Presidente da República, os arts. 89 e 67 da Lei 6.815/80. Vencidos, nesse ponto, os Ministros Carlos Velloso e Nelson Jobim, Presidente, que não admitiam a ressalva por entender que não se poderiam estabelecer restrições oponíveis à ordem jurídica do país requerente. (Lei 6.815/80: “Art. 67. Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulsão do estrangeiro poderá efetivar-se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação.... Art. 77. Não se concederá a extradição quando:... VII - o fato constituir crime político; e... § 1° A exceção do item VII não impedirá a extradição quando o fato constituir, principalmente, infração da lei penal comum, ou quando o crime comum conexo ao delito político, constituir o fato principal.... Art. 89. Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil, por crime punível com pena privativa de liberdade, a extradição será executada somente depois da conclusão do processo ou do cumprimento da pena, ressalvado, entretanto, o disposto no artigo 67.”). Ext 855/República do Chile, rel. Min. Celso de Mello, 26.8.2004. (Ext-855)
Outra distinção entre brasileiros reside na disposição do LXXIII, que permite o ajuizamento da Ação Popular somente por cidadão (pleno gozo de direitos políticos) seja naturalizado ou nato.
Há direitos que somente estão voltados para as mulheres. Exemplo: direito da presa de amamentar os filhos.
O inciso LII é um dispositivo voltado somente para estrangeiros, ao estabelecer que não será permitida a extradição de estrangeiros por crime político ou de opinião. A CF fala de crime político em outro dispositivo: o juiz federal é competente para processar e julgar os crimes políticos da União (artigo 109, I, CF). O crime político do artigo 5o é o mesmo do artigo 109? É óbvio que não, porque o crime político do estrangeiro é aquele que foi praticado no estrangeiro, e a competência do juiz federal está relacionada com a nossa lei de segurança nacional. O crime político do inciso é um crime praticado no exterior, que tenha motivação política, ou seja, foi praticado com o objetivo de subverter a ordem do Estado, desejando a revolução.
TITULARIDADE
RE 215267 / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 24/04/2001 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação: DJ DATA-25-05-2001 PP-00019 EMENT VOL-02032-05 PP-00977 RTJ EMENTVOL-00177-002 PP-00965 EMENTA: Ao estrangeiro, residente no exterior, também é assegurado o direito de impetrar mandado de segurança, como decorre da interpretação sistemática dos artigos 153, caput, da Emenda Constitucional de 1969 e do 5º., LIX da Constituição atual. Recurso extraordinário não conhecido.
Esse crime político praticado por estrangeiro no estrangeiro não se confunde com o terrorismo. Exemplo: Osama Bin Laden não praticou crime político e sim ato de terrorismo. O terrorismo tem a intenção de espalhar o terror generalizado na população civil, incutindo-lhe o medo; já, nos crimes políticos, não há essa intenção de aterrorizar a população civil.
Concurso: O julgamento do crime político está submetido à RECURSO ORDINÁRIO para o STF, (ARTIGO 102, II, b).
São somente os estrangeiros residentes que não podem ser extraditados por motivos políticos? Ou o estrangeiro que esteja passando pelo Brasil não tem essa proteção? Não há como não se entender que o artigo 5o estará tutelando todos os estrangeiros residentes ou não residentes.
Há direitos que não poderão ser exercidos pelos estrangeiros, porque somente estão voltados para brasileiros. Exemplo: a ação popular, que somente pode ser ajuizada por brasileiro.
Pessoas jurídicas: também estão protegidas pelos direitos constantes no artigo, desde que sejam compatíveis com a sua natureza, ou seja, poderão usufruir dentro do razoável. Obviamente, o direito à vida é direito de pessoa humana e não de pessoa jurídica. Exemplo: impetração de MS pode ser feita por pessoa jurídica, já o HC não é compatível. Mas há incisos voltados para aplicação de direitos das pessoas jurídicas (XXIX): proteção aos nomes de empresas. Não haveria porque recusar às pessoas jurídicas as conseqüências do princípio da igualdade, do direito de resposta, inviolabilidade do domicílio, garantias do direito adquirido, ao jurídico perfeito e coisa julgada. Os direitos fundamentais suscetíveis, por sua natureza, de serem exercidos por pessoa jurídica podem te-la por titular. Não há de se estender, por óbvio, direitos políticos, de votar e ser eleito para cargo público, garantias relativas à prisão, etc.
