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www.cers.com.br CARREIRAS JURÍDICAS (PCJ) 2014 Direito Administrativo Matheus Carvalho 1 *ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO* 11. Formas de Prestação da Atividade Administrativa: 15.1- DESCONCENTRAÇÃO: Atividade distribuída dentro do próprio núcleo, da própria Pessoa Jurídica. Há Hierarquia, Subordinação. Descentralização: Por Outorga: O Poder Público transfere a titularidade mais a execução do serviço. Só pode ser feita através de lei e para as Pessoas Jurídicas de Direito Público da Administração Indireta. Delegação: Transfere somente a execução do serviço, o Poder Público mantém a titularidade. Pode ser feita a qualquer um (Administração Direta, Indireta, particulares). Pode ser feita por: a) Lei (Legal): quando for para Pessoas Jurídicas de Direito Privado da Administração Indireta (Empresas Públicas, Sociedade de Economia Mista). b) Contrato (contratual): quando a delegação for para particulares (concessionárias, permissionárias, organizações sociais e todos que prestem atividade administrativa). 15.2- ADMINISTRAÇÃO DIRETA (Dec. Lei/67) Núcleo da Administração. Teoria do Mandato: O Estado transfere poderes a seus agentes através de um contrato de mandato. Não serve porque o Estado não pode manifestar vontade, portanto, não pode celebrar contrato de mandato. Teoria da Representação: O Estado é tratado como incapaz, por isso precisaria de um representante. Não serve porque, no Brasil, o Estado é responsável por seus atos e de seus agentes, não é incapaz. Teoria do Órgão ou Teoria da Imputação (Hely Lopes): Utilizada no Brasil, o agente exerce o poder, manifesta a vontade do Estado em razão de um Poder Legal, decorre de uma previsão legal. 15.2.1 - ÓRGÃO PÚBLICO: - Núcleo especializado de competências que servem para prestação de atividade administrativa. Não pode celebrar contrato. Não têm Personalidade Jurídica, por isso não tem aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Mas pode ir a juízo, desde que preenchida 02 condições (ir em busca de prerrogativas funcionais, sempre como sujeito ativo). Tem CNPJ. É possível a existência de órgão público na Administração direta e na indireta (Lei 9784/99). CLASSIFICAÇÃO: a) Quanto à Posição Estatal: A Independentes: goza de independência, está no ápice de cada um dos poderes. Ex. São as chefias de cada Poder: Presidência, Câmara Municipal. BAutônomos: Estão subordinados, diretamente ligados aos órgãos independentes. Ex. secretarias de Estado, Ministérios. C Superior: ainda tem poder de decisão, mas está subordinado aos órgãos autônomos e aos independentes. Ex. Procuradorias. DSubalterno: Não tem poder de decisão, só executa o que foi mandado pelo independente ou autônomo. Ex. zeladoria, almoxorifado. b) Quanto à Posição Estrutural: ASimples: Não tem outros órgãos agregados à sua estrutura. Ex. Gabinetes. B Compostos: tem outros órgãos agregados à estrutura. Ex. Delegacia de Ensino- Escolas ligadas. c) Quanto à Atuação Funcional: www.cers.com.br CARREIRAS JURÍDICAS (PCJ) 2014 Direito Administrativo Matheus Carvalho 2 A Singular: Composto por um único agente. Ex. presidência, governadoria. B Colegiado: Composto por vários agentes. 15.3- ADMINISTRAÇÃO INDIRETA: - Possuem Personalidade Jurídica Própria: tem aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações, é responsável pelos próprios atos e os de seus agentes. Não existe relação de hierarquia entre Administração Direta e Indireta. - Patrimônio e Recursos Próprios, autonomia técnica, financeira (decide como vai aplicar o dinheiro), administrativa. Só não tem autonomia, nem capacidade legislativa. Obs. No máximo poderá regular, complementar, disciplinar o que está previsto em lei. Formas de Controle: Interno: feito pela própria entidade da Administração Indireta. Exterior: Poder Legislativo (CPI´s e TCU); Poder Judiciário; pelos cidadãos, através da Ação Popular; Pelo