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Direito Processual Civil 07

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___________________________________________________________________
CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
MÓDULO VII
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
__________________________________________________________________
Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010
Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL
1. Do Julgamento conforme o Estado do Processo
Como regra, o chamado julgamento conforme o estado do processo ocorre após o término da fase postulatória, podendo o Juiz proferir uma sentença extinguindo o processo após essa fase.
O CPC, ao tratar do julgamento conforme o estado do processo, tecnicamente, não se ateve à sistemática normal, visto que a doutrina e o próprio Código admitem que o Juiz pode extinguir o processo sem julgamento de mérito ou com julgamento de mérito, e, no caso do julgamento conforme o estado do processo, o Código apresentou uma subdivisão. De um lado, colocou o que a doutrina chama de julgamento conforme o estado do processo (que engloba julgamento sem exame de mérito e julgamento de mérito sem exame direto da lide); de outro lado, colocou o chamado julgamento antecipado da lide.
1.1. Extinção do Processo sem Julgamento do Mérito
1.1.1. Indeferimento da petição inicial
Não devemos esquecer que o Código, neste ponto, não traz uma regra completamente definidora, visto que, se o Juiz indeferir a petição inicial com base na decadência, estará examinando o mérito.
1.1.2. Abandono da causa pelo autor
O CPC determina que, se o autor abandona a causa por mais de 30 dias, deverá ser intimado pessoalmente a dar andamento em 48h. Se não o fizer, o processo será extinto.
1.1.3. Abandono do processo por ambas as partes pelo prazo de um ano
É também uma situação excepcional dentro do sistema, visto que, se autor e réu não estão dando andamento ao processo na fase instrutória, o Juiz pode proferir uma sentença, não havendo obrigatoriedade de extinção do processo sem julgamento de mérito. Somente haverá a extinção por abandono das partes quando o Juiz, com o que foi apresentado pelo autor e pelo réu, não puder proferir uma sentença (ex.: nos casos de demanda de interdição, deverá haver perícia. Se não se puder fazer a perícia por inércia do autor e do réu, o Juiz poderá julgar extinto o processo por abandono).
1.1.4. Quando o autor for carecedor de ação
O autor é carecedor da ação quando está ausente qualquer das condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade de parte).
1.1.5. Quando ausente um dos pressupostos processuais
Caso possa ser regularizado, não será causa de extinção, devendo o Juiz dar a oportunidade para a regularização; caso não seja regularizado, haverá a extinção do processo sem julgamento do mérito.
1.1.6. Quando ocorrer perempção, litispendência ou coisa julgada
Quando o Juiz extingue a demanda com base nesta hipótese, o autor fica impossibilitado de repropor a demanda.
1.1.7. Existência de convenção de arbitragem
Somente pode ser alegada pelo próprio réu.
1.1.8. Quando o autor desistir da ação
O CPC prevê que o autor poderá desistir da demanda até a contestação do réu. No momento em que o réu apresenta a resposta, o autor somente poderá desistir da ação com a anuência do réu. Essa regra se aplica exclusivamente ao processo de conhecimento. Em algumas hipóteses, aplica-se ao processo cautelar, mas em nenhuma hipótese será aplicada ao processo de execução, visto não haver nada que impeça o exeqüente de desistir deste.
1.1.9. Nos casos em que uma das partes vier a falecer e a ação for considerada intransmissível
São exemplos desses casos: separação judicial, anulação de casamento, morte do locatário sem sucessores em ação de despejo etc.
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1.1.10. Quando ocorrer a confusão entre autor e réu
Trata-se da possibilidade de autor e réu tornarem-se o mesmo sujeito de direitos.
1.2. Extinção do Processo com Julgamento do Mérito
1.2.1. Extinção pela renúncia
O autor renuncia ao direito em que se funda a ação. Cabe ressaltar que a renúncia, diferentemente da desistência da ação (que produz efeitos processuais), refere-se diretamente ao direito material – o que leva o Juiz a julgar improcedente a ação. 
1.2.2. Transação das partes
A transação, como regra, produz uma sentença meramente homologatória e somente poderá produzir efeitos nas hipóteses em que for admissível. A transação é inadmissível nos casos de direito indisponível, entretanto essa inadmissibilidade deve ser no limite da indisponibilidade do direito.
1.2.3. Quando ocorrer decadência ou prescrição
	Tanto na prescrição quanto na decadência, o direito da parte não pode mais ser exercido e, mesmo que não se refiram à questão principal de mérito, impedirão a apreciação do mérito no processo atual ou em qualquer outro. 
1.3. Julgamento Antecipado da Lide
	Tem-se por julgamento antecipado da lide a hipótese em que o juiz, logo após a fase postulatória, verifica ser possível, de plano, o julgamento da demanda em curso de forma legal, sem necessidade de dilação probatória, ante a existência de requisitos legalmente previstos. As hipóteses em que se mostram presentes os requisitos encontram-se abaixo descritas.
1.3.1. Quando o julgamento for exclusivamente de direito
Não há julgamento de direito em abstrato. Ocorre o julgamento nesse caso quando as partes não divergem quanto aos fatos, mas somente quanto aos fundamentos jurídicos, sendo a demanda julgada somente na matéria de direito.
1.3.2. Quando o julgamento for de direito e de fato, mas não houver necessidade de dilação probatória
O não cabimento de dilação probatória pode estar baseado em dois fundamentos: ou o Juiz formou sua convicção ou não pode fazer a dilação probatória, ou seja, nos casos em que existe restrição à prova não documental.
1.3.3. Quando ocorrer a revelia
 	Deve ser interpretada sistematicamente, ou seja, somente haverá o julgamento antecipado da lide quando forem imputados os efeitos da revelia, em especial a presunção da verdade.