Concurso: as pessoas jurídicas de direito público usufruem os direitos fundamentais? Toda a teoria dos direitos fundamentais está relacionada à proteção do cidadão, por meio dos direitos fundamentais. Atualmente, a teoria deve ser temperada, para entender-se que alguns dos incisos do artigo 5o são usufruídos pelo Estado. Exemplos: o Município pode impetrar um MS contra uma autoridade federal; os entes políticos têm direito aos princípios do contraditório, do devido processo legal, direito de ser ouvido em juízo, direito ao juiz predeterminado por lei.
RMS 22021 / PA – PARÁ RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO Julgamento: 18/04/1995 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Publicação: DJ DATA-09-06-1995 PP-17236 EMENT VOL-01790-02 PP-00210 RTJ VOL- 00162-03 PP-00897 EMENTA: TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS INDIGENAS. CONDICAO DECLARADA POR MEIO DE PORTARIAS DO MINISTERIO DA JUSTICA, PARA FINS DE DEMARCACAO. IMPUGNACAO MANIFESTADA PELO ESTADO DO PARA, POR MEIO DE MANDADO DE SEGURANCA, EM ALEGADA DEFESA DE TERRAS DEVOLUTAS DE SEU DOMINIO. MANDADO DE SEGURANCA INDEFERIDO. A ação de mandado de segurança ajuizada por Estado-membro contra autoridade federal, não obstante a controvérsia que ainda lavra entre os doutos acerca do papel desempenhado, na relação processual, pela pessoa jurídica de direito publico a que pertence o impetrado, tem, invariavelmente, por substrato, conflito entre Estado-membro e a União, de que decorre a competência absoluta do Supremo Tribunal Federal para sua apreciação e julgamento, como previsto no art. 102, I, f, da Constituição Federal. Nulidade do acordao, proferido, no caso, pelo Superior Tribunal de Justiça. Recurso provido.
Assim, as pessoas jurídicas de direito público poderão em algumas situações invocar a tutela dos direitos fundamentais, em que pese a história de formação dos direitos fundamentais, com inspiração nitidamente individualista.
APLICABILIDADE (§ 1o., artigo 5o., CF)
Estabelece o dispositivo que os direitos fundamentais têm aplicação imediata, ou seja, sem a necessidade de atuação do legislador, trata-se de regra que se aplica a todos os direitos fundamentais (sociais, coletivos e outros). Essa é a regra geral, pois, há direitos fundamentais que demandam a atuação do legislador ordinário (normas de eficácia limitada). Assim, em regra geral, as normas de direitos fundamentais são normas de eficácia plena ou contida. Note-se que,dessa forma, em regra, a tutela dos direitos fundamentais será feita por MS, porque em regra não se demanda a atuação do legislador infra-constitucional, ou seja, ficando afastado o mandando de injunção, como regra.
Mas há direitos fundamentais que estão submetidos à atuação do legislador ordinário. O § 1o traz uma presunção de que os direitos fundamentais serão normas de eficácia plena ou contida, mas na tentativa de dar maior aplicabilidade a esse dispositivo, não se pode fugir do razoável, assim, há casos em que os direitos fundamentais terão eficácia limitada.
Exemplo 01: norma de eficácia contida (inciso XIII), a menção à lei ordinária não afasta a aplicabilidade imediata do dispositivo, mas poderá ser limitada pela atuação do legislador ordinário.
Exemplo 02: inciso XXXII (defesa do consumidor, na forma da lei), essa norma tem eficácia limitada programática (majoritária). Somente será assim, se o intérprete entender que somente pode existir a defesa em uma lei específica. Mas, se for entendido o dispositivo como uma regra de interpretação para todas as demais normas, aplicando-se o princípio de maior eficácia para as normas constitucionais (regra de hermenêutica constitucional).
Exemplo 03: nos incisos XLII e XLIII, é necessária uma lei para estabelecer esses crimes, para que seja aplicada pena.
Vedação do retrocesso: No exemplo 03, com a lei os incisos ganham efetividade? Essa lei que dá plena efetividade pode ser simplesmente revogada por outra lei? Será que a lei revogadora pode ser considerada como inconstitucional sob a alegação de vedação ao retrocesso (hermenêutica constitucional)? Na opinião da doutrina majoritária, não podem ser revogadas essas leis (p. ex. CDC), podem ser substituídos, garantida a vedação ao retrocesso.
O Min. Celso de Mello trata da proibição do retrocesso no Info 582:
“Em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente nas áreas de educação infantil (RTJ 199/1219-1220) e de saúde pública (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213), a Corte Suprema brasileira tem proferido decisões que neutralizam os efeitos nocivos, lesivos e perversos resultantes da inatividade governamental, em situações nas quais a omissão do Poder Público representava um inaceitável insulto a direitos básicos assegurados pela própria Constituição da República, mas cujo exercício estava sendo inviabilizado por contumaz (e irresponsável) inércia do aparelho estatal.
