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RESUMOS DE PROCESSO CONSTITUCIONAL
Material de apoio à disciplina de Processo Constitucional - Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu
Prof. Dr. Fernando Guilherme Bruno Fº fgbruno@uol.com.br
APRESENTAÇÃO
Car@s coleg@s
Os resumos que se seguem refletem o conteúdo das aulas de Processo Constitucional, inclusive buscando respeitar, tanto quanto possível, a sequência dos elementos mais importantes dentre aqueles abordados em sala de aula, a linguagem adotada e até os exemplos. Portanto, e como exposto na ementa, constituem material de apoio, que não prescindem da bibliografia indicada, das anotações e dos exercícios realizados.
O objetivo é dar um panorama geral do que chamamos de “fenômeno constitucional” no Brasil e no mundo, tanto no direito quanto igualmente em nossa vida política, econômica e cultural, neste módulo, daquilo que isso repercute (i) na organização de normas processuais voltadas a concretizar os direitos fundamentais e em especial (ii) na defesa dos princípios e regras constitucionalmente estabelecidos, no âmbito jurisdicional. Consideramos, portanto, que @s alun@s já se apropriaram minimamente do conteúdo tanto da organização do Estado quanto dos direitos humanos, a partir das disciplinas de teoria geral da Constituição (inclusive interpretação constitucional) no primeiro ciclo, direitos fundamentais (e aqui também a noção de garantias) e direito constitucional no segundo ciclo, tudo respeitando as diretrizes curriculares determinadas pelo Conselho Nacional de Educação (Resolução CNE/CES 09 de 2004), a grade curricular da Faculdade de Direito e os planos de ensino.
O conteúdo desses resumos é aquele considerado estratégico; qual seja, busca-se descrever o que de mais estruturante há para compreensão da Constituição, de sua interpretação e aplicação, pelo conjunto dos alunos. Certas especificidades são deixadas de lado propositalmente, mas podem ser esclarecidas e expostas individualmente, a quem o desejar. Portanto, as dimensões de cada módulo irão variar, em decorrência da natureza mais ou menos fundamental à compreensão global, conforme definido, e não adotamos a sequência de qualquer das obras da bibliografia indicada. Estas são plataformas a serem adaptadas pelo professor, tendo em vista o contexto político, histórico e institucional do país.
Em certas passagens foi reservado um espaço para anotações d@s alun@s, de forma a inserir observações para melhor fixação, dúvidas, relações com outros tópicos da matéria, etc.
SUMÁRIO (observado o plano de aulas)
Introdução.
Direitos e garantias
Garantias constitucionais do processo
Os remédios constitucionais
“Habeas-corpus”
“Habeas-data”
Mandado de Injunção
Mandado de segurança
O MS coletivo
Ação popular
Peculiaridades da AP
Controle de constitucionalidade: aspectos gerais
Controle e supremacia constitucional
Modalidades
Controle difuso 4.1.Recurso extraordinário
Controle concentrado
Ação direta de inconstitucionalidade
O “amicus curiae”
Julgamento e seus efeitos
Ação declaratória de constitucionalidade
Arguição de descumprimento de preceito fundamental
Controle perante as constituições estaduais
Súmula vinculante
Introdução.
Nosso percurso pelo estudo da Constituição, até agora, se ateve essencialmente ao texto e seus desdobramentos quanto aos direitos fundamentais e à organização do Estado brasileiro. É claro que sempre pontuamos a necessidade de também refletir sobre as formas de concretizar tudo isso na vida da sociedade, de forma a assegurar, assim, a supremacia da Constituição, e mais ainda, como sistematizado por Canotilho, a implementação do “plano” por ela apontado.
É nesse sentido que interessa, no primeiro momento, compreender o sentido das garantias constitucionais, gestadas historicamente no mesmo processo que trouxe, consolidou e diversificou os direitos fundamentais, e por isso com eles se confundem. No segundo momento cuidaremos do controle de constitucionalidade, que igualmente tem a função de garantir a efetividade da Constituição, mas por vias mais amplas, por vezes, inclusive, se entrelaçando com as demandas instauradas no uso de remédios constitucionais pelos indivíduos e pelos grupos sociais.1
Direitos e garantias de direitos
Não é fácil apartar os “direitos” das respectivas “garantias”, pois a evolução de uns e de outras é concomitante, estas buscando agregar aplicabilidade política e jurídica àquelas. É o que se observa com a evolução, igualmente parelha, entre direitos e democracia2. O objetivo final é e sempre será concretizar a Constituição, tornando-a parte inafastável da vida material e cotidiana.
De qualquer maneira, são fenômenos que podem comportar estudos em separado, e adotaremos a reflexão de José Afonso da Silva3 para sintetizar as garantias da seguinte maneira:
1 Acompanhe as ações que recentemente tramitaram no STF versando sobre o cumprimento- ou não- de pena após a decisão em segunda instância e isso ficará muito claro.
2 O tema é polêmico, principalmente em face de exceções onde os direitos sociais- e apenas eles, como educação e saúde- evoluíram em regimes não democráticos pelos critérios clássicos (vide o regime cubano entre as décadas de 1960 e 1980).
3 Curso de direito constitucional positivo, p. 186 a 189 e 412 e ss,
Garantias gerais, como a própria separação de poderes, o Estado Democrático de Direito e o princípio republicano, bases de toda limitação aos abusos do poder políticos; e
Garantias especiais, voltadas mais especificamente aos direitos fundamentais, dentre as quais pode-se destacar
o princípio da legalidade, o qual pode ainda ser observado sob o aspecto da “legalidade absoluta”, onde a Constituição determina que todos os aspectos daquele determinado direito serão disciplinados e detalhados exclusivamente pela lei em sentido formal (“a lei estabelecerá”, “a lei regulará”, etc.) ou, enquanto “legalidade relativa”, com certa margem para que a lei estabeleça as diretrizes de aplicação, mas restando aos regulamentos- decretos, resoluções, etc.- certa discricionariedade (“nos termos da lei”, “nos limites da lei”, etc.);
a estabilidade dos direitos, que se traduzem nas fórmulas do “direito adquirido”, do “ato jurídico perfeito” e da “coisa julgada”4, e vocacionadas especialmente a impedir o uso casuístico- e portanto abusivo- da parte do poder legislativo;
Os chamados “remédios”, também constitucionalmente estabelecidos, e que buscam reparar de maneira pontual, administrativa ou judicialmente, eventuais violações a direitos fundamentais (ou a prevenir que ocorram), dentre os quais se destacam o direito de petição5,o “habeas corpus”, o “habeas data”, o mandado de injunção, a ação popular e o mandado de segurança6. Estes todos são desenvolvidos por leis específicas7, e presentes em vários outros dispositivos esparsos, tanto no plano constitucional quanto no plano legal.