1.3.4. Características do julgamento antecipado da lide
O julgamento antecipado da lide possui algumas características específicas, são elas:
quando o Juiz julga antecipadamente a lide, trata-se, na verdade, de convencimento motivado, ou seja, para que o Juiz julgue antecipadamente a lide, a situação concreta deve estar enquadrada nos casos dispostos em lei. Não há uma completa liberdade do Juiz, devendo a decisão sempre ser motivada;
nas hipóteses em que ocorre o julgamento antecipado da lide, não há audiência de conciliação. O CPC permite que o julgador convoque as partes para uma tentativa de conciliação, entretanto essa audiência não será obrigatória;
no caso de julgamento antecipado da lide, não há apresentação de alegações finais. A finalidade das alegações finais é simplesmente garantir uma última análise a respeito da dilação probatória, ou seja, as partes deverão se manifestar acerca das provas apresentadas. Então, se não há dilação probatória, não há necessidade de apresentação de alegações finais;
no julgamento antecipado da lide, não se permite cisão do julgamento, ou seja, o Juiz não poderá proferir duas decisões (ex.: no caso de cumulação de pedidos, o Juiz não pode julgar antecipadamente um dos pedidos e determinar a dilação probatória para o outro pedido, proferindo uma segunda sentença).
1.4.	Da audiência preliminar (prevista no artigo 331 do Código de Processo Civil) 
Antes de o juiz decidir-se pelo julgamento antecipado da lide, contudo, deve, sempre que possível, realizar uma audiência preliminar, destinada a tentar conciliar as partes, em caso de direitos transacionáveis, atendendo assim ao dever de conciliação imposto aos magistrados pelo artigo 125 do Código de Processo Civil. Em não havendo conciliação, verificar se é caso ou nãode julgar antecipadamente a lide; após isso, deverá resolver questões processuais pendentes; fixar os pontos controvertidos sobre os quais se manifestarão as partes; e por fim, deferir a produção de provas.
Essa audiência também sofreu modificações com a recente reforma pela qual passaram alguns institutos do direito processual civil, senão vejamos: 
Artigo 3.o da Lei n. 10.444/02:
“A Seção III do Capítulo V do Título VIII do Livro I da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, passa a denominar-se 'Da Audiência Preliminar'.”
A lei corrige a nomenclatura da “audiência do 331”, assim denominada inclusive em manuais editados por expoentes consagrados de nossa doutrina processualista, passando a chamá-la audiência preliminar. Fixa a necessidade de sua ocorrência, fazendo-se imprescindível nos momentos em que possa vir a ser eficaz em relação à conciliação das partes em litígio, permitindo a passagem (posterior à tentativa infrutífera de conciliação) à fase de julgamento antecipado, fixação de pontos controvertidos, deferimento de prova, conforme anteriormente definido.
“Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. .........
§ 3o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2o.(NR)”
As novas disposições fixam a obrigatoriedade da audiência preliminar sempre que os direitos forem transacionáveis, palavra mais adequada que a anterior (disponíveis), por ser mais coerente com as posições já sedimentadas na jurisprudência, permitindo, em casos de impossibilidade de transação, a ocorrência do saneador por escrito, hipótese em que, neste ato, poderá determinar o juiz o julgamento antecipado da lide, ratificando-o quando do lançamento, na sentença, da fundamentação. Dessa feita, reduz, ao menos em tese, a possibilidade de ocorrência do saneador em audiência, de forma não condizente com a boa técnica, pois, com efeito, a audiência preliminar não deve cingir-se à tentativa de conciliação somente.
O texto permite ainda a não-realização da audiência preliminar se o juiz, no caso, considerar pouco provável a conciliação. Podemos citar como exemplo, o caso em que o juiz determina que as partes se manifestem sobre as provas a serem produzidas, e ambas esclarecem ser impossível a conciliação. 
A lei, por fim, sedimenta o que a jurisprudência já atenuava, a saber, a possibilidade de presença de procurador ou preposto da parte com poderes para transigir, e não ambos. Saliente-se que, em não comparecendo as partes, nada ocorre, pois a conciliação é ato disponível, tendo apenas o condão de levar o feito à fase instrutória, ou mesmo ao julgamento antecipado, nos casos em que a lei permitir. 
2. TEORIA GERAL DA PROVA
2.1. Conceito de Prova em Processo Civil
Há um conceito objetivo e um conceito subjetivo. No tocante ao conceito objetivo, prova é o instrumento hábil à demonstração de um fato, confundindo-se com o meio de prova, ou seja, a forma pela qual a parte pode demonstrar que determinado fato ocorreu. Sob o prisma do conceito subjetivo, a prova é a certeza quanto à existência de um fato, ou seja, refere-se à eficácia da prova, que é feita sob o prisma do julgador. Por esse motivo, afirma-se que o destinatário da prova é o Juiz, competindo a ele deferi-la ou não. Da junção desses dois conceitos, pode-se afirmar que, em Direito Processual Civil, prova é a soma dos fatos produtores da convicção do julgador e apurados no processo. O Juiz somente poderá formar sua convicção com base naquilo que foi demonstrado no processo, não podendo utilizar o seu conhecimento específico para proferir a sentença.
2.2. Objeto da Prova
O CPC prevê provas no tocante à matéria de fato e excepcionalmente à matéria de direito, em especial à existência e conteúdo de uma determinada norma legal, ou seja, não basta que a parte afirme que tem o direito, ela deve demonstrar que o seu direito está previsto em lei e que essa lei está em vigor. As circunstâncias em que podem ser exigidas as provas de direito são: legislação municipal, estadual, estrangeira e normas consuetudinárias – essas quatro normas deverão ser objetos de provas pelas partes. Somente pode ser exigida da parte a prova desse direito quando se tratar de norma que não está em vigor na comarca na qual a demanda está em andamento. O controle do direito é do julgador, não estando ele adstrito ao que consta dos autos, podendo pesquisar sobre a veracidade das provas apresentadas. No caso das normas consuetudinárias, a parte deve fazer prova dos usos e costumes de qualquer lugar; essa prova é feita basicamente por prova testemunhal, visto que não há um órgão que dispõe sobre usos e costumes.
