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ROTEIRO DE CURSO 2010.1 PRÁTICA JURÍDICA III Professor: José Arthur Diniz Borges Sumário PRÁTICA JURÍDICA III Aula I–Formatação de Pareceres Jurídicos ....................................................................................... 3 Aula II–Formatação de Petições na Via Administrativa ................................................................... 9 Aula III–Petição do Mandado de Segurança ................................................................................. 26 Aula IV–Petição Judicial do Habeas Data..................................................................................... 38 Aula V–Petição da Ação Popular .................................................................................................. 45 Dicário de Direito Administrativo ............................................................................................... 55 PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 3 AULA I–FORMATAÇÃO DE PARECERES JURÍDICOS I–INTRODUÇÃO não existe uma única fórmula ou paradigma para a formulação de parecer jurídico. O importante é que tais regras que serão descritas abaixo possam servir como uma diretriz. Quanto às petições iniciais na via judicial seguem regras formais explicitadas no CPC (Código de Processo Civil) e leis especiais (ritos especiais). Já as petições na via administrativa seguem atualmente o rito previsto nas leis de processo administrativo a serem elaboradas por cada ente federativo, como por exemplo, na área federal a Lei 9784/99, embora o princípio do formalismo moderado seja utilizado nesta via. II – REGRAS GERAIS Essas regras servem tanto para a elaboração de pareceres como para forma- tação de petições na via administrativa ou judicial: 1) Judicialização dos fatos: da narrativa dos fatos ou do problema le- vado à baila (o caso concreto apresentado no exame da ordem ou na vida real) procurar identifi car qual a natureza jurídica ou questão (ões) jurídica (s) apresentada (s), ou seja, tentar judicializar os fatos, transformando-os em um problema jurídico buscando enquadrar no direito público ou privado as situações apresentadas. 2) Levantamento da quantidade de questões ou indagações a serem respondidas: selecionar no problema apresentado, quantas questões jurídicas deverão ser respondidas por quem lhe indagou. Quantas questões foram pedidas na prova da OAB ou no caso concreto (1, 2, 3...) a fi m de serem apreciadas para apresentação das respectivas respostas e abordagem jurídica obrigatória. Deixar de responder to- das as indagações tira pontos ou demonstra falhas formais ou pior pode deixar a impressão de desconhecimento do mérito da resposta daquela questão específi ca não respondida. De toda maneira se vá- rias questões foram formuladas e você deixou uma ou algumas sem resposta houve falha e pontos serão perdidos. 3) Utilize uma linguagem jurídica no conteúdo e compreensível: procure observar se aquele que vai ler a peça (a pessoa a quem é endereçada a peça, a banca da OAB, por exemplo) entende o que PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 4 foi escrito, ou seja, se existe um silogismo no desenvolvimento das idéias concatenadas. Os argumentos jurídicos foram desenvolvidos dentro de uma lógica jurídica, ou seja, os fatos ou as questões postas foram enquadradas dentro dos dispositivos constitucionais e legais pertinentes à luz do princípio da subsunção. Utilize se necessário da analogia, explicite súmula ou jurisprudência. Não deixe de ex- teriorizar a norma jurídica (os artigos constitucionais e legais) que se valeu para responder as questões, já que a consulta aos Códigos é livre, e mais, se lembrar de uma Súmula ou jurisprudência não deixe de citá-la. Use um palavreado técnico jurídico que um leigo não utilizaria, mas não exagere ao ponto de fi car obscuro para quem lê mesmo sendo da área. 4) Revise o português: faça uma boa revisão gramatical da escrita III – REGRAS ESPECÍFICAS SOBRE PARECER JURÍDICO Estrutura: 1- Preâmbulo 2- Ementa 3- Relatório – síntese do caso - Individualização do interessado - Resumo dos fatos e fundamentos - Questões a serem respondidas 4- Fundamentação - Parágrafos teses - Ordem de enfrentamento das questões - Redigindo o parecer 5- Conclusão - fecho Preâmbulo – é requisito essencial com a indicação do numero da peça se for o caso, do interessado, do órgão originário e do objeto pleiteado. Ementa – fi gura facultativa que constitui um resumo das questões decidi- das no parecer como importante meio de visualização da apreciação realizada à luz dos fatos e do direito. A ementa se traduz no resumo dos fatos levados, teses apontadas e os princípios expostos no