Poder Executivo (supervisão Ministerial, dirigentes escolhidos pelo Ministério, receitas e despesas fiscalizadas, finalidades predeterminadas). AUTARQUIAS Conceito: Pessoa Jurídica de Direito Público que serve para prestação de atividades típicas do Estado, com autonomia administrativa, técnica e financeira, mas sem capacidade legislativa. São criadas e extintas por lei ordinária específica. Finalidade vinculada à finalidade para a qual a Lei a criou. Não são criadas para visar o Lucro. Atos e Contratos: a) Auto-Executáveis: presunção de legitimidade, imperatividade, como qualquer outro ato administrativo. b) Contrato Administrativo regido pelo dir. público, com cláusulas exorbitantes. c) Necessidade de Licitação, mesmo para contratos regidos pelo direito privado. Responsabilidade Civil : a) Conduta + Dano + Nexo (sem necessidade de comprovação de culpa ou dolo). Será Objetiva: quando houver ação por parte do Estado; Subjetiva: quando em razão de omissão do Estado, e a responsabilidade do servidor também será subjetiva. b) Obs. Se a Autarquia não tiver patrimônio, o Estado responderá de forma objetiva, subsidiariamente pelo Dano. c) Exceção: No Casos das PPP´s, a Responsabilidade do Estado é Solidária. Bens Autárquicos: São bens públicos, segue regime de bens públicos. a) Inalienabilidade Relativa: Todos os bens públicos são alienáveis de forma condicionada. Para haver alienação, há um procedimento a ser seguido: (Desafetação- Autorização Legislativa- Licitação). b) Impenhorabilidade: É vedada a penhora, o arresto (bens indeterminados), o seqüestro (bens determinados). c) Impossibilidade de Oneração: O Bem Público não pode ser objeto de Dir. Real de garantia (O Penhor e a Hipoteca são vedados). d) Imprescritíveis (prescrição aquisitiva): Bens públicos são insuscetíveis de usucapião, nem do pró-labore, nem os bens dominicais. Regime de Precatório (art.100, CF) www.cers.com.br CARREIRAS JURÍDICAS (PCJ) 2014 Direito Administrativo Matheus Carvalho 3 a) Documento através do qual, o Tribunal reconhece débito com procedência transitada em julgado. Os Precatórios constituídos até 01º de julho devem ser pagos no exercício financeiro seguinte, se existir disponibilidade orçamentária. Podem ser pagos em parcelamentos anuais (10 por ano). b) Cada Pessoa Jurídica tem a sua própria fila, cada autarquia tem uma fila própria. Obs. Alimentos: Obedecem ao Precatório, mas têm fila própria dentro da fila geral. Exceção: Há um valor de 60 salários mínimos, no qual a pessoa estará fora do precatório. Privilégios Processuais: a) Prazo para Recurso: prazo quádruplo, 60 dias. Contestação: prazo duplo, 30 dias. b) Duplo grau obrigatório de Jurisdição, reexame necessário: Se o processo não for submetido ao duplo grau obrigatório, não haverá Coisa Julgada. Regime Tributário: a) Imunidade Tributária recíproca Somente quanto aos Impostos. A Imunidade não é absoluta: Restringe-se às finalidades específicas de cada autarquia, previstas na sua lei de criação. As atividades complementares estão sujeitas aos impostos. b) Obs. Há cobrança dos outros tributos. c) Procedimento Financeiro: Lei 4320/64 (Lei de Finanças Públicas) e LC 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). d) Regime de Pessoal (EC 19 aboliu o Regime jurídico único): A Estatutário: Para titulares de cargo público (só nas Pessoas Jurídicas de Dir. Público). Preferencialmente, deve ser adotado o Regime Estatutário, de cargopúblico. B Celetista: Para titulares de emprego público. CONSELHOS DE CLASSE (OAB, CRA, CRM, CRO). Antigamente: Natureza de Autarquia. Porém, a Lei 9649/98, art.58: Conselho de Classe terá natureza de Pessoa Jurídica de Direito Privado. STF, ADIN 1717: Como os Conselhos de Classe têm como função principal o Poder de Polícia, fiscalizando as atuações profissionais, não podem ser considerados PJ de Dir.Privado. Declarou inconstitucional o art.58 da Lei 9649/98, determinando que os Cons.de