Como se depreende, garantias são instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos direitos, mas nem sempre é possível encartar dispositivos constitucionais (e mesmo legais) categoricamente em um ou outro grupo. A liberdade de culto (art. 5º, inciso
VI) costuma ser tratada como autônoma, mas é evidente que se presta também à garantia da liberdade de crença (mesmo inciso); o mesmo vale para a liberdade de reunião, a qual, além de suas características próprias, também reforçam as possibilidades de que se concretize a liberdade de expressão. Por fim, algumas garantias se destinam a conter
4 Art. 5º, inciso XXXVI da CF.
5 Que não trataremos nesta apostila, por questão sistemática.
6 Art. 5º, incisos XXXIV, LXVIII, LXXII, LXXI e LXIX da CF
7 Lei 12.016/09 (mandado de segurança), Lei 13.300/16 (mandado de injunção), Lei 9507/97 (habeas- data), Lei 4717/65 (ação popular) e, quanto ao habeas-corpus, vários dispositivos esparsos na própria CF, no CPP e até nos regimentos internos dos tribunais.
abusos na limitação legítima de alguns direitos, como é o caso de todas as garantias de segurança pessoal àquelesque têm sua liberdade diminuída no âmbito penal (art. 5º, incisos XLVI a L).
Garantias constitucionais do processo8.
Nosso curso não se equivale àqueles relacionados ao processo civil ao penal, mas antes se apoia neles, posto que muitos de seus dispositivos lhe são fonte subsidiária. Assim, para o desenvolvimento de nosso raciocínio, é relevante uma disposição sistemática acerca das garantias – constitucionais- para que se aplique adequadamente o devido processo legal (due process of law).
O primeiro conceito importante, em nossa percepção, é a do juiz natural, ou seja, a noção de que demandas submetidas à jurisdição sejam processadas e julgadas perante aquela autoridade previamente estabelecida pela legislação processual como apta e determinada. Isso é fundamental tanto para evitar o abuso de se determinar um juízo de interesse de uma das partes (o “juízo de exceção”), quanto, sobretudo, para afastar a jurisdição, também no mesmo sentido, mais propensa a praticar excessos9 . A tradução constitucional disso está no artigo 5º, quando preleciona no inciso XXXVII que “não haverá juízo ou tribunal de exceção”, e bem assim, no inciso LIII, o qual determina que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Tal princípio comporta modulações, tanto no que se refere à prerrogativa de foro em face de alguns agentes públicos10, como, principalmente, da possibilidade de federalização da apuração de certos feitos11, mas tudo, evidentemente, com fundamento na própria Constituição.
Com igual importância, anotamos o princípio do contraditório e da ampla defesa, tendo como grande referência o mesmo artigo 5º, inciso LV (“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”), com derivações ainda mais amplas no nosso ordenamento constitucional e infraconstitucional. Trata-se também de idéia antiga, ao menos desde o surgimento do estado moderno, no sentido de buscar, tanto
8 Para debater a existência- ou não- do duplo grau de jurisdição como uma dessas garantias, veja Alexandre de MORAES (Direito constitucional, p. 87-89)
9 Sem ingressar no mérito dos debates, mas observem o quanto isso é objeto de questionamento no âmbito da chamada “Operação Lava-Jato”.
10 Art. 53, §1º; art. 102, inciso I, além de dispositivos das constituições estaduais.
11 Art. 109, º 5º da CF.
quanto possível, a “verdade material” alinhada com a “verdade processual”, e, portanto, da racionalidade nas decisões12. Entretanto, seu sentido originário é no sentido de equiparar acusação e defesa, como derivação do princípio republicano; em outras palavras, não se trata aqui de privilegiar um ou outro- a defesa, por exemplo-, mas sim de impedir que haja vantagens a um dos pólos da ação. É nesse sentido igualmente a inadmissibilidade de provas ilícitas- inciso LVI do mesmo art. 5º- enquanto forma de limitar a que o uso do poder se espalhe pelo processo e o contamine.
Por fim, mas também com grande relevância e reforçando aquilo que poderia ser chamado de “função social do processo” (sua importância para a democracia e os direitos fundamentais), encontramos o dispositivo estampado no inciso LXXVIII, qual seja, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Aqui vale o brocardo no sentido de que “a justiça que tarda não é justiça”, e também a anotação de que esse enunciado já estava previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos antes mesmo de sua positivação no direito constitucional brasileiro. Aplicações concretas desse princípio nas reformas e alterações da legislação infraconstitucional processual podem ser conferidas com os professores das disciplinas respectivas ou, como síntese, em Pedro Lenza13.
Anotações:
 	.
12 Vide, mais adiante, o instituto do “amicus curiae”, vocacionado diretamente a isso.
13 Direito constitucional esquematizado, p. 1236- 1239.
Remédios constitucionais
Conforme já tangenciado acima, remédios constitucionais são medidas incisivas e pontuais, voltadas a fazer cessar ações ilegais ou abusivas e que interfiram na esfera individual ou coletiva, que cerceiem ou coloquem em risco direitos fundamentais, nas suas mais variadas categorias, inclusive de forma preventiva e até mesmo, em muitas situações, em benefício de pessoas jurídicas. Ainda que as garantias sejam um traço marcante do constitucionalismo, os remédios evoluíram ao longo do tempo, inclusive de forma diversa, por vezes mais detalhada ou com institutos diferentes, em cada Estado14. Servem como limitação à atuação dos agentes públicos, inclusive quando a legislação não for por si só suficiente para tanto, e por isso a referência, em alguns casos, à ilegalidade ou à abusividade como ensejadoras de sua utilização.
Nos deteremos nos instrumentos do “habeas-corpus”, “habeas-data”, mandado de injunção, mandado de segurança e ação popular, mas não resta dúvida de que a ação civil pública (Lei 7347/85) também cumpre um papel de proteção aos direitos coletivos e difusos, porém deixaremos seu estudo para outras disciplinas, mesmo reconhecendo que também possui certa natureza de “remédio”, o mesmo valendo para o já citado “direito de petição”.
“Habeas corpus”
A origem do “habeas corpus” (ou HC, como denominaremos doravante) precede inclusive a do constitucionalismo, remontando à antiguidade clássica (Roma) e ao período medieval. A partir do estado moderno foi vocacionado à defesa da liberdade de locomoção (ir, vir e permanecer em espaços públicos, conf. art. 5º, XV), e tem, portanto natureza de ação constitucional penal, na medida em que busca coibir excessos no cerceamento à liberdade da pessoa física. Portanto, ainda que no caso de ação penal, mas se o procedimento não conduzir à possibilidade ou efetividade das penas de detenção ou reclusão (e tão só multa ou restrição de direitos, por exemplo), não é cabível o HC15
14 Para quem tiver interesse , vale uma pesquisa acerca do “recurso de amparo” no direito espanhol e em outros países de cultura espanhola.
15 Conforme súmulas 693 e 694 do STF.
Seu enunciado encontra-se no mesmo art. 5º, inciso LXVIII (“conceder-se- á ‘habeas corpus’ sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”), além de outras referências esparsas, como regras de competências (artigo 102, incisos I e II, por exemplo), mas com destaque para o artigo art.142, o qual estabelece, em seu § 2º, que “não caberá ‘habeas corpus’ em relação a punições disciplinares militares”. Estas, no presente, se limitam ao máximo de 30 dias de detenção16 e se referem ao afastamento do HC no que tange ao mérito, mas não à forma (por exemplo, medida aplicada quando cabia outra menos rigorosa).