parecer, proporcionando ao leitor a antecipação da manifestação criada para regular o caso concreto. A ementa é formada por duas partes: verbetação e dispositivo. A verbetação é a seqüência lógica de palavras, isto é, são chavões ou expressões que indicam as questões PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 5 analisadas e ponderadas no parecer. O dispositivo é a ponderação conclusiva estabelecida pelo parecerista para regular um caso concreto. Relatório – é um resumo abreviado dos fatos visualizados no requerimento inicial ou na questão, assim como nos documentos juntados, extraindo do feito os aspectos mais importantes, fazendo relação acerca das questões submetidas à opinião. É a narração ou descrição escrita, ordenada e mais ou menos minuciosa, daquilo que se viu, ouviu ou observou perante o processo em estudo. Não é ne- cessário que o relatório seja indicado com todos os argumentos colecionados pelos interessados. O importante é que se destaque o objeto do pedido, o fundamento fático e jurídico e no que consiste a viabilidade ou inviabilidade do manifesto. Fundamentação – é onde se enfrenta as questões trazidas pelos interessa- dos, sempre do geral para o específi co, analisando toda a matéria colocada para o parecerista. Por isso é importante num rascunho destacar as questões formuladas para enfrentá-las. O objetivo é demonstrar a tese com argumen- tos necessários para a condução à sua conclusão, fi rmando a discussão dos pontos controvertidos, a adequação dos fatos às normas jurídicas aplicadas e a necessidade do pleno convencimento. O mais indicado é identifi car as teses a serem enfocadas. Cada tese ou ponto ou questão pedida pode ser desenvol- vida em um ou mais parágrafos destacando as mesmas em caixa alta. Evitar palavreado atécnico, coloquial, o uso de doutrina abstrata, ou seja, a doutrina deverá interagir com o caso concreto apresentado na questão, ou seja, é muito comum o erro de apresentar doutrina para solucionar a questão de forma genérica, abstrata e impessoal (até pode a doutrina ser apresentada inicialmente de forma genérica, mas necessariamente durante a fundamen- tação terá de interagir com o que foi perguntado). Ao responder a questão apresentada procure inicialmente a resposta na Constituição Federal e depois nas leis, ou seja, primeiramente comece a responder fazendo, se possível, uma abordagem constitucional e depois desça para as leis e outros atos normativos que servirão de paradigma para a solução. O ideal é citar junto com a resposta os artigos, os dispositivos constitucionais e legais que solucionam a questão. Para fi nalizar em conjunto com tais dispositivos aborde e transcreva a doutri- na jurídica, a jurisprudência dominante, pertinentes e correspondentes para solução do problema apresentado (não esquecer de resolver todas as questões jurídicas requeridas); se lembrar de Súmulas cite- as porque com certeza fun- damentará ainda mais sua resposta e será valorada na hora da correção. Conclusão: (Fecho) é a fase de fi nalização do parecer com a exteriorização do resumo das soluções jurídicas para cada questão perguntada ( não pode fi car no “meio do muro”, evite expressões que denotamincerteza ou con- trovérsia quanto ao seu pensamento jurídico como por exemplo, “em tese”, “acho” e outras... Se o parecer estiver subordinado à homologação da autori- dade superior use as seguintes expressões : a) é o parecer, sob censura; b) é o PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 6 parecer à superior consideração; c) à suprema e fi nal deliberação. Trata- se de um rol exemplifi cativo à critério de cada parecerista. Observação: não esquecer de fazer uma boa revisão do português apresen- tado. Inicie com o termo consulente “Trata- se de parecer em que o consu- lente...” e termine com a expressão “ É o parecer” Referência bibliográfi ca: Técnica de Parecer–Pedro Durão – Especial para Procuradores e Concursos Públicos – Editora Juruá II – PEÇA PROCESSUAL QUESTÃO 1 Empresa pública alega a impossibilidade de serem penhorados seus bens por estar equiparada à Fazenda Pública e, conseqüentemente, gozando dos mesmos privilégios da Administração Pública direta–tais como: impenhora- bilidade dos seus bens e rendas e pagamento dos débitos mediante precató- rios. Particular lhe procura em seu escritório de advocacia pretendendo um parecer jurídico que servirá para futuro ajuizamento de ação de execução, fundada em título extrajudicial, de posse de sua empresa privada, em face da referida empresa estatal, requerendo a penhora de tantos bens quanto neces- sários para a cobertura do quantum exeqüente. Como o Sr como advogado elaboraria o conteúdo de tal parecer. Resposta: 1 – RELATÓRIO O presente parecer jurídico visa responder a indagação se empresa públi- ca pode alegar equiparação jurídica à Fazenda Pública (Administração Pú- blica Direta) e consequentemente gozar dos mesmos privilégios outorgados as mesmas, particularmente a impenhorabilidade dos seus bens e rendas e pagamento dos débitos mediante precatórios, e com isso se furtar de futura penhora de seus bens por força do ajuizamento de ação de execução fundada em título extrajudicial. 