Classe terão natureza de Autarquia. Concurso Público: Doutrina Majoritária entende que o concurso público é obrigatório. Foro Competente, Súm.66, STJ: Justiça Federal ou Vara da Fazenda Pública. Anuidade: Natureza Tributária, contribuição. Controle pelo Tribunais de Contas; Devem Obedecer a Lei 4320/64 (Lei de Finanças) Exceção OAB: A contribuição da OAB não tem natureza tributária; Não sofre controle do Tribunal de Contas e não deve obediência à Lei de Finanças Nacional. AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL Surgiram para conceituar as Universidades Públicas, que têm mais autonomia e liberdade. Reitor: Tem prazo certo de mandato, só sairá depois da expiração desse. São escolhidos por eleição. Não é cargo de livre nomeação, nem de livre exoneração. OBS. Banco Central: É autarquia comum, mas seu Presidente é nomeado pelo Presidente após prévia aprovação do Senado. AGÊNCIAS REGULADORAS (Espécie) a) Finalidade: Regular, Fiscalizar, Disciplinar, Normatizar determinadas atividades. Não é atividade nova, antes era exercida diretamente pelo Estado. www.cers.com.br CARREIRAS JURÍDICAS (PCJ) 2014 Direito Administrativo Matheus Carvalho 4 b) Capacidade Legislativa: Não a tem, não podendo, de tal sorte, legislar. Têm o papel de complementar as leis, com normas técnicas específicas de sua atuação. c) Regime Especial: Têm mais autonomia, Liberdade normativa, liberdade econômica e financeira. d) Nomeação de Dirigentes: Presidente nomeia com prévia aprovação do Senado. É investidura ou nomeação especial, porque depende de prévia aprovação do Senado. e) Mandato com Prazo certo e determinado: A Lei de criação de cada Autarquia de regime especial irá determinar o prazo do mandato (máximo. de 04 anos). Obs. Já há Projeto de Lei querendo uniformizar o prazo: 04 anos para todas. f) Vedação (Quarentena): Quando o dirigente sai do cargo, deve ficar 04 meses ou 01 ano (a depender da lei da autarquia especial) sem poder atuar na área de atuação da Agência Reguladora. g) Distinções: AProcedimento Licitatório: - Lei 9472/97: em contrariedade ao disposto na Lei 8666/93, cada agência teria seu próprio procedimento licitatório, previsto na sua lei de criação. Com modos específicos de Licitação (Pregão e Consulta). - STF, ADIN 1668: Se a Agência Reguladora é autarquia, terá que seguir a Lei 8666/93, deixando, entretanto, que elas tenham as modalidades específicas determinadas pela Lei 9472/97, Pregão e Consulta. - O Pregão já tem a Lei 10520/02, que o estendeu a todos os Entes, não sendo mais modalidade específica das Agências Reguladoras. Atualmente, a Consulta, que ainda não tem Lei lhe regulando, é a modalidade específica das Agências Reguladoras. B Regime de Pessoal: - Lei 9886/00: Regime Celetista, com contratação temporária. A Doutrina já dizia que o Regime da CLT só deveria ser adotado em situações excepcionais, para funções subalternas ou para contratações temporárias. -ADIN 2310, STF: Declarou que não era hipótese para contratação temporária, que é excepcional, e que, portanto, não deveria adotar o Regime Celetista. Declarou a Inconstitucionalidade das 02 regras: Regime Celetista e Contratação Temporária. - MP 155/03 Lei 10871/04: Determinou o Regime Estatutário, com concurso público, para todas as Agências Reguladoras. Os que entraram por contratação temporária sairão depois de findo o tempo do contrato. h) Exemplos de Agências: AANS; ANTT; ANTAQ; ANAC; ANP; ANA (bens públicos); ANCINE (fomento). B Autarquias: ADA (agência de desenvolvimento da Amazônia, substituiu a SUDAM), ADENE (agência de desenvolvimento do Nordeste, substituiu a SUDENE) e AEB (agencia espacial); C Serviços Sociais Autônomos: APEX, ABDI. Obs: CVM: deveria ser agência reguladora, mas é autarquia comum. AGÊNCIA EXECUTIVA: a) São Autarquias ou Fundações Públicas que precisam ser modernizadas, e para isso fazem um planejamento para reestruturação. b) Contrato de Gestão: Celebrado entra uma Autarquia ou Fundação Pública e o Poder Público. Serve para dar mais autonomia ou recurso público. Ex: Autarquia A Contrato de gestão Agencia Executiva A. www.cers.com.br CARREIRAS JURÍDICAS (PCJ) 2014 Direito Administrativo Matheus Carvalho 5 c) O título de Agência Executiva é temporário, findo o contrato de gestão, o ente que se tornou agência executiva temporariamente voltará a ser autarquia ou fundação pública. Ex. de ag.executiva: INMETRO. d) Liberdade Específica (só para agências executivas): Art.24, par.