No HC teremos, de um lado, o paciente, sempre uma pessoa física, ou seja, aquele que sofreu ou está na iminência de sofrer o cerceamento à sua locomoção, e, de outro, a autoridade coatora, de regra um agente público, ou remotamente, um particular que exerça atividade concedida ou autorizada pelo poder público (por exemplo, o dirigente de um hospital). Entretanto, pode ser proposto em benefício do direito de outrem, quando então há distinção entre o impetrante (aquele que promove o pedido) e o paciente. Ademais, do ponto de vista processual são afastadas a cobrança de custas e inúmeras outras formalidades, como a exigência de representação por advogado ou os requisitos que poderiam conduzir à inépcia da petição inicial, inclusive podendo-se apreciar pedido não explicitamente formulado. Cabível até é a concessão do HC de ofício pelo juiz ou tribunal, sem que seja requerido (art. 654, § 2º do CPP)
Os efeitos podem ser aqueles liberatórios (quando já consumada a ilegalidade ou abuso) e ainda preventivos (quando se está na iminência de consumar), o que veremos logoadiante e que implica, se deferido, na expedição do chamado “salvo conduto”, enquanto decisão apta a evitar a prisão ou outro constrangimento em face do paciente. Ainda que ausente da legislação (em especial do CPP), já se consolidou a possibilidade de liminar em HC, a qual, evidentemente, não tem caráter satisfativo, pendente portanto a decisão de mérito. De outra parte, a regra é que não se aceite o HC em substituição aos recursos previstos na legislação processual, como a apelação ou o recurso em sentido estrito, salvo em situações excepcionais, como por exemplo, sentença ou acórdão prolatado por autoridade manifestamente incompetente. Mesmo em tais hipóteses, o HC é impetrado sem prejuízo e em paralelo ao recurso, mas há circunstâncias admitidas em
16 Veja, quanto ao Exército, o Decreto 4346/2002, art. 24, § único.
que a substituição é integral, como é o caso da interposição de HC em lugar do recurso ordinário, quanto ao STJ e ao STF17.
O julgamento do HC deve sempre ser prioridade na pauta de juízes e tribunais, como estipulado pelo art. 664 do CPP.
HC preventivo
Como anotado acima, também cabe HC quando o paciente se achar ameaçado de sofrer constrangimento à sua liberdade de locomoção em face de ilegalidade ou abuso de poder. Aqui, entretanto, é importante ressaltar que as causas (ilegalidade ou abuso) ganham ainda mais peso para se concluir quanto às consequências (constrangimento), posto que estas ainda não se concretizaram. Portanto, o garantismo, no que aplicável aos entendimentos mais restritivos quanto à prisão, deve ser ponderado de forma diferente, afim, justamente, de são se banalizar o instrumento (HC).
A ameaça, então, deve ser iminente, direta e atual, e o risco palpável ou razoável. Não por acaso uma análise sistemática do CPP (artigos 647 e ss.) mostra o acento adotado para os casos de HC liberatório (paciente preso), mas, sem evidentemente, afastar a hipótese daquele que pode, repetimos, de maneira direta sofrer as consequências de uma investigação ou ação penal. Assim, ganha ainda mais relevo as questões da ilegalidade dos atos já praticados (contrariedade expressa à lei ou à Constituição) ou da sua abusividade (usurpação de funções, ameaças ainda que veladas, desproporcionalidade, arbitrariedades, excessos ou desvios de finalidade). Em outras palavras, a simples instauração do inquérito, ou da ação penal, se não presentes esses requisitos, são insuficientes para o HC preventico.
Por outro lado, risco há mesmo quando a autoridade coatora ainda não se posicionou, mas pode, eventualmente, fazê-lo em detrimento da liberdade de locomoção. Uma situação clássica é a das CPIs (comissões parlamentares de inquérito) onde a convocação se dirige a certo depoente, sem que fique claro, pela própria natureza da investigação, se ali ele comparecerá como testemunha, ou eventual investigado. Em tais situações, há a possibilidade de ser compelido a se auto-incriminar em virtude dos fatos apurados, e portanto cabível o HC preventivo para que permaneça calado.
Anotações:
17 Veja análise mais detalhada em Alexandre de MORAES (Direito constitucional, p. 146-147)
“Habeas data”
O instituto do “Habeas data” (ou HD) tem por finalidade a proteção aos dados e informações individuais- seu conhecimento ou veracidade- quando recolhidos e sistematizados de forma indevida, ou, conforme o texto constitucional (art. 5º, inciso LXXII) “ a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; [e eventualmente] b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”. Sua regulamentação consta na lei 9507/97, além de regras dispersas na própria Constituição (novamente o art. 102, inciso I) e nos regimentos dos tribunais. A lei, por sinal, acabou inovando em alguns pontos, quando, por exemplo admite como objeto do HD a inserção de explicação ou contestação dos dados, sem que sejam suprimidos ou retificados (art. 3º, § 2º).
O primeiro ponto relevante acerca do HD prende-se a contra quem pode ele ser impetrado. Como já se apontado no texto constitucional, não se restringe o cabimento apenas aos órgãos públicos, mas sim a quaisquer outros (inclusive privados) que sistematizem e disponibilizem informações acerca do impetrante, ou, na letra do art. 1º, parágrafo único da lei, “considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações”. Nessa linha, portanto, também entidades privadas (SERASA, SPC, proteção ao consumidor, “Telecheque” e assemelhados) estão na mira do HD.
Trata-se de ação constitucional civil, e gratuita tal como o HC, mas que pressupõe a negativa do detentor dos dados em fornece-los ou retificá-los quando assim
for requerido pelo interessado (pessoa física ou jurídica, mas sempre em nome próprio18), e independente do motivo por este alegado. Seu procedimento, após a petição inicial, compreende apenas a análise de documentos, com contestação do órgão coator, manifestação do Ministério Público e sentença, tendo o julgamento prioridade na pauta respectiva, só suplantada pelo HC e pelo Mandado de Segurança. Tal sentença, de regra, terá efeito apenas devolutivo, o que significa que a execução (com disponibilização dos dados, sua retificação ou anotação) deva se dar de imediato.
Outra questão interessante refere-se à relação entre o HD e a Lei de acesso à informação (ou LAI, nº 10.257/11), a qual, por sua vez, regulamenta os artigos 5º, inciso XXXIII, e 37, § 3º da Constituição. Não se trata de confundir a natureza da informação requerida: naquele- HD- trata-se exclusivamente de dados pertinentes ao próprio impetrante, enquanto esta- a LAI_ regula as informações de “interesse coletivo ou geral”, ainda que a primeira parte do inciso XXXIII também faça referência ao “interesse particular”, mas uma interpretação sistemática da lei demonstra sua vocação para a primeira modalidade. Entretanto, a discussão fica mais complexa quando se prende a eventuais dados sigilosos, cuja tipificação é dada pela LAI nos artigos 23 e ss.. Isso porque a jurisprudência anterior à LAI era no sentido de não ser possível a alegação de sigilo quando a informação fosse requerida pelo interessado e apenas a ele pertinente. De fato, ao que tudo indica, a LAI reafirmou isso, seja em virtude de que (i) o elenco de situações passíveis de apor sigilo estão longe de aderirem a dados pessoais, e (ii) ao regular aquelas de “interesse particular (artigo 31) o faz no sentido de proteger o indivíduo quanto à sua honra, imagem e privacidade, e não de vedar a ele próprio seus interesses, conforme garantidos pelo HD.
Mandado de Injunção
O mandado de injunção (MI) é um instrumento com aplicabilidade ainda mais definida do que os anteriores. Com efeito, e nos termos do art. 5º, inciso LXXI da Constituição, “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Estamos diante, portanto, de dispositivos constitucionais de eficácia limitada19, onde a interpretação, por
18 Alexandre de MORAES (Direito constitucional, p. 153) anota a possibilidade de que o instrumento seja utilizado pelos herdeiros, quando já falecido o titular.