Ao lado da prova a respeito de direito, tem-se a prova a respeito de fatos e, como regra geral, o fato que deve ser provado em juízo, deve ser determinado, relevante e controverso:
fato determinado: é o fato individualizado, ou seja, o fato que foi expresso na inicial será objeto de prova, caso contrário, não havendo a parte individualizado o fato, não poderá ser objeto de prova;
fato relevante: é aquele necessário ao deslinde da causa, ou seja, são aqueles fatos que precisam ser examinados para que o Juiz julgue procedente ou improcedente uma demanda. O julgador somente vai permitir a prova daqueles fatos relevantes para o julgamento da demanda;
fato controverso: a parte somente deverá fazer prova quando o fato for impugnado pela outra parte ou quando o fato depender de prova por força de lei. O fato incontroverso não precisa ser provado.
2.3. Finalidade
A finalidade da prova é o convencimento do Juiz. Pode-se concluir, portanto, que não se busca uma certeza absoluta sobre o fato, mas sim uma certeza relativa que implica o convencimento do Juiz. 
2.4. Objeto
O objeto da prova é o fato controvertido. O fato incontroverso, em regra, não depende de prova, salvo se houver necessidade de prova legal, se a essência do ato for um instrumento público.
Como regra, o direito não é objeto de prova, salvo o direito municipal, estadual, estrangeiro e consuetudinário (art. 337 do CPC). A doutrina afirma que cabe ao Juiz conhecer o direito do local onde ele exerce o seu cargo (lei municipal e lei estadual). O direito federal nunca poderá ser objeto de prova, pois deve ser do conhecimento do Juiz. O Juiz, ainda que esteja convencido da existência do fato, não poderá dispensar a prova se esse fato for controvertido.
Independem de prova: 
fatos incontroversos: são aqueles aceitos expressa ou tacitamente pela parte contrária (art. 302 do CPC);
fatos notórios: são aqueles de conhecimento geral. Basta a notoriedade relativa, ou seja, a notoriedade do local, regional, do pessoal do foro (essa notoriedade também deve ser do tribunal);
os que possuem presunção legal de existência ou veracidade: ex.: instrumento público traz a prescrição de existência ou veracidade.
Conclui-se, então, que objeto da prova são os fatos pertinentes, relevantes, controvertidos, não notórios e não submetidos à presunção legal. 
	A prova do direito estrangeiro se faz:
pelos compêndios ou legislação;
por certidão diplomática;
por livros ou pareceres doutrinários; 
por testemunhas que tenham conhecimento jurídico. 
A prova do direito estadual ou municipal se faz:
por repertórios oficiais;
por certidões do Legislativo Estadual ou Municipal.
É impossível provar a vigência da lei (apesar do que dispõe o art. 337 do CPC), visto que ela depende de interpretação da norma pelo Juiz. O que é possível é obter certidão de que não houve revogação expressa.2.5. Classificação das Provas
A doutrina apresenta uma classificação de três ordens. 
2.5.1. Quanto ao objeto
Diretas: servem para a demonstração do fato principal.
Indiretas: servem para a demonstração de fatos secundários, ou seja, de circunstâncias, das quais se pode extrair a convicção da existência do fato principal. 
2.5.2. Quanto ao sujeito de que emana da prova
Pessoal: são as testemunhas e os depoimentos pessoais das partes.
Real: são os objetos ou as coisas.
2.5.3. Quanto à preparação
Casuais ou simples: são aquelas que surgem casualmente, ou seja, não foram criadas com a intenção de produzir prova em uma futura demanda.
Pré-constituída: são aquelas previamente criadas com a finalidade probatória em uma determinada demanda futura.
2.6. Princípios Relativos à Prova
2.6.1. Constitucionais
	a) Princípio da ampla defesa (art. 5.º, V, da CF)
Estabelece que o Juiz deve conferir ampla oportunidade às partes para que possam fazer valer, em juízo, as suas pretensões. O Juiz deve dar a oportunidade para que as partes demonstrem, comprovem nos autos, as suas alegações. O indeferimento sem motivo de alguma prova requerida pelas partes acarreta o cerceamento de defesa (art. 332 do CPC). A prova somente poderá ser indeferida quando for inútil, meramente protelatória (art. 130 do CPC), ou ainda quando for ilícita.
b) Proibição da prova obtida ilicitamente (art. 5.º, LVI, da CF)
Essa questão relacionada à prova obtida ilicitamente é controvertida na doutrina no que tange à sua aceitação ou à sua recusa. Vicente Greco Filho afirma que essa regra não é absoluta, devendo ser analisada e conciliada com outras garantias constitucionais. Nelson Nery Júnior afirma que devem ser afastados os extremos, ou seja, a negativa absoluta e a aceitação pura e simples, portanto, estabelece um princípio denominado “princípio da proporcionalidade”, ou seja, deve ser analisado o interesse juridicamente tutelado, então pretendido na ação, e, de outro lado, o mal relacionado à prova obtida ilicitamente, visto que, às vezes, não há outra forma de demonstrar o fato, o que levaria ao julgamento improcedente do pedido.
Exemplo de prova obtida ilicitamente: gravação oculta de conversa. Não é admitida, visto que viola a intimidade da pessoa. Gravação feita por quem participou da conversa, ainda que sem o conhecimento da outra pessoa, é admitida.
Prova ilícita se relaciona ao aspecto material, ou seja, é a prova obtida ilicitamente (ex.: documento obtido por furto).
Prova ilegal é aquela que viola o ordenamento jurídico como um todo (ex.: a reconstituição de um fato que afronta os bons costumes).