O Supremo Tribunal Federal, em referidos julgamentos, colmatou a omissão governamental e conferiu real efetividade a direitos essenciais, dando-lhes concreção e, desse modo, viabilizando o acesso das pessoas à plena fruição de direitos fundamentais, cuja realização prática lhes estava sendo negada, injustamente, por arbitrária abstenção do Poder Público.
Para além de todas as considerações que venho de fazer, há, ainda, Senhor Presidente, um outro parâmetro constitucional que merece ser invocado.
Refiro-me ao princípio da proibição do retrocesso, que, em tema de direitos fundamentais de caráter social, impede que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive, consoante adverte autorizado magistério doutrinário (GILMAR FERREIRA MENDES, INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, “Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais”, 1ª ed./2ª tir., p. 127/128, 2002, Brasília Jurídica; J. J. GOMES CANOTILHO, “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, p. 320/322, item n. 03, 1998, Almedina; ANDREAS JOACHIM KRELL, “Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha”, p. 40, 2002, 2002, Sergio Antonio Fabris Editor, INGO W. SARLET, “Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988”, “in” Revista Público, p. 99, n. 12, 2001).
Na realidade, a cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no processo de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional (como o direito à saúde), impedindo, em conseqüência, que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipóteses — de todo inocorrente na espécie — em que políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas instâncias governamentais.
Lapidar, sob todos os aspectos, o magistério de J. J. GOMES CANOTILHO, cuja lição, a propósito do tema, estimula as seguintes reflexões (“Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 1998, Almedina, p. 320/321, item n. 3):
“O princípio da democracia econômica e social aponta para a proibição de retrocesso social.
A idéia aqui expressa também tem sido designada como proibição de ‘contra-revolução social’ ou da ‘evolução reaccionária’. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. A ‘proibição de retrocesso social’ nada pode fazer contra as recessões e crises econômicas (reversibilidade fáctica), mas o principio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do princípio da protecção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento desta proteção de direitos prestacionais de propriedade, subjetivamente adquiridos, constitui um limite jurídico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigação de prossecução de uma política congruente com os direitos concretos e as expectativas subjectivamente alicerçadas. A violação no núcleo essencial efectivado justificará a sanção de inconstitucionalidade relativamente aniquiladoras da chamada justiça social. Assim, por ex., será inconstitucional uma lei que extinga o direito a subsídio de desemprego ou pretenda alargar desproporcionadamente o tempo de serviço necessário para a aquisição do direito à reforma (...). De qualquer modo, mesmo que se afirme sem reservas a liberdade de conformação do legislador nas leis sociais, as eventuais modificações destas leis devem observar os princípios do Estado de direito vinculativos da actividade legislativa e o núcleo essencial dos direitos sociais. O princípio da proibição de retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos já realizado e efectivado através de medidas legislativas (‘lei da segurança social’, ‘lei do subsídio de desemprego’, ‘lei do serviço de saúde’) deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura a simples desse núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente auto-reversibilidade têm como limite o núcleo essencial já realizado.” (grifei)
Bem por isso, o Tribunal Constitucional português (Acórdão nº 39/84), ao invocar a cláusula da proibição do retrocesso, reconheceu a inconstitucionalidade de ato estatal que revogara garantias já conquistadas em tema de saúde pública, vindo a proferir decisão assim resumida pelo ilustre Relator da causa, Conselheiro VITAL MOREIRA, em douto voto de que extraio o seguinte fragmento (“Acórdãos do Tribunal Constitucional”, vol. 3/95-131, 117-118, 1984, Imprensa Nacional, Lisboa):
“Que o Estado não dê a devida realização às tarefas constitucionais, concretas e determinadas, que lhe estão cometidas, isso só poderá ser objecto de censura constitucional em sede de inconstitucionalidade por omissão. Mas quando desfaz o que já havia sido realizado para cumprir essa tarefa, e com isso atinge uma garantia de um direito fundamental,então a censura constitucional já se coloca no plano da própria inconstitucionalidade por acção.
Se a Constituição impõe ao Estado a realização de uma determinada tarefa - a criação de uma certa instituição, uma determinada alteração na ordem jurídica -, então, quando ela seja levada a cabo, o resultado passa a ter a protecção directa da Constituição. O Estado não pode voltar atrás, não pode descumprir o que cumpriu, não pode tornar a colocar-se na situação de devedor. (...) Se o fizesse, incorreria em violação positiva (...) da Constituição.