19Relembrem a classificação em Teoria da Constituição.
mais larga que seja, não é suficiente para a exigibilidade do direito, a qual demanda regulamentação, ou por lei, ou por ato normativo, seja quando há referência expressa da Constituição, ou mesmo pelas condições necessárias à sua implementação20.
Doutrina e jurisprudência foram construindo, ao longo dos anos- e por vezes com mudanças bruscas- as questões processuais pertinentes ao MI, comolegitimidade de parte, efeitos do julgamento, etc., tendo como única base positiva as regras de competência (art.102, I, “q” quanto ao STF, art. 104, I “a” quanto ao STJ e 125 quanto ao TJs) e a legislação do mandado de segurança como fonte subsidiária. Parte considerável disso acabou consolidado, ou superado, com a edição da Lei 13.300/2016.
Ali encontramos então a definição de que não basta a existência da norma regulamentadora, pois ela há de ser suficiente para o exercício do direito constitucionalmente previsto (mora legislativa parcial, art. 2º “caput” e parágrafo único). Da mesma forma, cristaliza o entendimento quanto à possibilidade de MI coletivo, inclusive elencando quais as entidades que serão aceitas como substitutas processuais (artigos 12 e 13), e, ao mesmo tempo, admite que sejam dados efeitos “erga omnes”, para além das partes, mesmo no MI individual.
Porém, o ponto mais polêmico desde sempre foi quanto ao conteúdo da decisão21, haja vista que o instrumento traz embutido a possibilidade de que o judiciário “crie” o direito, adotando as atribuições de outro poder (o legislativo ou o executivo, quando a regulamentação dependa apenas de decreto ou portaria). A Lei 13.300 (art. 8º) descarta a hipótese de que seja apenas dada ciência ao outro poder da existência da mora, e adota a posição de que se (i) estabeleça prazo para supressão da lacuna, e então, caso este não seja cumprido (ou não tenha sido em outro MI) (ii) deva o judiciário estabelecer as condições em que se dará o exercício do direito. De outra parte, e indo além das posições anteriores à ela, a Lei 13.300 determinou, de forma muito interessante (artigo
11) que caso ocorra a definição judicial no âmbito do MI e o advento posterior de norma regulamentadora, prevalecerá aquela que for mais favorável ao impetrante.
Por fim, permanece a convivência em nosso ordenamento entre o MI e a ADIO- ação direta de inconstitucionalidade por omissão, que veremos mais adiante. Desde já adiantamos que a estipulação de dois instrumentos medidas diferentes não chega a
20 Pensemos, por exemplo, no direito expresso no art. 5º, inciso L (“às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”).
2121 Veja a compilação de Pedro Lenza (Direito constitucional esquematizado, p. 1254-1257) e a crítica de José Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo, p. 448-452)
constituir qualquer redundância, posto que a vocação de uma (o MI) é essencialmente para viabilizar o direito subjetivo de um indivíduo ou grupo, ainda que os efeitos possam ser ampliados, ao passo que a outra (ADIO) foi instituída como forma de controle concentrado, e, portanto, sempre com efeitos “erga omnes”, ou vinculantes à toda administração pública e também aos particulares.
Anotações:
 	.
Mandado de Segurança
O mandado de segurança é um remédio já consolidado de há muito no direito constitucional brasileiro, pelo menos desde a Constituição de 1946 e sua posterior regulamentação pela então vigente Lei 1533/51, adquirindo larga utilização no combate às ilegalidades e abusividades. No presente tanto a modalidade individual quanto a coletiva são regulados pela Lei 12016/09, na linha do previsto na Constituição federal em seu art. 5º, incisos LXIX e LXX:
“ LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
partido político com representação no Congresso Nacional;
organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
 associados”.
Os grifos colocados orientarão alguns dos elementos que descreveremos a
seguir.
Com efeito, o que vale, com peculiaridades, para todos os remédios, se trata
tanto de proteção contra ilegalidades quanto, com maior relevância, para as interpretações- da lei ou da Constituição- que manifestamente sejam desequilibradas ou excessivas, não racionais e nem ponderadas, ou que claramente distorçam as finalidades perseguidas pela lei. Aqui encontraremos então o abuso de poder22.
Como se observa, em seguida o texto constitucional equipara tanto o agente público quanto aquele que exerce atividade por concessão, permissão ou autorização do poder público, o que (art. 1º, §§ 1º e 2º da Lei 12016), de um lado, abrange até mesmo o dirigente partidário ou sindical, porém de outro exclui os atos de gestão comercial, especialmente das empresas estatais e concessionárias.
Por fim, há a noção de “direito líquido e certo”, e a lei não define (nem deveria, nem poderia de maneira razoável), mas apenas afasta, pela leitura do art. 5º (i) os atos dos quais caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução, (ii) a decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo e (iii) a decisão judicial transitada em julgado23. Valem então as concepções de que “direito líquido e certo” é aquele que pode ser demonstrado de plano, sem a necessidade de mais nenhuma prova que não a documental. Obviamente que ao juízo cabe examinar a pertinência da alegação, mas o sentido da “direito líquido e certo” é justamente o de afastar a carência da ação de imediato, se presentes ao menos os pressupostos processuais24.
Já na dimensão exclusivamente legal, encontramos uma série de regras processuais que também, em sua maioria, ou repetem a legislação anterior ou consolidam posições, dentre as quais destacamos:
o prazo para exercício do MS é de 120 dias contados da ciência do ato impugnado, lapso este com natureza decadencial – não se suspende ou se interrompe. Obviamente
22 Não se trata de mera divergência, ou um sentimento de injustiça (ver André Ramos Tavares, Curso de direito constitucional, p. 615-616).
23 Também na legislação antiga quanto na atual essas vedações devem ser lidadas de maneira relativa, dado o caráter de ação constitucional do MS. Assim, a desistência expressa do recurso administrativo viabiliza a utilização do remédio.
24 Luiz Alberto D. Araújo e Vidal Serrano Nunes Jr. (Curso de direito constitucional, p. 222-224)
que, passado esse prazo, a ilegalidade ou abusividade ainda podem ser alegadas, mas com o rito processual diferente (ordinário);
A liminar é um pedido franqueado ao requerente, se presentes os requisitos da plausibilidade do direito (“fumus boni iuris”) e também da ameaça de seu perecimento, se houver demora na prestação jurisdicional (“periculum in mora”). Entretanto, por regra expressa da lei, não se permite o seu deferimento (e sequer de tutela antecipada) quando o MS tiver por objeto a (i) compensação de créditos tributários, a (ii) entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a (iii) reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a (iv) concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza (art.7º, § 2º);
Tal como no regime anterior, a autoridade coatora não se caracteriza como ré, mas sim a pessoa jurídica a qual está vinculada. Mesmo por isso, (i) ela-a autoridade- não oferece contestação, mas sim informações quanto ao ato impugnado e (ii) deve ser notificado também o órgão responsável pela representação judicial da pessoa jurídica, o qual, para, se quiser, ingressar no feito e expor as razões que entender convenientes.
O processo terá prioridade no julgamento, só cedendo para o HC, porém isso apenas quando houver deferimento da liminar (e esta não tiver sido revogada por decisão de tribunal “ad quem”.
