Teoria da Perda de uma Chance

Prévia do material em texto

Introdução 
Surgida na França no final do século XIX e início do século XX, a teoria da chance perdida ainda não surte extensos efeitos na ordem jurídica, apesar de ter ganhado força, consequentemente não sendo compreendida através da ampliação do conceito de dano e não como questão de causalidade. Nuno Santos Rocha em sua dissertação de mestrado, alega como solução, interpretá-la como nova espécie de dano, autônomo e passível de indenização. . O presente estudo tem como prioridade mostrar como surgiu o instituto e discutir acerca de sua aplicabilidade, sua definição e aspectos jurídicos relevantes.
Noções 
Se consubstancia na perda de uma verossímil oportunidade de lograr uma vantagem futura ou impedir uma perda. Podemos percebê-la em diversos ramos do direito. Um exemplo, muito conhecido para se entender como funciona essa modalidade de dano, é o caso do maratonista que foi empurrado antes da linha de chegada e não se pode definir se chegaria em primeiro lugar ou se não venceria, a dúvida permaneceu, mas por responsabilidade de um terceiro, ao cometer um ato ilícito, que impediu a vítima de ter a chance de descobrir o resultado.
 Convém lembrar, as participações em concursos públicos televisivos, ocorreu que, em um desses a participante respondeu de maneira satisfatória, mas verificou-se a pergunta a qual valia o prêmio máximo, em todas as assertivas estavam erradas, mesmo que optasse por outra alternativa esta estaria incorreta, perdendo assim a possibilidade de fazer a escolha correta. 
 “Impropriedade de pergunta formulada em programa de televisão. Perda da oportunidade. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade.”(STJ, Ac.unân.4aT., REsp.788.459/BA, rel. Min. Fernando Gonçalves,j.8.11.05, DJU 13.3.06, p.334)
Em ambos os episódios verificamos um processo aleatório, impossibilitando uma maneira de estabelecer o nexo causal entre o fato ilícito e o resultado útil almejado e que não se produziu, para efeitos processuais, isto não significa que não possa ser determinada no mundo real. Já que o sentimento de justiça da vítima, tem sofrido com um comportamento ilícito por um terceiro, lhe privou de certas possibilidades de alcançar o objetivo e que por isso fique sem indenização. Este, é o primordial motivo de essa teoria tenha ganhado bastante espaço mundialmente.
A espécie da perda de uma chance
A perda de uma chance é uma entidade autônoma economicamente valorável, ou seja passível de indenização por parte da vítima. Devendo existir um conteúdo economicamente relevante, com alguma probabilidade de lesão ao patrimônio em abstrato. Afinal, o que se indeniza não é a vantagem esperada, contudo incerta, mas a frustação da oportunidade de obter essa vantagem futuramente ou de evitar qualquer prejuízo. Não violando a condição de certeza do dano, juridicamente possível, requer apenas valorar o uma incerteza de obter proveito.
Ganhou uma presença muito forte em nosso país, principalmente após uma palestra de François Chabas, na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em 1990, na qual foi introduzida a noção da perda de uma chance. Principalmente com os efeitos da aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, “buscando uma relação de igualdade, fazendo com que os particulares se encontrem numa hipotética relação de coordenação, importante fundamento de igualdade formal e substancial, trazendo à tona o velho brocardo de que “todos devem ser tratados da mesma forma perante a lei”, devendo ser respeitados todos os direitos e deveres, sob pena de incorrer-se em perdas e danos nos termos da lei.” ¹. Além da plena reparação e integral reparação do dano, como ditame constitucional. Essa visão constitucional-civil das relações privadas é a comprovação de que estas devem ser analisadas em conjunto.
A evolução da teoria da perda de uma chance, tanto acontece à nível local como internacional. Essa teoria vem sendo aplicada as mais variadas circunstâncias, nas relações de trabalho, contratos, administrativas. Mas há dificuldade de implementação pratica, teórica, e conceitual, por existir bloqueios em demonstrar o nexo causal entre a conduta ilícita e a lesão causada, principalmente na fase processual, mas não querendo dizer que na persista no mundo real. Nos casos em que não é possível defini-lo é quantificado de acordo com o juízo de probabilidade da causalidade provada, se o julgador agir de acordo com princípio do tudo ou nada, a vítima ficaria sem ser ressarcida incorrendo num enriquecimento sem causa do agente de conduta ilícita, essa dificuldade dos tribunais de verificar se o dano é resultante de ato ilícito, veem como solução o princípio da presunção de causalidade, desta forma aduzindo que qualquer conduta ilícita seria responsabilizável. É mister, saber que se indeniza a medida do dano causado, e, não o lucro que poderia ter sido auferido se não houvesse ocorrido o lesão.