2.6.2. Gerais ou Processuais
a) Princípio do livre convencimento motivado do Juiz
Esse princípio estabelece que o Juiz tem liberdade para formar sua convicção, ou seja, ele aprecia livremente as provas, porém deverá fundamentar suas decisões. Também denominado princípio da persuasão racional, disposto no art. 131 do CPC.
b) Princípio da oralidade (art. 336 do CPC)
Estabelece que as provas devem ser realizadas preferencialmente em audiência de instrução e julgamento.
c) Princípio da imediação (art. 446, II, do CPC)
Estabelece que o Juiz é quem colhe direta e imediatamente as provas requeridas, sendo facultado às partes as reperguntas.
d) Princípio da identidade física do Juiz (art. 132 do CPC)
O Juiz que concluir a audiência de instrução fica vinculado ao processo, devendo proferir a sentença, salvo se for promovido, convocado ou aposentado.
e) Princípio da aquisição processual ou da comunhão da prova
Estabelece que a prova produzida é adquirida pelo processo, sendo irrelevante saber quem a produziu.
2.7. Meios de Prova
Meios de prova são os instrumentos, pessoais ou materiais, levados ao processo para demonstrar a verdade dos fatos ao Juiz. No que tange aos meios de prova, devem ser observados os princípios da moralidade e legalidade.
O rol previsto no CPC apresenta-se na seguinte ordem:
depoimento pessoal;
confissão;
exibição de documento ou coisa;
prova documental;
prova testemunhal; 
prova pericial; 
inspeção judicial. 
Na inspeção judicial, encontra-se uma referência sobre a reconstituição dos fatos como meio de prova, entretanto o CPC não prevê o procedimento dessa reconstituição, devendo se apoiar no CPP. Esse rol não é taxativo.
Outros meios de prova admitidos e não previstos expressamente no CPC são:
reconhecimento de pessoas ou coisas;
prova emprestada (retirada de outro processo, só tem validade contra quem também participou do outro processo e pôde contraditá-la).
Requisitos para a validade da prova emprestada:
existência da prova, reconhecida por sentença transitada em julgado;
sujeição da prova às pessoas litigantes;
observância do contraditório.
Não existe, em princípio, hierarquia entre os meios de prova. Isso se extrai em face do princípio da persuasão racional, previsto no art. 131 do CPC. Deve-se ressalvar a prova legal, cuja aceitação e valoração estão previstas antecipadamente na lei, prevalecendo sobre todo e qualquer meio de prova. O princípio da persuasão racional fica mitigado em face da prova legal.
A doutrina, de modo contrário ao entendimento embasado na persuasão racional do juiz, estabelece uma prevalência de eficácia entre os meios de prova, na seguinte ordem:
prova legal;
confissão; 
prova pericial;
prova documental;
prova testemunhal; 
indícios e presunções.
2.7.1. Inovações a respeito da Prova Testemunhal
“Art. 407:
Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência. .....
Alteração processada pela Lei n. 10.358/01”.
	Regrando de forma nova a propositura da prova testemunhal, o artigo em estudo não prevê somente prazo para apresentação do rol de testemunhas, determinando, preliminarmente, a fixação de prazo pelo juiz para a apresentação do referido rol e, posteriormente, de forma subsidiária fixa o prazo máximo de 10 (dez) dias antes da audiência para o oferecimento da lista, com dados completos referentes às testemunhas a serem ouvidas, caso o juiz não fixe prazo para a apresentação, de forma a possibilitar, com o prazo e dados especificados, notificação eficaz e posterior comparecimento destas, de forma a imprimir eficiência à instrução probatória. O legislador alterou o antigo prazo de 05 dias para o atual prazo de 10 dias, com a finalidade ainda de possibilitar a correta intimação das testemunhas, exigindo por conseguinte a precisão de todos os dados destas, facilitando a cognição pela outra parte, para fins de argüição de impedimentos e suspeição. 
 
2.7.2. Inovações a respeito da Prova Pericial
	As recentes modificações operadas no sistema processual resolvem problemas já sedimentados na doutrina, a respeito da necessidade de observância do contraditório em relação à produção da prova pericial, senão vejamos: 
“Art. 431 – A . As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova.
Art. 431 – B. Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico.
Alterações processadas pela Lei n. 10.358/01”.
Com o intuito de prestigiar o princípio do contraditório, garantindo assim a ampla defesa, em sua modalidade técnica, foram inseridos os artigos acima na lei processual, determinando ao juiz ou ao perito, quando da fixação do início da perícia por estes, a necessidade de notificação das partes, de forma que venham a nomear eventuais assistentes técnicos, de sua confiança, para acompanhamento da perícia.
No que tange à possibilidade de nomeação de mais um perito e conseqüentementemais de um assistente técnico por área de conhecimento específico, quando a prova crítica (perícia) necessitar de conhecimentos específicos em mais de uma área, salienta-se que tal regra, agora legalmente prevista, já vinha sendo autorizada pela jurisprudência, por ser óbvia.
“Art. 433................
Parágrafo único. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo comum de 10 (dez) dias, após intimadas as partes da apresentação do laudo.(NR)
Alterações processadas pela Lei n. 10.358/01”.
	O dispositivo incluso eliminou eventuais dúvidas a respeito da apresentação dos pareceres dos assistentes técnicos e efetuou algumas modificações em sua sistemática, determinando a sucessividade dos pareceres, que antes eram oferecidos no prazo comum ao laudo pericial, e agora têm prazo contado a partir da apresentação do laudo, prazo este de dez dias. Esclarece ainda que não há intimação direta aos assistentes, da apresentação do laudo pericial, mas intimação das partes em litígio, deixando claro o legislador que o controle procedimental é efetuado pelas próprias partes, uma vez que os assistentes são meros auxiliares destas. 
2.8. Ônus da Prova
Ônus significa cargo, fardo. A inobservância do ônus gera uma desvantagem à parte, ou seja, uma conseqüência negativa. Difere-se da obrigação, visto que a inobservância desta provoca uma sanção. No que tange ao ônus da prova, devem-se observar duas questões básicas: a quem cabe provar e qual a conseqüência para aquele que deveria provar e não o fez, ou o fez de modo insuficiente.