Tanto quanto no HC, é possível falar-se em MS preventivo, e com os mesmos requisitos de iminência e risco concreto de ato ilegal ou abusivo. Aqui, porém, surge a questão do ato omissivo, ou seja, o fundado receio de que a autoridade não pratiqueo ato, e quando então residiria nisso arbitrariedade. E, mais ainda, também se exige que esse risco possa se demonstrar documentalmente.
A competência é dada pelo vínculo da autoridade coatora a órgão federal, estadual ou municipal. Para algumas delas, concorre a prerrogativa de foro dos artigos 102, inciso I, 105 inciso I, 108 inciso I
2.4.1. Mandado de Segurança coletivo
Como anotado assim, a Constituição reconhece a possibilidade de substituição processual na propositura de MS, inclusive já adiantando quem são os possíveis substitutos.
De outra parte, todas as regras da Lei 12016, quando pertinentes ao MS individual, o são também para o coletivo. Este, porém, recebe alguns complementos e outras tantas especificidades, que buscamos sistematizar da seguinte forma:
O MS coletivo proposto por partido político não é aquele voltado apenas ao interesse de seus filiados, mas bem assim às finalidades partidárias, abrindo, portanto, um leque imenso de possibilidades;
Já quanto aos demais substitutos (organização sindical, entidade de classe ou associação constituída há, no mínimo, um ano), a lei dispensa a autorização específica de todos ou de alguns dos filiados. Por outro lado, não há litispendência entre a ação coletiva e aquelas individuais movidas por cada integrante, portanto estes não se beneficiarão dos efeitos daquela, mas podem desistir de suas ações em até 30 dias após ciência da impetração do MS coletivo (art. 22, § 1º), assim aderindo à ele;
Nessa modalidade, há a uma condicionante quanto á liminar (art. 22. § 2º), pois esta não poderá ser deferida antes de que seja ouvido o órgão ao qual se vincula a autoridade coatora, o qual deverá se manifestar em até 72 (setenta e duas) horas Anotações:
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Ação popular
Mais do que qualquer outro remédio, a Ação Popular (ou AP) tem um sentido dúplice: se, de um lado, busca assegurar a concretização de direitos fundamentais (aqui aqueles coletivos e difusos) igualmente representa forma de intervenção do cidadão no âmbito da legalidade e também da possível imoralidade dos atos administrativos. Ou seja, é também uma forma de expressão da democracia direta, suprindo e aperfeiçoando a democracia representativa. Há precedentes em outros ordenamentos25, mas a disciplina adotada no Brasil é de fato peculiar.
25 Especialmente as “class actions” no direito norte-americano, que aliás vão além da AP
Está prevista na CF (art. 5º LXXIII), sob o texto de que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe26, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. Os trechos grifados realçam justamente a defesa de direitos fundamentais (que não individuais e sequer exclusivamente aqueles da categoria dos sociais econômicos e culturais) de âmbito coletivo ou difuso, a serem resguardados pela AP, inclusive os intangíveis, como o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural.
Sua regulamentação está contida na Lei 4717/65, e uma primeira consequência da análise entre normas constitucionais e infraconstitucionais é que são autores legítimos aqueles que estejam no gozo de seus direitos políticos (CF artigo 14, c/c artigo 15 especialmente incisos III e V), o que que afasta quem não detenha essa condição, ou por idade, ou mesmo por suspensão de tais direitos.
O fundamento é obter a invalidação dos atos administrativos27, que causem dano
ao patrimônio público, em seu sentido mais amplo e mesmo que ainda não concretizado, seja por ilegalidade ou imoralidade administrativa28. O procedimento pode vir acompanhado da suspensão liminar do ato pretensamente lesivo e, além da possível anulação ao final (quando do trânsito em julgado da ação), também pode acarretar o ressarcimento dos danos, por parte das autoridades responsáveis ou eventuais beneficiários. A competência para processar e julgar a AP está vinculada à origem do ato (se federal, estadual ou municipal).
Peculiaridades da AP
O objeto da AP acaba por gerar certas especificidades de seu procedimento, dentre os quais destacamos:
Tanto quanto o HC e o HD, a AP é gratuita, e aqui a questão é ainda mais relevante, pois, há dilação probatória (perícias, por exemplo). Mesmo por isso, tanto a Constituição quanto a lei específica realçam que, em caso de má-fé na propositura- o que não é tão incomum, dada a possibilidade de uso eleitoreiro- o
26 Percebam aqui a possibilidade de se impetrar AP desde órgãos da administração direta até, eventualmente, concessionários ou quem maneje recursos públicos a qualquer título, como subvenções. 27 Revejam a distinção entre “atos normativos” e “atos administrativos”
28 Revejam também a diferença entre “legalidade” e “moralidade administrativa”, estudada em Direito administrativo I
impetrante possa sim ser condenado a arcar com as despesas, ou de sucumbência, ou de custas e emolumentos devidos ao poder judiciário;
Os documentos que demonstrem a eventual ilicitude ou abusividade podem ser requeridos pelo impetrante, e quando, por qualquer motivo recusados pela administração pública e apontados na petição inicial, serão requisitos pelo juiz (art. 7º, I, “b” da Lei 4717/65);
Na AP cabe o requerimento e também o deferimento (se presentes os requisitos) de medida liminar, objetivando suspender a aplicabilidade do ato. Caso o autor venha a desistir da ação, esta poderá ter prosseguimento, por iniciativa do Ministério Público;
A ação atinge a (s) pessoa(s) que detém o(s) cargo e que, nessa condição, produziu (iram) o ato administrativo. Assim, aquela (s) responde(m) por este, mesmo após não mais exercerem o cargo ou função, e não podem se socorrer, em nenhum momento dos mesmos recursos públicos (por exemplo, representação via advocacia pública) do ente ao qual estão vinculados.
Anotações:
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Controle de Constitucionalidade: aspectos gerais
Controle e supremacia constitucional
Os elementos centrais da teoria da Constituição, em especial a supremacia constitucional, só fazem sentido se a eles for acoplado um sistema eficaz que garanta sua concretização. O oposto disso é um retrocesso às concepções de Constituição como mero discurso de ideais a serem alcançados apenas eventualmente e à margem de qualquer responsabilidade direta dos governos e mesmo dos grupos sociais. De qualquer forma, em cada Estado esse controle se desenvolveu de forma peculiar, ainda que certas matrizes sejam reconhecidas.
A primeira delas é quanto ao órgão responsável pelo controle; neste sentido, podemos perceber nas centenas de constituições existentes sistemas:
políticos, quando o órgão é formado por entidades ou pessoas representativas, mas não obrigatoriamente com formação e abordagem essencialmente jurídica;
jurisdicionais, quando o controle se dá por um ou mais órgãos da estrutura do Poder Judiciário;
mistos, quando há uma combinação entre órgãos com as características acima, de forma concomitante ou sucessiva.
O Brasil adota o sistema “b”, em que pese a atuação preventiva de órgãos políticos. Em outras palavras, antes da entrada em vigor de uma norma jurídica, e na perspectiva de potencial inconstitucionalidade, é possível que:
o projeto de lei ou a PEC sejam obstados pelas genericamente denominadas Comissões de Constituição e Justiça (CCJ’s) dos Legislativos; ainda que não definitiva e possa ser suplantada, essa atitude coloca obstáculos à aprovação da propositura; e
o Chefe do Executivo (Presidente, Governadores ou Prefeitos) vetem a propositura, ainda sob o argumento da inconstitucionalidade; da mesma forma, o veto pode ser derrubado, mas por procedimentos mais rigorosos (não obstante o valor político envolvido nessa situação).