2- FUNDAMENTAÇÃO A regra geral é que o Estado por personifi car o interesse da sociedade (o interesse público) pode receber da CF e das Leis prerrogativas públicas PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 7 desigualando-o em face dos particulares, ou seja, se um ente ou entidade tiver personalidade jurídica de direito público pode receber tratamento dife- renciado na lei sem que haja ofensa ao princípio da isonomia (art. 5º caput da CF/88) justamente porque tal princípio se materializa na máxima de que faz- se isonomia quando se trata desigualmente pessoas desiguais, como é o caso do Estado (é evidente que tais prerrogativas é nos temos e limites da lei e desde que voltadas e amoldadas para a concretização dos valores e princípios constitucionais). Ocorre que o Estado nem sempre se personifi ca em pes- soas jurídicas que tenham personalidade jurídica de direito público podem excepcionalmente se personifi carem em pessoas jurídicas de direito privado e nesse caso podem ou não receber tais privilégios. As estatais com persona- lidade jurídica de direito privado são as denominadas empresas públicas e sociedades de economia mista. Ambas, têm seu regime jurídico delineado no art. 173 da CF/88. Com base em tal artigo, a doutrina e a jurisprudência dominante, chegaram a conclusão de que qualquer problema jurídico envol- vendo tais entidades faz- se necessário inicialmente delinear qual o objetivo estatutário, qual a fi nalidade pública a perseguir, que levou o poder constitu- ído a autorizar, por lei, a criação tais estatais (art. 37, inciso XIX, da CF/88). Duas são as áreas que podem atuar de acordo com a Lei Maior: 1- no exer- cício de atividades econômicas em sentido estrito em regime de competição com outras empresas privadas ( ou monopólio); e 2- na prestação de serviços públicos (também em regime de competição ou monopólio). Na primeira área apontada (em regime de competição) o inciso II, do § 1º do art. 173 da CF proibiu qualquer tratamento privilegiado justamente para garantir a não concorrência desleal, por força de que tais estatais, primeiramente atuam em área própria dos particulares (iniciativa privada), e em segundo lugar se atuam em regime de competição com outras empresas privadas a outorga por lei de qualquer prerrogativa ofenderia o princípio da isonomia já que a Cons- tituição obriga que se submetam ao mesmo regime jurídico civil, empresarial, trabalhista, fi scal e tributário que se submetem tais empresas privadas ( a exceção seria se atuassem sob regime de monopólio). Já se atuam na segunda área apontada, ou seja, como prestadoras de serviços públicos a jurisprudên- cia do STF admite o uso de tais prerrogativas já que atuam em área de titu- laridade do Estado e o mais comum é em regime de monopólio, não haverá concorrência desleal até porque só a estatal presta aquele serviço público em nome do Estado. Lembremos que em tal área é negado ao particular a livre iniciativa, ou seja, só podem prestar serviços públicos como regra geral, se participarem de licitação pública prévia e vencendo- a receberem o título de concessionário ou permissionário daquele serviço público, que foi descentra- lizado e delegado pelo ente titular o Poder Concedente. Portanto, chega- se a conclusão que, em face da questão apresentada não se ter o fi m, o objetivo estatutário de tal empresa pública, o que conduziria a delimitarmos a área de PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 8 atuação, pode haver 2 soluções: se tal empresa pública tem como fi nalidade o exercício de atividade econômica em regime concorrencial com outras em- presas privadas (intervenção direta do Estado na ordem econômica), o inciso II, do parágrafo 1º, do art. 173, da CF/88, prescreve que observará mesmo regime jurídico das empresas privadas, ou seja, não pode gozar de nenhum privilégio ou prerrogativa não extensível as empresas concorrentes privadas, e nesse caso caberia a penhora de seus bens e a mesma não poderia se valer do precatório para se furtar ao pagamento direto e imediato de seus débitos. Ao contrário, se fosse prestadora de serviço público (em regime de monopólio), em face de que atua em área de titularidade do Estado, e por força dos prin- cípios administrativos específi cos dessa área, particularmente o princípio da continuidade do serviço público, poderia sim gozar de tais privilégios à luz da jurisprudência dominante do Egrégio STF, ou seja, não poderia ter seus bens penhorados podendo pagar seus débitos pelo regime especial e privilegiado do precatório. 