Ônus da prova não é regra de procedimento, é regra de juízo, ou seja, é regra do julgamento, cabendo ao Juiz verificá-lo no momento de prolação da sentença. As regras de juízo sobre o ônus da prova somente serão aplicadas pelo Juiz se o fato não estiver provado; estando provado o fato, o Juiz aplicará o princípio da comunhão da prova ou da aquisição processual.
No que tange ao ônus da prova, destacam-se três princípios:
princípio da indeclinabilidade da jurisdição: o Juiz não pode deixar de julgar sob o argumento de que existe lacuna na norma ou de que a questão é complexa;
princípio dispositivo: estabelece a iniciativa às partes quanto à ação e estabelece a iniciativa às partes quanto às provas que pretendam produzir nos autos, cabendo ao Juiz apenas uma atividade de complementação (preservação do princípio da imparcialidade);
princípio da persuasão racional: o Juiz decide segundo o alegado e provado nos autos.
A doutrina classifica o ônus da prova em ônus objetivo e ônus subjetivo. No ônus subjetivo, o enfoque relaciona-se a quem cabe a produção da prova. O ônus objetivo relaciona-se à apreciação da prova pelo Juiz. O art. 336 do CPC estabelece o ônus subjetivo:
cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito. A prova do fato constitutivo do direito leva à procedência do pedido. Já a dúvida ou a insuficiência de prova sobre esse fato milita contra o autor;
ao réu cabe a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. São as denominadas exceções materiais (ex.: exceção do contrato não cumprido; novação e compensação; pagamento, prescrição e decadência).
Ao réu incumbe o ônus da impugnação especificada dos fatos narrados pelo autor (exceção substancial – defesa direta de mérito), visto que o fato não impugnado será considerado incontroverso e fato incontroverso não depende de prova. O curador especial (art. 9.º, II, do CPC), que é aquele nomeado para defesa dos interesses do réu preso ou citado fictamente, não tem o ônus da impugnação especificada, podendo apresentar defesa por negativa geral. Há, ainda, as exceções como defesa indireta processual: exceção de impedimento do Juiz (art. 134 do CPC), exceção de suspeição do Juiz (art. 135 do CPC) e exceção de incompetência do juízo.
Quando há um fato negativo, o ônus da prova incumbe a quem nega o fato. O ônus da prova da existência das condições da ação e dos pressupostos processuais compete ao autor.
Ação de estado: a revelia não dispensa o autor de provar os fatos constitutivos de direito.
Caso fortuito ou força maior: o ônus da prova incumbe a quem alega caso fortuito ou força maior.
Na ação de despejo, o autor deve provar a relação locatícia.
A inversão do ônus da prova está prevista no Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6.º, VIII. Essa inversão é possível para beneficiar o consumidor e pode ocorrer quando o consumidor for hipossuficiente (econômica, jurídica e moralmente) e quando for verossímil a sua alegação. Essa inversão ocorre por obra do Juiz, que poderá determiná-la no momento do despacho da petição inicial ou no momento do despacho saneador. O que deve nortear o Juiz quando ele determina a inversão do ônus da prova é a noção de quem tem mais condições de provar o fato. Haverá também a inversão do ônus da prova na situação da presunção relativa. Aquele, em favor de quem milita a presunção relativa, está liberado da prova, ou seja, a prova em contrário caberá à parte contrária.
2.9. Momentos da Prova
São quatro os momentos da prova: 
requerimento: pelo autor na petição inicial e pelo requerido na defesa;
deferimento: por ocasião do saneamento, o Juiz analisará a pertinência das provas, deferindo-as ou não;
produção: em regra, a prova oral é produzida na audiência de instrução e julgamento; 
valoração: ocorre na sentença.
2.9.1. Rito Sumário
É o rito utilizado para ações cujo valor da causa não ultrapasse 60 salários mínimos e para as ações relacionadas no rol do art. 275 do CPC (exceto ações que dizem respeito à capacidade ou estado de pessoas, que correrão sempre no rito ordinário, independentemente do valor).
A petição inicial no rito sumário tem como peculiaridade o fato de que o autor, nesta peça, já arrola suas testemunhas e também deve requerer a citação do requerido para que compareça à audiência de conciliação sob pena de revelia. A prova documental e, se houver necessidade de prova pericial, os quesitos também devem ser apresentados na própria petição inicial.
Na audiência de conciliação, em havendo esta, lavra-se o termo que gera o título judicial. Não havendo conciliação, o Juiz deve verificar as questões processuais pendentes (que devem ser apreciadas imediatamente) e, em seguida, abrir espaço para a resposta do réu. A defesa consiste na contestação e nas exceções (não cabe reconvenção, declaração incidental e, em regra, intervenção de terceiros). Admite-se, na defesa, o pedido contraposto, desde que esteja apoiado nos fatos narrados na petição inicial. Nesse momento, o requerido deve indicar testemunhas, apresentar documentos e requerer perícias. O Juiz deverá deferir ou não o pedido do requerido, verificando, nessa mesma audiência, se cabe julgamento antecipado ou até mesmo a extinção do processo (arts. 267 e 269, II a V, do CPC). Se houver deferimento do pedido do requerido, designa-se audiência de instrução e julgamento, lembrando que, se houver prova pericial, esta deve ser apresentada até 15 dias antes da audiência.
Na audiência de instrução e julgamento, haverá uma seqüência para a apresentação da prova oral:
depoimento dos peritos e assistentes técnicos;
depoimento pessoal das partes;
oitiva das testemunhas do autor; 
oitiva das testemunhas do réu. 
A audiência de instrução e julgamento segue o princípio da unidade ou concentração, sendo una e indivisível.
Após a apresentação das provas, ocorrem os debates orais, que, a critério do Juiz, podem ser apresentados sob forma de memoriais.
Se o requerido não comparecer na audiência de conciliação ou comparecer sem advogado, aplicam-se os efeitos da revelia e a ação será julgada.