Responsabilidade civil de profissionais liberais
Observamos que uma peculiaridade na teoria da perda de uma chance é a sua incidência nos casos referentes a responsabilidade de pelas obrigações de meio, comum nas áreas de profissionais liberais, como médicos e advogados. Já que sua obrigação não é de resultado, mas de proporcionar os meios possíveis de resolverem os casos.
 ” DIREITO CIVL. CÂNCER. TRATMENTO INADEQUADO. REDUÇÃO DAS POSIBLIDADES DE CURA. ÓBITO. IMPUTAÇÃO DE CULPAO MÉDICO. POSIBLIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILDADE CIVL PELA PERDA DE UMA CHANCE. REDUÇÃO PROPRCIONAL DA INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
O STJ vem enfrentado diversas hipóteses de responsabilidade civil pela perda de uma chance em sua versão tradicional, na qual o agente frustra à vítima uma oportunidade de ganho. Nessas situações, há certeza quanto ao causador do dano e incerteza quanto à respectiva extensão, que torna aplicável o critério de ponderação característico da referida teoria par a fixação do montante da indenização a ser fixada. Precdentes.2. Nas hipóteses em que se discute erro médico, a incerteza não está no dano experimentado, notadamente nas situações em que a vítima vem a óbito. A incerteza está na participação do médico nesse resultado, à medida que em princípio, o dano é causado por força da doença, e não pela falha de tratamento.3. Conquanto seja viva controvérsia, sobretudo no direto francês, acerca da aplicabilidade da teoria d responsabilidade civil pela perda de uma chance nas situações de erro médico, é forçoso reconhecer sua aplicabilidade. Basta, nesse sentido, notar que a chance, em si, pode ser considerado um bem autônomo, cuja violação pode dar lugar à indenização de seu equivalente econômico, a exemplo do que se defende no direto americano. Prescinde-se, assim, da difícil sustentação da teoria de causalidade proporcional.4. Admitida indenização pela chance perdida, o valor do bem deve ser calculado em uma proporção sobre o prejuízo final experimentado pela vítima. A chance, contudo, jamais pode alcançar o valor do bem perdido. É necessária uma redução prorcional.5. Recurso especial conhecido e provido em parte, para o fim de reduzir a indenização fixada.”
No referido acordão, percebemos a adoção do dano o prejuízo autônomo indenizável como perspectiva do dano, e nesse caso especificamente por erro médico, onde houve interrupção no processo foi interrompido antes do final. o magistrado entende que há impossibilidade de provar o nexo causal, se foi a doença que vitimou o paciente, ou, se foi por negligencia do médico, no entanto, admite que a família se sente lesada por não ter tido a chance de sobrevivência,o paciente, indeniza-a com base na probabilidade da oportunidade perdida por contribuição do réu, configurando modalidade subjetiva. Aceitando então, a teoria da perda de uma chance como espécie autônoma de dano.
Saliento que o dever de provar a expectativa, demonstrando satisfatoriamente a certeza desta, já que o dano é incerto, é do lesado, permitindo a corte de definir um quantum indenizatório, levando em consideração o princípio da equidade e extensão do dano. Portanto, em situações em que o dano fica adstrito ao um evento aleatório anterior, o risco de existência do dano é mínimo. Como no caso “da esposa que separou-se do marido cinco semanas antes de este vir a falecer, foi-lhe recusada a obtenção de alimentos, pois constatou-se que dependia da esperança de o cônjuge vir a prestar auxílio quando vivo, e ainda, se havia a possibilidade de reconciliação” (Nuno Santos Rocha, A perda de uma chance como nova espécie de dano, p. 62). Ocasionando um duplo juízo de probabilidades.
“O único nexo causal certo e provado é o que liga o fato ilícito às oportunidades perdidas, e é este o prejuízo que vai ser reparado e como todos os prejuízos, terá de o ser integralmente.” (Nuno Santos Rocha, A perda de uma chance como nova espécie de dano, p. 68)
“No caso em que é evidente a negligência do advogado, o próprio Estatuto da OAB prevê penalidades administrativas, o que não exclui o profissional do âmbito da responsabilidade civil prevista no art. 159 do Código Civil principalmente quando age com evidente negligência, causando prejuízo ao direito de defesa de seu cliente. Caracteriza-se o dano moral quando o litigante, que tem o direito e o justo anseio de produzir a prova testemunhal que comprovadamente pretendia fazer, deixa de fazê-lo por injustificável negligência de seu advogado, que sem qualquer justificação deixa de comparecer à audiência de conciliação, deixando que ali seja proferida a sentença, apresentando o rol de testemunha somente após a data da audiência e, portanto, após a sentença, e que, além de tudo, dela não recorre, sem qualquer motivo plausível, não fazendo assim jus sequer aos honorários recebidos ou a parte deles, segundo o caso.” (TAMG – AP. 0330213-2 – Belo Horizonte – 1ª C.Cív. – Relª Juíza Vanessa Verdolim Andrade – J. 08.05.2001)”
No presente acordão discute-se a responsabilidade do advogado em caso de negligencia, pois o cliente perde a chance de concorrer no processo com os recursos da ampla defesa e do contraditório, pois que o jurista em questão perdeu prazos e deixou de inserir no processo informações deveras importantes, mitigando o direito do litigante. Além de sanção administrativa prevista pelo Estatuto da OAB, cabe ainda uma ação civil de indenização.