3-CONCLUSÃO Finalizando sugiro que o consulente busque nos registros públicos a inscri- ção do estatuto jurídico de tal empresa pública que lhe é devedora e aferindo seu objeto social procure identifi car qual a área de atuação da mesma e che- gando a conclusão de que atua na área de atividade econômica, em regime de competição com outras empresas privadas, ajuíze ação de execução do título extrajudicial pertinente podendo inclusive se valer de pedido de penhora dos bens estatais (bens privados) caso a mesma não pague voluntariamente os dé- bitos executados. Caso contrário se atuar como prestadora de serviço público pode sim se valer da equiparação alegada na questão posta. É o parecer. DATA ADVOGADO FULANO DE TAL PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 9 AULA II–FORMATAÇÃO DE PETIÇÕES NA VIA ADMINISTRATIVA I – ASPECTOS DOUTRINÁRIOS 1- Introdução O exercício do direito de petição na via administrativa se instrumentaliza via requerimentos administrativos, reclamações administrativas, impugnações admi- nistrativas, recursos administrativos basicamente. Essas petições necessariamente fazem defl agrar, instaurar processos administrativos dentro das repartições pú- blicas envolvidas e competentes (similares ao processo judicial, contendo capa, número do processo, o objeto, o nome do advogado, etc). Nos últimostempos tais petições inaugurais, assim como, os atos subseqüentes dentro do processo ad- ministrativo instaurado passaram a ter algumas regras formais pré-determinadas em Leis de Direito Administrativo, embora a informalidade do conteúdo da re- dação continue a ser admitida. Tais Leis regulam o processo administrativo no âmbito da Administração Pública direta e indireta, incluindo a Administração Pública dos demais Poderes, ou seja, também junto ao Poder Legislativo, Judici- ário, inclusive abarcando também o Ministério Público, a Defensoria Pública e o Tribunal de Contas, quando no exercício de função administrativa: Lei 9784/99, Processo Administrativo no âmbito federal (União) Lei 5427/2009, Processo Administrativo no âmbito do Estado do RJ Obs: em face da autonomia federativa, cada Estado – membro poderá criar e instituir por lei o rito do processo administrativo no seu âmbito. Ressalte- se ainda, que nessa via não é obrigatória a defesa técnica por meio de Advogado constituído podendo a própria parte interessada , o pe- ticionário (cidadão, empresa, ou mesmo o servidor) redigir a peça, a petição administrativa a ser protocolizada nas repartições públicas pertinentes e com- petentes (Lei 9784/99, art. 3o inciso IV–Lei 5427/2009–RJ, art. 3o inciso IV) (vide Súmula Vinculante Nr. 5 do STF). 2- Desenvolvimento 2.1- Conceitos Direito de petição (gênero) (Art. 5º, XXXIV, alínea a da CF) exercitado junto à própria Administração (órgão administrativo – repartição pública) PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 10 cujas espécies na via administrativa são: requerimento administrativo, recla- mação administrativa, impugnação administrativa, recurso administrativo, revisão administrativa, etc. Obs: o termo direito de petição também pode ser aplicado quando se recorre a via judicial, porém na prática fala- se em direito de ação para a via judicial ( petição inicial) e direito de petição quando se deseja ir a via administrativa através das espécies nominadas. Reclamação administrativa–é a oposição expressa a atos ou omissões da Administração Pública que afetem direitos ou interesses legítimos do admi- nistrado. O direito de reclamar é amplo e se estende a toda pessoa física ou jurídica que se sentir lesada ou ameaçada de lesão pessoal ou patrimonial por atos ou fatos administrativos (incluindo omissões administrativas). Tal direi- to, se não tiver outro prazo fi xado em lei, extingue-se em um ano, a contar da data do ato ou fato lesivo que rende ensejo à reclamação (Dec. 20.910, de 6.1.32, art. 6°). Para alguns a reclamação envolve apenas impugnações gené- ricas sobre má prestação de serviços públicos sem se preocupara em individu- alizar o agente público causador do dano por ação ou omissão administrativa. Obs: não se confunde com a Representação já que essa é individualizada e recai sobre reclamação em face de um servidor qualifi cado na petição. Requerimentos administrativos – o objeto dessa petição proposta por particular ou servidor em face da Administração Pública é requerer algum direito ou o