Há alguns autores que entendem que, se o autor não comparecer, aplica-se a norma do art. 51 da Lei n. 9.099/95 por extensão, extinguindo-se o processo. Outros autores, entretanto, entendem que, se o autor não comparecer à audiência, significa que está renunciando à conciliação e o Juiz deverá dar oportunidade para a defesae designar a data para audiência de instrução e julgamento.
Inovações do Rito Sumário
As modificações realizadas no procedimento comum de conhecimento, em seu rito sumário, são pragmáticas e visam à adequação de tal rito às demais proposições dos ritos existentes, notadamente dos Juizados Especiais.
Promovem melhor operacionalização e celeridade às demandas que, a partir da vigência desta lei, correm no rito sumário de conhecimento, conforme será explicado a seguir.
Reza o artigo 275, em sua nova redação, que o valor das causas que podem ser impetradas no rito sumário foi elevado para 60 (sessenta) salários mínimos, equiparando-se, assim, ao valor das causas a serem julgadas pelos Juizados Especiais Cíveis da esfera federal (instituídos pela Lei n. 10.259/01). Interessante notar, todavia, que a aplicação do referido dispositivo restringe-se aos feitos propostos a partir da vigência da lei modificadora, pois, para fins de competência, essa se perpetua no momento da propositura da ação, atendendo às regras de direito intertemporal, regidas pelos princípios da imediatidade e do isolamento dos atos processuais, não sendo aplicáveis às exceções constantes do artigo 87 do Código de Processo Civil.
Antes de avançarmos nesse tema, é importante relembrar que, em relação a perícias eventualmente necessárias, mesmo no rito sumário, em que estas são permitidas (artigo 276 do Código de Processo Civil), em que pese à indispensável celeridade desse rito, o juiz fixará prazo para entrega do laudo, seguindo-se, da intimação da entrega às partes, o prazo de 10 dias, comum aos assistentes técnicos, para entrega de seus pareceres, nos termos do artigo 433, caput e parágrafo único, do Código de Processo Civil, já modificado pela Lei n. 10.358/01.
A Lei n. 10.444/02 dá nova roupagem ao regime do agravo em sede de rito sumário, acabando com a previsão específica de agravos retidos somente para esse rito, complementando, dessa forma, as alterações promovidas pela Lei n. 10.352/01, que deu nova redação ao § 4.º do artigo 523 do Código de Processo Civil, que possibilita a aplicação igualitária do regime de agravo em determinadas situações, a todos os ritos, e não exclusivamente ao sumário. Nesse sentido, em determinadas situações, e ante o risco fundado de dano irreparável ou de difícil reparação, mesmo em decisões tomadas em audiência, caberá o recurso de agravo, em sua modalidade “agravo de instrumento”, de apreciação imediata, e não vinculada a futura e eventual apelação.
Em relação à criação da possibilidade de intervenção de terceiros no rito sumário quando oriundas de responsabilização decorrentes de contrato de seguro, prevista no texto do artigo 280, devidamente modificado, as novas determinações corrigem problemas práticos de defesa do réu, que, em primeiro lugar, precisava se defender para que pudesse garantir eventual e futuro direito de regresso em caso de sucumbência, regresso esse exercitável contra a companhia com a qual possuísse contrato de seguro. Dessa feita, a nova redação do artigo permite a intervenção de terceiros no rito sumário, em princípio na modalidade de assistência; todavia, quando a intervenção de terceiros estiver fundada em contratos de seguro, poderá ocorrer em qualquer de suas modalidades. 
Dessa forma, o que se reduzia a eventuais ações regressivas por parte de réus sucumbentes às respectivas seguradoras, será melhor solucionado em sede de intervenções de terceiros, pois, onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete distinguir, notadamente para promover restrições a institutos jurídicos. 
Como exemplo dessas intervenções, cite-se a denunciação da lide à seguradora responsável, e mesmo o chamamento ao processo de co-seguradoras. 
2.9.2. Rito Comum Ordinário
No momento da petição inicial, o autor deve requerer as provas. A petição inicial deve vir acompanhada dos documentos indispensáveis para a propositura da ação (art. 283 do CPC). Prova técnica requerida nesse momento deve vir acompanhada dos quesitos.
O Juiz receberá ou não a petição inicial. Nesse momento, tem-se o despacho inicial do Juiz, que poderá ser de três naturezas:
despacho positivo: aquele que recebe a petição inicial e determina o processamento da ação;
despacho correcional: quando há eventuais defeitos existentes na petição inicial, concedendo-se o prazo de 10 dias para a correção – art. 284 do CPC;
despacho negativo: que, na verdade, é uma sentença terminativa que extingue o processo. O Juiz poderá reconhecer a decadência, havendo uma sentença de mérito que extingue o processo. O Juiz não poderá, de ofício, reconhecer a prescrição nesse momento. O despacho inicial negativo, na verdade, será uma sentença terminativa, extinguindo o processo sem julgamento do mérito. Dessa decisão cabe recurso de apelação e o Juiz terá o prazo de 48 horas para reformar sua sentença. Se não o fizer, deverá encaminhar os autos para instância superior, independentemente de apresentação de contra-razões.
Deferida a petição inicial, o Juiz deverá mandar citar o requerido. A citação será pelo correio, salvo nas ações de Estado, nas ações em que o requerido for pessoa jurídica de direito público, nas ações de alimentos, nas ações relativas à capacidade, nas situações em que não houver serviço de correio no domicílio do requerido e quando o autor requerer a citação de outro modo. 
Concretizada a citação, abre-se o prazo para defesa. Se for pelo correio, conta-se o prazo da juntada da AR; se pessoal, da juntada do mandado; ou, se por edital, do prazo nele indicado. Nos casos de citação feita por edital ou hora certa ou quando o requerido estiver preso, o Juiz deverá nomear um curador especial, que poderá fazer, na contestação, a impugnação genérica. 
O autor poderá modificar o pedido, livremente, até a citação ou com anuência do requerido após a citação e, após o despacho saneador, não poderá mais modificá-lo. No caso de requerido revel, pode-se modificar o pedido, entretanto, deverá ser promovida nova citação.