...................................................
Em grande medida, os direitos sociais traduzem-se para o Estado em obrigação de fazer, sobretudo de criar certas instituições públicas (sistema escolar, sistema de segurança social, etc.). Enquanto elas não forem criadas, a Constituição só pode fundamentar exigências para que se criem; mas após terem sido criadas, a Constituição passa a proteger a sua existência, como se já existissem à data da Constituição. As tarefas constitucionais impostas ao Estado em sede de direitos fundamentais no sentido de criar certas instituições ou serviços não o obrigam apenas a criá-los, obrigam-no também a não aboli-los uma vez criados.
Quer isto dizer que a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixar de consistir apenas) numa obrigação positiva, para se transformar (ou passar também a ser) numa obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a actuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social.
Este enfoque dos direitos sociais faz hoje parte integrante da concepção deles a teoria constitucional, mesmo lá onde é escasso o elenco constitucional de direitos sociais e onde, portanto, eles têm de ser extraídos de cláusulas gerais, como a cláusula do ‘Estado social’.” (grifei)
Judicialização de políticas públicas: Visa a concretização dos direitos fundamentais e adequada aferição da destinação dos recursos públicos para o suprimento dos anseios da sociedade.Baseia-se na própria idéia do Estado Democrático de Direito, onde o cidadão pode vir a juízo discutir o desvio ocorrido pelo poder eleito, que deverá atender aos interesses da sociedade, cuja vontade é soberana. Possui como contrapeso a Reserva do Possível.
Os direitos sociais têm grande dificuldade de aplicação imediata. Exemplo: prestação de educação e saúde depende de uma política pública, não basta a menção na CF para garantir a eficácia imediata. As políticas públicas podem ser de 02 tipos:
implementam uma decisão política, com base na conveniência e na oportunidade do administrador público. A AUSÊNCIA dessas políticas não dá origem à inconstitucionalidade. A política pública pode ser implementada e ser inconstitucional mesmo assim.
implementa um direito reconhecido pela lei (lato sensu: lei e CF); não há atuação discricionária do administrador público. A AUSÊNCIA dessa política pública é INCONSTITUCIONAL, ou seja, trata-se de uma inconstitucionalidade por omissão (ADI por omissão ou MI). O administrador tem que elaborar uma política pública. A política pública pode ser implementada e ser inconstitucional mesmo assim. Essas políticas públicas demandam gastos financeiros, assim, não se pode exigir de imediato do Administrador público, pode-se exigir dentro do possível, dentro da disponibilidade orçamentária, ou seja, a implementação depende da disponibilidade financeira. Mas esse argumento não pode justificar a inércia total, é preciso garantir o mínimo existencial, ou seja, é o mínimo necessário a uma existência digna. Se não dá para fazer tudo, faça-se pelo menos o mínimo existencial, que deve ser garantido para proteção da dignidade da pessoa humana: tire o dinheiro de onde for, esse mínimo tem que ser garantido de qualquer forma. 
No recente voto proferido na STA (transcrição contida no Info 582), o Min. Celso de Mello sintetizou a sua posição exarada na ADPF 45: “Salientei, então, em referida decisão, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimensão política da jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais que se identificam - enquanto direitos de segunda geração - com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 199/1219-1220, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
É que, se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional, motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais de uma vez (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal”:
DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO.
- O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um ‘facere’ (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação.
- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse ‘non facere’ ou ‘non praestare’, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.
- A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.”
(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno).
“Mais do que nunca, Senhor Presidente, é preciso enfatizar que o dever estatal de atribuir efetividade aos direitos fundamentais, de índole social, qualifica-se como expressiva limitação à discricionariedade administrativa.
Isso significa que a intervenção jurisdicional, justificada pela ocorrência de arbitrária recusa governamental em conferir significação real ao direito à saúde, tornar-se-á plenamente legítima (sem qualquer ofensa, portanto, ao postulado da separação de poderes), sempre que se impuser, nesse processo de ponderação de interesses e de valores em conflito, a necessidade de fazer prevalecer a decisão política fundamental que o legislador constituinte adotou em tema de respeito e de proteção ao direito à saúde”.
Segue a íntegra da decisão da ADPF 45:
POLÍTICAS PÚBLICAS, DIREITOS SOCIAIS, MÍNIMO EXISTENCIAL E RESERVA DO POSSÍVEL
Classe / Origem ADPF 45 / DF ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Relator(a) Min. CELSO DE MELLO DJ DATA-04/05/2004 P - 00012 Julgamento 29/04/2004 Despacho EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.