Um aspecto importante do controle é ele que tem como contrapeso o princípio da “presunção de constitucionalidade”, por força do qual ninguém pode se negarao cumprimento da norma sob alegação de pretensa inconstitucionalidade antes que esta seja declarada, ou tenha a aplicação suspensa, pelo órgão competente.
Modalidades e formas de controle
A inconstitucionalidade pode se configurar quanto ao conteúdo, quando da interpretação de um ou mais dispositivos do texto da norma infraconstitucional emergir uma inconsistência em relação á interpretação também de um ou mais dispositivos do texto constitucional, e até em face de princípios constitucionais implícitos. De outra parte, entretanto, também pode haver inconstitucionalidade quanto à forma, esta representada pelo fato de que, no processo legislativo respectivo não foram respeitadas a regras constitucionais pertinentes (p. ex., iniciativa privativa, quorum de aprovação, etc.).
Sob outro aspecto, deve-se considerar que a inconstitucionalidade pode residir (no conteúdo ou na forma de aprovação) de uma lei ordinária ou complementar (e até de uma emenda à constituição29), ou ainda em outros atos do Poder Público (decretos, portarias, resoluções, regulamentos, etc.), Neste ponto, importa distinguir o ato normativo daquele apenas administrativo (ou de efeitos concretos), por conta da relevância que isso terá mais adiante. Com efeito, ato normativo é aquele que, ainda que não aprovado mediante o processo legislativo, compartilha com a lei as características de generalidade e abstração, pela indeterminação intrínseca, mas superada no exame do caso concreto, quanto aos fatos e pessoas sobre as quais irá incidir.
O ponto central para nossos estudos seguintes é a classificação que aponta para modelos de controle difuso, de um lado, ou concentrado, de outro. Quanto ao primeiro (também denominado de “norteamericano”), trata-se de admitir que qualquer pessoa que venha a sofrer danos em função de uma inconstitucionalidade possa acionar também qualquer órgão do judiciário para declará-la. Já o segundo (conhecido ainda por “europeu continental”) implica na definição de umas poucas pessoas legitimadas a questionarem a constitucionalidade de uma norma ou ato, e sempre perante um único órgão do judiciário. No Brasil, ambos convivem, como veremos adiante.
Por fim, é possível considerar o controle quanto à ação ou à omissão. No primeiro caso, houve a produção de uma norma potencialmente inconstitucional, cujas possibilidades de arguição serão tratadas nos itens seguintes; no segundo, ao contrário, há a determinação constitucional para a edição de normas jurídicas, sem
29 Por exemplo, emenda que afronte cláusula pétrea.
isso tenha ocorrido30. A omissão inconstitucional pode ser sanada por via do mandado de injunção (art. 5º, LXXI da CF), quando gerar danos a indivíduos ou grupos, ou pela Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (Lei 9868/99, artigos 12-A a 12-G)
Anotações
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30 As análises acerca de quantos são os dispositivos constitucionais da CF/88 até hoje (abr/2013) não regulamentados variam entre 83 e mais de 120. Casos paradigmáticos, vez que relevantes, são os artigos 7º, XXVII; 37, VII; 79, par. Único.
Controle difuso
O fundamento do controle difuso é o princípio de acesso à justiça (art. 5º, XXXV da CF), e se traduz na arguição da possível inconstitucionalidade no bojo de uma ação qualquer, dentre aquelas admitidas nas normas processuais. A inconstitucionalidade, assim, poderá ser fundamento da causa de pedir em um “habeas-corpus”, ou mandado de segurança, ou reclamação trabalhista, ou ação civil pública, ou indenizatória, ou obrigação de fazer, etc. e etc. Formalmente, a alegação é exposta no primeiro momento em que a parte se manifestar nos autos, mediante uma “preliminar de inconstitucionalidade”, ou “incidente de inconstitucionalidade”, o que se denomina de pré-questionamento, essencial para que a ação possa chegar até o STF31, via recurso extraordinário (o que examinaremos mais adiante). Um caso clássico são as milhares de ações propostas para desbloqueio de recursos retidos pelo chamado “Plano Collor”, onde o objeto era a liberação dos fundos, e o fundamento a inconstitucionalidade da norma que motivou o bloqueio.
Os órgãos do judiciário competentes para se manifestarem acerca da inconstitucionalidade são aqueles antecipadamente designados para acolherem a ação principal, em função do local e da matéria. Assim, e a apenas a título de exemplo, se a ação principal deve ser proposta perante a justiça federal da residência do autor, será este o juízo competente. O mesmo vale para eventual(ais) recurso(s), mas aqui entra em cena a chamada “reserva do plenário” (art. 97 da CF). Tal expressão traduz a premissa de que a declaração de inconstitucionalidade nos tribunais (em caráter originário ou recursal, como estamos expondo) só poderá se dar pela maioria absoluta de seus membros, ou do órgão especial32, quando este for admitido33. Anote-se ainda a possibilidade de manifestação do Ministério Público e dos legitimados pelo art. 103 da CF durante a análise pelo Tribunal ou por seu órgão especial,e, mais ainda, por outros eventuais legitimados (conf. art. 950 do novo CPC, §§ 1º a 3º)
De regra, a decisão (sentença ou acórdão) no controle difuso vincula apenas as partes da ação principal, e terá efeitos “ex tunc” (ou desde o início da vigência da lei
31 Há decisões do próprio STF admitindo que o pré-questionamento esteja disperso na peça processual, desde que possa efetivamente ser inferido.
32 Acerca da possibilidade de criação dos órgãos especiais, veja art. 93, XI, da CF.
33 O STF já vinha admitindo que Turmas dos Tribunais acolhessem a inconstitucionalidade quando se tratarem de recursos repetitivos, com fundamento idêntico à outros já julgados anteriormente pelo Pleno do Tribunal respectivo ou por seu órgão especial. Essa tendência foi positivada no novo Código de Processo Civil, em seu artigo 949, parágrafo único.
ou ato). Quanto à segunda qualidade, o STF já admitiu a possibilidade de que, em situações específicas, seja dado efeito “ex nunc”, ou prospectivo, de forma que a nulidade decorrente da declaração de inconstitucionalidade atinja apenas os atos posteriores à decisão, preservando-se aqueles já havidos34. Já quanto a vinculação, é possível que ela se dê para além da(s) parte(s) do(s) processo(s) julgado(s), de forma a atingir terceiros não litigantes, mediante Resolução do Senado Federal (art. 52, X, da CF), após provocação do STF35. Neste ultimo caso, porém, anote-se que os efeitos serão sempre “ex nunc”, tendo como marco a Resolução do Senado. Em outras palavras, e mesmo aqui, os terceiros que pretenderem anular os efeitos da lei ou ato normativo desde sua edição, e para sua situação, deverão fazê-lo por ação própria.
Recurso Extraordinário.
Esgotadas as instâncias originárias ou recursais de discussão da inconstitucionalidade, na modalidade difusa, é possível que a arguição seja levada ao STF por força do chamado Recurso Extraordinário36. Entretanto, tal se dá em situações específicas, e disciplinadas pela legislação processual.