único, Lei 8666/93: Dispensa de Licitação. Regra Geral: AValor de até 10% do Convite (até R$150.000, se obras ou serviços de engenharia; até R$80.000 para os outros serviços); Blicitação dispensada (R$15.000 ou R$8.000). e) Dispensa para as Agências Executivas: 20% do Valor do Convite, ou seja, quando o valor da licitação for até R$30.000 ou R$16.000, a agência executiva estará dispensada de licitação. Essa dispensa vale também para: Sociedades de Economia Mista, Empresas Públicas e Consórcios Públicos. Só vale para as Autarquias e fundações públicas, quando qualificadas como agência executiva. FUNDAÇÃO PÚBLICA São instituídas e constituídas pelo Poder Público, fazendo parte da Administração. Obs.: Quando forem constituídas pela iniciativa privada, não serão Fundação Pública. FUNDAÇÃO PÚBLICA de DIREITO PÚBLICO: a) Natureza Jurídica: Regime de Dir. Público. É uma espécie de autarquia e faz parte da Fazenda Pública. Tem todos os privilégios e obrigações de uma autarquia. Obs. Quando o concurso falar de Fundação Pública, será a de Direito Público. FUNDAÇÃO PÚBLICA de DIREITO PRIVADO (fundações governamentais) a) Natureza Jurídica: Regime de Direito Privado, derrogado parcialmente por algumas normas de dir.público. b) Foro Competente (foro privativo): Justiça Federal ou Vara da Fazenda Pública. c) Privilégio Processual: Não tem prazo especial, porque não faz parte da Fazenda Pública. d) Tem sua Criação autorizada por Lei Ordinária; Lei Complementar deve determinar a finalidade das fundações públicas de dir.privado. e) OBS: Celso Antonio entende que não há essa divisão. Segundo ele, quando se fala em Fundação Pública, todas elas são de Direito Público. EMPRESAS PÚBLICAS: a) Pessoa Jurídica de Direito Privado; Podem prestar serviço público ou explorar atividade econômica; sua criação autorizada por lei. b) Têm capital exclusivamente público: Pode ser capital de vários entes da federação. Entretanto, não poderá haver capital de uma Sociedade de Economia Mista investido na Empresa Pública, do contrário ela perderá esse status. c) Tem livre Constituição: Pode ser constituída por qualquer atividade empresarial. d) Têm Foro Privativo: Justiça Federal ou Vara da Fazenda Pública. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: www.cers.com.br CARREIRAS JURÍDICAS (PCJ) 2014 DireitoAdministrativo Matheus Carvalho 6 a) Pessoa Jurídica de Direito Privado; Podem prestar serviço público ou explorar atividade econômica; Criação autorizada por lei. b) Têm Capital Misto: O Capital do Ente Público deve ser a maioria do capital votante. Devem ser constituídas, obrigatoriamente, como Sociedades Anônimas. c) Não têm foro privativo: São julgadas na Justiça Estadual. d) FINALIDADES: A Prestar Serviço Público: Quando forem prestadoras de serviço público, haverá prevalência do Dir.Público sobre o Dir.Privado. B Explorar Atividade Econômica: Quando forem exploradoras de atividade econômica, haverá prevalência do regime de Dir.Privado, com alguma influencia do Dir.Público. obs: Art.173, CF (Hipóteses em que o Estado pode Explorar Atividade Econômica): 1. Quando for necessário aos imperativos da Segurança Nacional. 2. Quando houver interesse coletivo, conforme o definido em lei. C Terão estatutos próprios definidos na lei que autorizou sua criação. e) REGIME JURÍDICO das EMPRESAS ESTATAIS: A 1ª Regra: LICITAÇÃO: 01. Quando for Prestadora de Serviço Público: Obedecerá à Lei 8666/93. 