Há três modalidades de defesa: 
contestação: o réu deverá impugnar todos os fatos alegados na petição inicial, salvo se houver sido nomeado curador especial. Os fatos não impugnados serão considerados verdadeiros. Ainda, o requerido deverá argüir fatos modificativos, impeditivos ou extintivos;
exceções: impedimentos do Juiz, suspeição do Juiz ou incompetência do juízo. Oferecidas as exceções, será suspenso o processo;
reconvenção: somente é admitida no rito comum ordinário.
O momento seguinte é o da réplica do autor. O Juiz só vai deferir o prazo de 10 dias para réplica se o requerido, na contestação, argüir as preliminares do art. 301 do CPC, ou se argüir fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. Na réplica, poderá o autor juntar documentos. Apresentados os documentos, o Juiz deverá conceder um prazo de 5 dias para o requerido se manifestar acerca dos documentos juntados na réplica.
Se a parte quiser argüir incidente de falsidade, deverá fazê-lo no prazo de 10 dias. Caberá o incidente de falsidade se o falso estiver relacionado ao aspecto formal do documento (falsidade material). A falsidade relacionada ao conteúdo do documento somente poderá ser alegada em ação autônoma (ação de anulação de documento), tendo em vista ser falsidade ideológica.
Após a réplica, passa-se por uma fase anterior à audiência preliminar, na qual o Juiz irá analisar as providências preliminares, verificando se é caso de extinção do processo ou se cabe julgamento antecipado da lide. Aplicam-se, nesse momento, os efeitos da revelia. 
Designa-se a data da audiência preliminar. Haverá intimação das partes para o comparecimento. Se o advogado tiver poderes específicos para transigir, as partes poderão ser intimadas somente na pessoa de seu procurador. 
A audiência preliminar tem dupla finalidade: conciliação e saneamento. É obrigatória no interesse da Administração da Justiça, ou seja, a solução mais rápida possível da situação conflitante. A doutrina entende que essa audiênciapreliminar é obrigatória tanto para direitos disponíveis (em que se admite a transação plena) quanto para ações relacionadas a direitos indisponíveis (admite-se a transação parcial). Ainda, no momento da audiência preliminar, poderá haver a conciliação; se não houver, o Juiz proferirá o despacho saneador (no qual irá deferir as provas, fixar os pontos controvertidos e designar a audiência de instrução e julgamento).
A natureza jurídica da conciliação é de um negócio jurídico processual entre as partes (fora do processo, é transação). O Juiz demonstra às partes as conseqüências da improcedência ou procedência do pedido. Na conciliação, é possível a composição da questão que está no pedido e de outras que não estão.
É possível que a parte se faça representar por preposto, desde que ele tenha poderes para transigir. No rito ordinário, o não comparecimento das partes ou dos procuradores com poderes específicos para transigir implica a renúncia tácita da conciliação. 
São legítimos para conciliação na audiência preliminar as partes ou os procuradores com poderes específicos para transigir. Na hipótese de substituição processual, não se aplica a conciliação, ou seja, o substituto processual não poderá transigir (ex.: marido que defende os bens dotais da mulher).
A ausência da tentativa de conciliação não gera nulidade, salvo nas questões relacionadas à família. (Lei n. 968/49). Nos casos de separação litigiosa, aplica-se a Lei n. 968/49, a qual dispõe que o Juiz, ao despachar a petição inicial, deve designar uma audiência de tentativa de conciliação entre as partes; a ausência dessa audiência implica nulidade.
Não se aplica a audiência de conciliação nas ações de nulidade ou anulação de casamento, visto ser direito indisponível. A intimação das partes para essa audiência se faz na pessoa de seu advogado. 
Não havendo conciliação, o Juiz passa para o saneamento em que fixará os pontos controvertidos (art. 331 do CPC). Alguns autores entendem que os pontos controvertidos poderão ser revistos na audiência de instrução e julgamento (art. 451 do CPC). Outros autores entendem que o art. 451 está tacitamente revogado, cabendo a fixação dos pontos controvertidos tão-somente na audiência preliminar. Do ato do Juiz que fixa os pontos controvertidos cabe agravo. Além da fixação dos pontos controvertidos, no saneamento, o Juiz irá decidir as questões pendentes (matérias relacionadas no art. 301 do CPC). A única hipótese do art. 301 que preclui, se não for alegada no momento da defesa, é a hipótese do juízo arbitral. Ainda, deve-se verificar a presença das condições da ação e os pressupostos processuais. O Juiz, nesse momento, deverá deferir as provas apresentadas pelas partes e designar audiência de instrução, debates e julgamento. As partes serão intimadas na própria audiência preliminar.
O momento para as partes arrolarem suas testemunhas é até cinco dias antecedentes à audiência de instrução, debates e julgamento. O termo inicial para a contagem desse prazo é a data da audiência, não se contando o dia designado, começando a contar do primeiro dia útil anterior. 
A audiência de instrução, debates e julgamento é una, ou seja, se houver a suspensão e a designação de nova data para seu prosseguimento, não se reabre o prazo para indicação de testemunhas (princípio da concentração). Na audiência de instrução, debates e julgamento, haverá a colheita de provas orais.
Alguns incidentes possíveis:
pedido de antecipação da audiência (art. 242, § 2.º, do CPC): se houver o pedido de antecipação da audiência, haverá necessidade da intimação pessoal dos advogados. Se o pedido de antecipação foi requerido em comum por ambas as partes, não há necessidade de intimação pessoal, bastando a intimação sobre o deferimento do pedido e da data antecipada pelo órgão oficial;
adiamento da audiência: se for pedido adiamento por convenção das partes, será possível apenas uma vez por período não superior a 6 meses. A audiência pode ser adiada pelo não comparecimento do advogado por motivo justo (deve ser apresentada a justificativa até o momento da abertura da audiência). Excepcionalmente, admite-se a justificativa a posteriori. Se o advogado não comparecer sem motivo justo, o Juiz poderá dispensar a prova requerida pela parte (art. 453, § 2.º, do CPC).