Dano emergente e não lucro cessante
O lucro cessante são os benefícios que o lesado deixou de alcançar pela eventualidade da conduta antijurídica, mas que não tinha direito à data da lesão, aquele é fundado em provas de certeza, a perda de chance não se consiste neste diapasão, pois que é constituído em eventos aleatórios dotados de incerteza do resultado, o dano é verificado na probabilidade de auferir certa vantagem.
A chance perdida se aproxima do dano emergente por serem institutos com características, pois que são baseados em situações de incertezas, determinado por um dano meramente eventual, ocasionando lucros hipotéticos.
A incidência da perda de uma chance no direito de família
A responsabilidade civil tem como fundamento a reparação do lesado. Crisitano Chaves demonstra em seu artigo “A teoria da perda de uma chance aplicada ao direito de família: utilizar com moderação, ser admissível, além de que já difundida em nosso país.
Um exemplo prático, sucede quando a perda de uma chance de obter alimentos futuros, por conduta comissiva ou omissiva ilicita, do agente que tem o dever de prover tal obrigação.
Trata-se de situação na qual uma mãe delibera por não revelar ao genitor a sua gravidez, optando por casar com outro homem, com quem, também, mantinha relacionamento afetivo. Somente anos após o matrimônio revela a situação aos interessados, quando, segundo a narrativa, já estavam alinhados todos os elementos caracterizadores da paternidade sócioafetiva entre o pai registral e a criança. Assim, restava frustrada a vontade do genitor em assumir a condição de pai, em todos os sentidos, em face da peculiaridade do caso e do melhor interesse da criança. (Cristiano Chaves de Faria. Op. Citada)
 Não se pode admitir que valores afetivos sejam passiveis de indenização por dano moral ou material, sem que exista um conduta ilícita que torne impossível. O afeto, amor, carinho, não é algo que se possa dar quando não seja de livre e espontânea vontade, pois são valores espirituais, inerentes ao ser humano, a liberdade que a Constituição preleciona, apenas aqueles que o detém podem decidir a quem será destinado tais sentimentos.
Considerações finais 
De fato, a perda de uma chance é uma entidade autônoma de dano, essa ideia que de eventos aleatórios que podem ser indenizáveis, não ser consolidada plenamente, até porque não está expressa no Código Civil, o que a doutrina e jurisprudência tem feito é interpretá-la a luz de dispositivos constitucionais, promovendo o processo de constitucionalização do institutos civis, e abrindo espaço na própria lei ordinária em questão para a incidência dessa nova modalidade, por meio de uma análise extensiva daquela. Contudo, temos que ter precaução na aplicação da teoria, pois os meios probatórios são escassos e fica a critério do magistrado decidir se são validos ou não.
Referências 
ROCHA, Nuno Santos. A perda de uma chance como nova espécie de dano. Ed. Almedina. 2014.
BITENCOURT, Rodrigo Sergio. O avanço da responsabilidade civil sob a ótica da perda de uma chance. R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 16, n. 62, p. 262-- 273, abr. - set. 2013
FARIA, Cristiano Chaves. A teoria da perda de uma chance aplicada ao direito de família: utilizar com moderação. Ed. Juspodvim, Rio de Janeiro. 2013. P. 83- 100.
https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=6&ved=0CEUQFjAF&url=http%3A%2F%2Fwww.editorajuspodivm.com.br%2Fi%2Ff%2Fpaginas_83_100.pdf&ei=aKVRVOHmL8ifgwSWh4LwCA&usg=AFQjCNHcByzyPEerUcPMe3VdMH7XJR9QsQ&sig2=XYLSjBDL8D4pXXGThypYrQ
http://www.conjur.com.br/2013-ago-21/gislene-costa-stj-adota-teoria-perda-chance-erro-medico
http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11316
http://siteantigo.mppe.mp.br/uploads/rH6O7jdWnS_Tr8SExUpaYQ/daWB_yK2uAML1X74qMcVTA/Res_1.254.141_-_PR.pdf
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/8849-8848-1-PB.pdf