02. Quando Exploradora de Atividade Econômica: Podem ter estatuto próprio, que regerá o procedimento licitatório de cada Pessoa Jurídica. Entretanto, até hoje, não há estatuto. Assim, deverão obedecer à Lei 8666/93. Dispensa e Inexigibilidade (Arts.24 e 25 da Lei 8666/93). BFALÊNCIA: 01. Antes: Se prestadoras de serviço público não estavam sujeitas à falência; Se exploradoras de atividade econômica Estavam sujeitas à falência. 02. Agora (Lei de Falências, 11101/05, art.2º): Empresas Públicas e Sociedades de Economia mista, sejam exploradoras de atividade econômica, sejam prestadoras de serviço público, não estão sujeitas à falência. 03.Obs: A doutrina critica tal orientação, dizendo que as exploradoras de atividade econômica devem estar sujeitas à lei de falências, já que estão muito próximas do Dir.Privado. C RESPONSABILIDADE CIVIL: 01. Prestadoras de Serviço Público (Art.37, par.6º, CF): A responsabilidade será objetiva, de regra. E a responsabilidade do Estado será subsidiária e objetiva. 02. Exploradoras de Atividade Econômica: A Responsabilidade civil delas será regida pelo Direito Civil, que determinará os casos em que a responsabilidade será objetiva ou subjetiva. E o Estado não responde subsidiariamente. D REGIME TRIBUTÁRIO: 01. Regra Geral: As Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista não têm imunidade tributária recíproca e privilégios não extensíveis à iniciativa privada. 02. Exceção: Quando o bem e as atividades estiverem vinculadas à prestação do serviço público, terão imunidade tributária. 03. Empresa dos Correios e Telégrafos: Exerce atividade exclusiva e indelegável do Estado (serviço postal), por isso é tratado com Fazenda Pública. Goza de imunidade tributária recíproca; Tem privilégios processuais (prazos diferenciados); Os seus bens públicos são impenhoráveis, não oneráveis, impenhoráveis e imprescritíveis; Estão sujeitas ao regime de precatório.Obs. Isso não vale para as franquias privadas da Empresa. www.cers.com.br CARREIRAS JURÍDICAS (PCJ) 2014 Direito Administrativo Matheus Carvalho 7 E REGIME DE BENS: 01. Regra Geral: São penhoráveis. Mas são imprescritíveis, sempre. 02. Obs. José dos Santos C. Filho entende que só os bens das Pessoas Jurídicas de Dir.Público são bens públicos, ou seja, os bens das entidades governamentais não são bens públicos. 03. Maioria da Doutrina: Os bens públicos são todos aqueles pertencentes às Pessoas Jurídicas de Direito Público e os diretamente ligados à prestação do serviço público nas entidades governamentais, concessionárias, permissionárias e autorizatárias. Neste ultimo caso, os bens seguirão as regras dos bens públicos. F REGIME DE PESSOAL: 01. Celetista: Titular de Emprego (Não é emprego público. Este e o cargo público são exclusivos das PJ´s de Dir.Público). Equiparam-se aos servidores em alguns aspectos: - Exigência de concurso público; - Sujeitos às regras de vedação de acumulação; - Respondem por Improbidade (lei 8429/92) de cargo, emprego e função pública; - São funcionários Públicos para fins penais; - Estão sujeitos aos remédios constitucionais; - Teto Remuneratório: Estarão sujeitos ao teto do STF se a Empresa Pública ou a Sociedade Economia Mista receberem ajuda do Estado para o custeio; Se não receberem ajuda para custeio, não estão sujeitos ao teto. - Dispensa do empregado: Para maioria da doutrina, a dispensa do empregado só poderá ser realizada motivadamente, após processo administrativo disciplinar com contraditório. Porém, TST Súmula 390, orientação jurisprudencial Não há necessidade de motivação para dispensa dos empregados, já que os mesmos não gozam de estabilidade. Também não há necessidade de processo administrativo. ENTES DE COOPERAÇÃO (Entes Paraestatais) São entes paraestatais, Pessoas Jurídicas de Direito Privado que não fazem parte da Administração pública, mas que cooperam com o Estado na consecução de alguns fins públicos. 