A primeira é a hipótese da repercussão geral em sentido estrito, ou seja, o tema (constitucional) debatido na ação tem relevância para além do interesse das partes, seja porque os efeitos da decisão irão resvalar nos interesses de inúmeros indivíduos, que não apenas os envolvidos na ação, seja pela necessidade de o STF “sinalizar” à sociedade qual seu entendimento acerca desse mesmo tema. A repercussão é expressa pelo art. 102, § 3º da Constituição Federal37, e deverá ser demonstrada pelo recorrente.
A outra é a repercussão geral por multiplicidade de recursos- ou “recursos repetitivos”, na nomenclatura do Código de Processo Civil hoje vigente- quando o (s) mesmo(s) dispositivo(s) de uma lei ou ato dá ensejo a um número considerável de
34 Ver, a propósito, Alexandre de MORAES (Direito constitucional, 28ª ed., p. 751-752).
35Muita atenção, porque essa eventual “faculdade” do Senado também tem sido colocada em cheque pelo STF. Acórdão há que colocama função daquela casa legislativa como meramente declaratória da nulidade estabelecida, o que valeria inclusive para leis posteriores (ver por exemplo ADINs 3470 3 3406, julgadas em 29.11.17- caso do amianto). Se isso já constitui uma “mutação constitucional” é motivo de debate, por ora, pois aquela decisão de fato se assumia como tendo efeitos “erga omnes”, mas num caso específico e isolado.
36 Como o incidente de inconstitucionalidade é inserido no bojo de outra ação, é possível que outras questões, relacionadas à possíveis ilegalidades, também dêem motivo, e de forma concomitante, ao Recurso especial (Resp), este dirigido ao STJ.
37 “§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.”
recursos extraordinário, mesmo que com argumentos diferentes, mas perante o mesmo tribunal (algum TJ ou TRF, por exemplo), conforme disciplina do art. 976 e ss. do Código de Processo Civil38. Nesta situação, o tribunal deve sustar todos os recursos, e remeter, então, ao STF um ou alguns dentre estes, para julgamento conjunto. A decisão dai decorrente irá vincular todos os demais recursos, bem como as demais ações ainda em curso.
Anotações
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38 Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:
- efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;
- risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. (...)
§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao julgamento de recursos repetitivos e da repercussão geral em recurso extraordinário.
(...)
Art. 982. Admitido o incidente, o relator:
I - suspenderá os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região, conforme o caso;
(...)
§ 3o Visando à garantia da segurança jurídica, qualquer legitimado mencionado no art. 977, incisos II e III, poderá requerer, ao tribunal competente para conhecer do recurso extraordinário ou especial, a suspensão de todos os processos individuais ou coletivos em curso no território nacional que versem sobre a questão objeto do incidente já instaurado.
Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada:
- a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região;
- aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.
Controle concentrado de constitucionalidade.
Conforme anotado acima, o controle concentrado se traduz em que umas poucas pessoas legitimadas possam questionar constitucionalidade de normas ou atos, e perante um único órgão do judiciário (no caso brasileiro, o STF). Seu fundamento está nos artigos 102, I, “a” e §1º; e 103 da CF, e a partir daí se estruturam as modalidades conhecidas no ordenamento brasileiro, quais sejam, a ADIn (Ação Direita de Inconstitucionalidade), ADECon (Ação Declaratória de Constitucionalidade), e ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental). As duas primeiras tem um regramento constitucional, e desdobramentos procedimentais estipulados pela Lei 9868/99. A ultima é inteiramente disciplinada pela Lei 9882/99.
O artigo 103, “caput”, da CF estabelece a legitimidade para a propositura da ADIn e da ADECon. Entretanto, há que se atentar para o critério de “pertinência temática”, construção jurisprudencial que restringe a capacidade daqueles sujeitos elencados nos incisos IV, V e IX de questionarem normas ou atos normativos relacionados aos interesses que representam. A título de exemplo, o governador de determinado estado federado só poderá arguir, pela via concentrada, a inconstitucionalidade de uma lei do seu estado, ou aquela federal que incida de maneira diferenciada no seu território; ou ainda, uma associação de representatividade nacional de médicos está restrita a impetrar ações para assegurar o exercício das atividades dessa categoria.
No controle concentrado, não há a necessidade de se caracterizar dano concreto- e por isso ele é denominado também de “controle abstrato” ou “em tese”- decorrente da inconstitucionalidade, como no modo difuso, e nem um “polo passivo” ou “réu”. Até por isso, o § 3º do art. 103 determina que cabe ao Advogado-Geral da União defender39 a norma impugnada, mesmo que o faça (como ocorre de fato) em caráter geral.
Também ao contrário do controle difuso, aqui os efeitos da decisão serão sempre “erga omnes”, ou seja, vincularão pessoas e órgãos dos três poderes, ainda que não impeça a edição de futuras normas, quer pelo poder executivo, quer pelo legislativo. Na perspectiva temporal, a regra é o efeito “ex tunc”, ou desde a edição da norma ou ato, com as ponderações que faremos adiante.
39 A defesa material da norma não se exige quando patentemente inconstitucional a norma ou ato.
Anotações
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Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn ou ADI).
A mais tradicional forma de controle concentrado é cabível em face de lei (e de emenda à constituição) ou ato normativo federal e estadual. Um dado importante e preliminar é que já desde antes da CF/88 se consagrou a noção de que a ADIn serve como instrumento de controle das normas posteriores à constituição vigente. Nunca se negou a possibilidade de que o controle difuso questione a não-recepção40 de normas anteriores, e esse entendimento ainda prevalece, e será retomado mais adiante, quando tratarmos da ADPF
A ADIn tem início com a petição inicial, a qual, por sua vez, deve atender a todos os requisitos especificados na legislação processual (especialmente art. 295, par. único, do CPC), além de outros requisitos estipulados pela Lei 9868/99 (artigos 3º e 4º). Não se admite desistência após a propositura, quando será distribuída a um dos ministros, que funcionará como relator, e poderá ainda conter um pedido de medida cautelar, cujo objeto é a suspensão dos efeitos da norma atacada até o julgamento do mérito. Nesta ultima situação, o relator deverá submeter o pedido de cautelar aos demais ministros, os quais poderão decidir favoravelmente se assim se manifestarem ao menos 6 (seis) dentre eles41.
Em seguida, o relator deverá requerer informações ao órgão de onde emanou a lei ou ato normativo (por exemplo, o Congresso, a Presidência da República, uma Agência Reguladora, uma Assembléia Legislativa, etc.), as quais
40 Vide a disciplina de Teoria da Constituição.
41 A cautelar poderá ser deferida pelo relator quando do recesso do STF, “ad referendum” do pleno. O “quórum” de 6 votos obedece às mesmas condições da votação de mérito, que será exposta alguns parágrafos adiante.
devem ser prestadas em 30 (trinta) dias, e abrir para manifestação, sucessivamente, do Advogado Geral da União e do Procurador Geral da República, cada qual em 15 (quinze) dias. Encerrados tais procedimentos, e “a priori”, a ação já poderia ser encaminhada para julgamento, mas há ainda outra importante etapa, facultativa e a critério do relator, que examinaremos a seguir.
O “Amicus Curiae”.