A omissão no apregoamento, que é essencial, pode gerar nulidade se houver prejuízo às partes. Deve ser argüida no momento certo.
3. Da Prova Documental
3.1. Conceito
No campo da prova judiciária, documento é coisa representativa de um fato destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo, reproduzindo-o em juízo. Nesse contexto, a prova judicial tem por objeto fatos que são reproduzidos pelo documento. O documento é considerado prova histórica e prova real decorrente de uma obra humana. Existem três elementos do documento: autoria, meio de informação e conteúdo.
3.1.1. Autoria
Autor é a pessoa a quem se atribui a formação do documento. É considerado autor do documento não só quem o forma materialmente para si, mas também quem manda outrem formá-lo para si (ex.: mandar um secretário confeccionar um recibo).
A autoridade pública também pode ser autora de documento. Muitas vezes, o oficial público elabora o documento no interesse de outras pessoas que pretendem produzir efeitos jurídicos com o documento. Então, em sentido estrito, tem-se como o autor do documento o oficial público (autor material), entretanto, em sentido amplo, tem-se como o autor do documento o interessado na sua formação (autor intelectual).
Com relação à autoria de documento particular, há a regra do art. 371 do CPC. Ainda, a doutrina fala em documento autógrafo (coincidência entre o autor do documento e o autor do ato ou fato documentado, como os escritos particulares) e documento heterógrafo (quando não há coincidência entre o autor do documento e o autor do ato ou fato documentado, como os documentos públicos em geral).
3.1.2. Meio de informação
O documento decorre das atividades do seu autor sobre uma coisa, normalmente sobre um papel mediante escrita. Existem, entretanto, outros meios, que não se referem ao uso do papel e da escrita. Classificam-se em:
gráficos: as idéias ou fatos são representados no papel por outros sinais diversos da escrita (ex.: plantas etc.);
diretos: o fato representado se transmite diretamente para a coisa representativa (ex.: fotografia, fonografia e cinegrafia).
No caso dos escritos e dos gráficos, diz-se que são documentos indiretos, tendo em vista que o fato representado passa, necessariamente, pela mente do autor do documento.
3.2. Conteúdo
Os documentos normalmente contêm declarações de ciência ou de vontade. Quando se está diante de mera declaração de ciência, diz-se que os documentos são narrativos ou enumerativos. Quando se está diante de declaração de vontade, os documentos são dispositivos ou constitutivos.
3.3. Autenticidade do Documento
É a certeza de que o documento proveio do autor nele indicado. Em princípio, essa certeza só se verifica em relação aos documentos públicos, visto que carregam uma presunção de autenticidade. Os documentos particulares não têm essa presunção de autenticidade, visto que a subscrição pode ser falsa. Então, no caso de documento particular, a autenticidade depende de confirmação.
3.4. Classificação dos Documentos quanto à sua Finalidade
Podem ser pré-constituídos ou casuais. 
3.4.1. Pré-constituídos
São chamados de instrumentos. O instrumento é um documento que foi elaborado para prova de um ato ou um negócio jurídico. O CC dispõe sobre os instrumentos nos arts. 135, 138 e 139. Os instrumentos podem ser públicos (ex.: testamento público, sentença judicial, ato de nomeação de um funcionário etc.) ou particulares (ex.: nota promissória, recibo, letra de câmbio etc.).
3.4.2. Casuais
Também chamados de documentos em sentido estrito. Não se caracterizam como prova pré-constituída de um ato, mas fornecem elementos para prová-lo. Aquitambém existem documentos públicos (ex.: mensagens do Chefe do Executivo, publicações de atos administrativos etc.) e de documentos particulares (ex.: cartas, convites, avisos emitidos por estabelecimento bancário etc.).
3.5. Eficácia Probante dos Documentos
3.5.1. Documento público
Carrega uma presunção de autenticidade. Essa presunção de autenticidade incide sobre três situações:
elementos da formação do ato (data, local, qualificação etc.); 
declarações ouvidas pelo oficial público; 
fatos que o oficial declarar que ocorreram na sua presença.
Essa presunção de autenticidade não incide sobre o conteúdo das declarações prestadas, ou seja, o oficial atesta que ouviu as declarações, mas não que elas sejam verdadeiras (verdade extrínseca das declarações). O Juiz não pode formar sua convicção contra o teor do documento público, só podendo desconsiderá-lo se atestar falsidade das declarações ou vícios sociais ou de consentimento (art. 364 do CPC).
Quando a lei exigir como prova da subsistência do ato um instrumento público, nenhuma outra prova poderá suprir a sua ausência (art. 366 do CPC).
3.5.2. Documento particular
Não possui presunção de autenticidade. O documento particular passa a ser considerado autêntico nas hipóteses mencionadas nos arts. 369 e 372 do CPC:
art. 369: reconhecimento de firma especial. O oficial público reconhece a firma do signatário, afirmando que ela foi aposta em sua presença;
art. 372: autenticação de documento particular em juízo. Essa autenticação decorre da ausência de impugnação quando o documento é apresentado para fazer prova em processo em andamento. Essa presunção deixa de prevalecer se a parte demonstrar posteriormente que o documento foi obtido por erro, dolo ou coação.
A autenticidade se refere à integridade formal do documento, ao seu aspecto exterior, e a veracidade se refere ao conteúdo do documento, à sua conformidade com a verdade 
Não havendo dúvida quanto à autenticidade do documento particular, ele prova que seu autor fez as declarações que lhe foram atribuídas. A presunção do art. 372 é invocável apenas aos subscritores do documento particular.
3.6. Data Lançada em Documento Particular
Em princípio, em relação a terceiros, a data lançada em documento particular é ineficaz, sendo limitada às partes. Existem, entretanto, algumas exceções a essa regra no art. 370 do CPC. Todos esses eventos enumerados no art. 370 do CPC se prestam a caracterizar a formação do documento particular.
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