01º Setor (Estado); 02º Setor (Mercado); 03º Setor (ONG´s), alguns dos entes de cooperação são ONG´s; 04º Setor (Economia Informal). Não têm fins lucrativos e servem para ajudar o Estado na prestação de um serviço público ou no fomento de uma atividade. SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO (Sistema “S”, SEBRAE, SENAT, SESC, SESI). a) Privilégios: Recebem recursos orçamentários. Têm capacidade tributária. São beneficiárias da Parafiscalidade. b) Sujeitas às regras de licitação da Lei 8666/93 e à fiscalização do Tribunal de Contas. c) Obs: APEX e ABDI são agências com natureza de Serviço Social Autônomo. ORGANIZAÇÃO SOCIAL a) Lei 9637/98: As Organizações Sociais servem para prestação de serviços públicos, serviços estes que estão listados nesta Lei. Ex.: meio-ambiente; pesquisa; saúde; desenvolvimento tecnológico. b) As Organizações Sociais surgiram como órgãos públicos extintos, que foram transformadas em Pessoas Jurídicas de Direito Privado denominadas Organização Social. c) Criação das Organizações Sociais: Celebração do Contrato de Gestão: É o vínculo jurídico das Organizações Sociais o Estado (“entidade fantasma” segundo Maria Sylvia, já que 01º celebra-se o contrato de gestão, para que depois as Organizações Sociais existam no mundo jurídico). www.cers.com.br CARREIRAS JURÍDICAS (PCJ) 2014 Direito Administrativo Matheus Carvalho 8 d) A empresa não precisa existir no mundo jurídico, nem ter experiência prévia no ramo em que for atuar para que celebre o contrato de gestão. Ato Administrativo Discricionário do Ministério do Planejamento e Gestão, após a celebração do contrato de gestão, dá o status de Organização Social. e) Controle/ Licitação: Art.24, inc.24 da Lei 8666/93: Dispensa a Administração de licitar com as Organizações Sociais quando o contrato a ser firmado for decorrente de contrato de gestão. Entretanto, as Organizações Sociais estão sujeitas às regras de licitação. Estão sujeitas ao controle do Tribunais de Contas, já que podem receber dotações orçamentárias, cessão de servidores públicos e receber bens públicos. Ex. Instituto de matemática pura e aplicada. OSCIP - ORGANIZAÇÕES da SOCIEDADE CIVIL de INTERESSE PÚBLICO a) Lei 9790/99: Diferenças para as Organizações Sociais: A A Pessoa Jurídica precisa existir no mundo jurídico no mesmo ramo de atividade, há pelo menos 01 ano, para tornar-se umaOSCIP. B O Vínculo jurídico com o Estado é o Termo de Parceria, que tem natureza de contrato administrativa, segundo parte da doutrina. C Regra Geral: Não há cessão de servidores, não há transferência de bens públicos, nem dotação orçamentária (não participa diretamente do orçamento, mas recebe recursos públicos via depósito bancário). D Estão sujeitas às regras de licitação e ao controle dos Tribunais de Contas. E O Conselho de Administração da OSCIP deve ser formado por particulares, diferentemente das Organizações Sociais, onde os Conselhos de Administração e Fiscal podem ser compostos por servidores públicos. F Obs: O que tem ocorrido é que a Administração contrata as OSCIP´s para, via de regra, burlar o concurso público, já que os empregados das OSCIP´s não necessitam de concurso. ENTIDADES DE APOIO (pouco importantes). a) Constituição As entidades de apoio podem ser constituídas como Fundação, Associação ou Cooperativas, criadas por servidores públicos com a finalidade de melhor desenvolver suas atividades. b) Funcionam ao lado das Universidades Públicas e hospitais públicos. São fundações privadas que atuam com a estrutura e o dinheiro do Estado. Vínculo Jurídico: Convênio celebrado com a universidade. Ex. As entidades de apoio fazem convenio com a universidade pública para organizarem uma pós-graduação, da qual se poderá cobrar mensalidade. c) Lei 8958/94: Entidades de apoio que atuam junto às Universidades Públicas. Quanto às outras entidades ainda não há legislação.
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