O relator pode, se entender pertinente, solicitar informações a outros tribunais, acerca de como vêm julgando a norma impugnada, o que mostra justamente a preocupação em compreender em se perseguir uma decisão do STF que seja não apenas correta, mas sobretudo legítima. Inndo mais além, a Lei 9868/99 abre interessantes possibilidades de participação da sociedade na instrução de uma ADIn, de forma a ampliar as possibilidades de discernimento dos ministros; tais instrumentos são genericamente agrupados na expressão “amicus curiae” (expressão latina correspondente a “amigo da corte”) e se desdobram em:
nomeação de peritos oucomissões de peritos para emitirem parecer acerca das questões e das implicações envolvidas na ADIn (aspectos econômicos, sociais, culturais, ambientais, etc.);
manifestações por escrito, de pessoas ou entidades que desejarem tecer considerações quanto ao objeto da ADIn, cabendo ao relator decidir quais dentre elas serão juntadas aos autos; e
realização de audiência pública, para que sejam ouvidas pessoas de reconhecida autoridade no tema tratado na ação.
Em seguida, o relator deverá elaborar seu voto, e requerer ao presidente do STF a designação de data para o julgamento.
Anotações
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Julgamento e seus efeitos
A sessão de julgamento da ADIn só poderá ocorrer caso presentes no mínimo 8 (oito) ministros), e a inconstitucionalidade só será declarada com a manifestação de ao menos 6 (seis) dentre eles. Caso ausentes ministros cujos votos poderiam interferir no resultado final (por exemplo, uma votação 5X4, presentes apenas 9 ministros) a sessão será suspensa, e retomada quando houver outros ministros aptos a votarem.
No julgamento, a decisão adotada pode abranger outros dispositivos da lei ou norma e que não referenciados pelo autor (“extra-petita”), desde que com eles guardem relação lógica, a critério do STF. Independente disso, a procedência acarreta a nulidade dos efeitos da norma (ou de um ou vários dentre eles) desde quando começou a vigorar (“ex nunc”) conforme comentado acima. Essa regra, entretanto, pode ser flexibilizada.
Com efeito, após a decisão quanto ao mérito, “tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social” (na dicção da Lei 9869/99, art. 27), e pelo voto de 2/3 dos ministros (ou oito dentre eles), o STF pode estabelecer que a nulidade só terá início em momento diverso, inclusive posteriormente à decisão. Em outras palavras, trata-se de aceitar a validade de atos praticados durante certo período de tempo, com fundamento na norma declarada inconstitucional, posto que sua desconstituição seria muito gravosa à administração pública ou à sociedade.
Também é possível que o STF, ao invés de simplesmente fulminar como inconstitucionais os dispositivos atacados, proceda42 no sentido de:
dar-lhes uma “interpretação conforme”, estabelecendo qual a interpretação da norma que será admitida como adequada à Constituição, e afastando, portanto outras que não se coadunem com aquela mais autêntica. Ou seja, e como expõe Zeno Veloso, “Diante do princípio de que as leis carregam a presunção de constitucionalidade, e que a declaração de inconstitucionalidade das mesmas só deve ser emitida quando o vício extremo e insanável se apresente com toda a evidência, o método da interpretação conforme a Constituição atende ao objetivo de manutenção ou
42 A doutrina diverge acerca de classificar tais possibilidades. A expressão adotada pela Lei 9868 (art. 28, par.único), é “a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”. Adotamos aqui a classificação mais simples, e que empiricamente se mostra mais usual no âmbito da jurisdição do STF.
conservação das normas no ordenamento jurídico, pois o texto legal é preservado, (...) fixando-se, não obstante, dentre as interpretações possíveis, a que é compatível com a Constituição, eliminando-se as alternativas interpretativas que antagonizam o texto magno”43;
optar por uma interpretação parcial com redução de texto, expurgando, do dispositivo, palavras, frases ou períodos que estejam a macular a interpretação, e assim preservando a constitucionalidade dos trechos restantes da norma. Essa é uma técnica ousada, onde o judiciário quase que se equipara ao legislador (no sentido negativo, de supressão). A título de exemplo, observe-se as intervenções estabelecidas pelo STF no texto das Leis 8906/9444 (em diversas passagens) e 9985/2000, aqui especialmente o art.36, §1º45.
A decisão na ADIn vincula inclusive as decisões já havidas, com trânsito em julgado, no plano do controle difuso. Assim, uma sentença de instâncias inferiores, já com trânsito em julgado, mas em desacordo com o resultado da ADIn, poderá ser desconstituída por via de Ação Rescisória (art. 966 do CPC).
A não observância dos efeitos vinculantes da decisão na ADIn por qualquer órgão ou autoridade, inclusive as judiciais, dá ensejo à “Reclamação Constitucional”, prevista no art. 102, “l”, da CF, oferecida diretamente ao STF por também qualquer prejudicado pelo ato administrativo ou decisão, para a anulação ou revisão do que cabível.
Anotações
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43 “Controle jurisdicional de constitucionalidade”, p. 163-164, com grifos nossos. 44 Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8906.htm 45Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9985.htm.
Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADeCon).
A ADeCon é uma relativa novidade no ordenamento constitucional brasileiro, a ele incorporada em 1993 (EC 03), com alterações posteriores no plano constitucional (EC 45), e perfil ao final consolidado na mesma lei 9868/99.
O ponto central para compreensão de seu objeto é a necessidade de que esteja caracterizada “controvérsia judicial relevante”, ou seja, de que certo tema (na verdade, a pretensa inconstitucionalidade de um dispositivo) integre um número considerável, pela quantidade ou pela relevância, de ações no âmbito do controle difuso, eventualmente com decisões contraditórias entre si, redundando em grave insegurança jurídica. Nas palavras de Alexandre de Moraes, a ADECon,
“consiste em típico processo objetivo destinado a afastar a insegurança jurídica ou o estado de incerteza sobre a validade de lei ou ato normativo federal (...) que esteja sendo duramente atacado pelos juízes e tribunais inferiores, afastando-se o controle difuso de constitucionalidade”46.
Passaremos doravante a pontuar unicamente as diferenças da ADeCon em relação à ADIn:
A ADeCon busca a afirmação da constitucionalidade de leis ou atos normativos federais, apenas. Portanto, a manifestação da AGU é apenas facultada, mas a da PGR permanece como obrigatória;
Além de cumpridos todos os requisitos já enumerados, a petição inicial da ADeCon deve ser instruída com documentos que apontem, mesmo em caráter preliminar, para a presença da “controvérsia judicial” relevante;
A medida cautelar também é admissível, mas sua finalidade é a “determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo”, como determina o art. 21, “caput”, da Lei 9868/99. Porém, e se deferida, a cautelar implica no julgamento do mérito em até 180 dias, sob pena de caducidade;
As requisições de informações aos demais tribunais, já admitidos na ADIn (Lei 9868/99, art.9º, §2º), na ADECon ganham ainda mais relevância (Lei 9868/99, art.20,
§2º).
46 “Direito constitucional”, p. 811.
Anotações
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Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
Ao contrário das medidas anteriores, a ADPF é apenas tangenciada pela CF (art. 102,§ 1º), e inteiramente disciplinada pela Lei 9882/99, não obstante outros dispositivos da própria Lei 9868/99, da legislação processual e do Regimento Interno do STF que podem eventualmente interferir no procedimento.