exercício de alguma atividade que dependa de autorização ad- ministrativa, como por exemplo, requerimento pleiteando período de férias, ou o gozo de licenças administrativas por servidores públicos, requerimento pleiteando porte de arma. Impugnação Administrativa – exame de petição proposta por particular ou servidor em face de um ato ou decisão administrativa que recaiu sobre seu patrimônio e que em tese está insatisfeito Recursos Administrativos – Reexame de decisão interna, por uma auto- ridade superior aquela que proferiu a decisão desfavorável ao recorrente (já houve uma decisão de primeira instância administrativa desfavorável ao re- corrente, provavelmente em face de uma impugnação anterior tomada em processo administrativo instaurado de ofício ou por provocação, ou seja, gerado de uma prévia impugnação administrativa). O reexame cabe tanto em razões de legalidade ou de mérito equipara-se a uma decisão de segunda instância administrativa (artigos 56 a 64 da lei 9784/99). Regra geral são inominados. Obs: Pedido de reconsideração: também seria um recurso se se admitir conceituar recurso como reexame de decisão tomada, independente do nível hierárquico de quem vai reexaminar a questão, o pedido de recon- sideração é endereçado e decidido pela própria autoridade que emanou a decisão desfavorável ( . Revisão Administrativa (Revisão do Processo Administrativo) – equipara- se a uma ação rescisória ou revisão criminal só que na via administrativa – é PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 11 também um reexame de decisão interna, mas que já fez coisa julgada admi- nistrativa. Na verdade não se quer anular a decisão, não houve ilegalidade alguma da decisão tomada em última instância administrativa, na verdade FATOS NOVOS, PROVAS NOVAS DESCONHECIDOS à ÉPOCA DO JULGAMENTO que comprovem o injustiça da última decisão administra- tiva tomada vão gerar uma nova decisão só que com nova fundamentação jurídica baseada nesses novos fatos ou novas provas apresentadas. Pode ser requerida a qualquer tempo e regra geral só é cabível para modifi car decisões tomadas em processos sancionatórios (anular ou atenuar sanções administra- tivas aplicadas) que decorrem do poder de polícia ou disciplinar, e nesse caso não cabe a reformatio in pejus–(na área federal, Lei 9784/99 art. 65 e Lei 8112/90, Art. 174) (na área estadual RJ, arts 64 e 65 da Lei 5427/2009) 2.2 – Principais artigos da Lei 9784/99 (esta lei regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal – Administração Pública direta e indireta) Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fi ns da Administração Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administra- ção, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: I–ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão faci- litar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; II–ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; III–formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; IV–fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obriga- tória a representação, por força de lei. CAPÍTULO III DOS DEVERES DO ADMINISTRADO Art. 4o São deveres do administrado perante a Administração, sem preju- ízo de outros previstos em ato normativo: I–expor os fatos conforme a verdade; II–proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; III–não agir de modo temerário; IV–prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 12 CAPÍTULO IV DO INÍCIO DO PROCESSO Art. 5o O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado. Art. 6o O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admiti- da solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados: I–órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; II–identifi cação do interessado ou de quem o represente; III–domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações; IV–formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos; V–data e assinatura do requerente ou de seu representante. Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebi- mento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas. Art. 7o Os órgãos e entidades administrativas deverão elaborarmodelos ou formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equi- valentes. Art. 8o Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário. CAPÍTULO VIII DA FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS DO PROCESSO Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma de- terminada senão quando a lei expressamente a exigir. § 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em verná- culo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável. § 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de fi rma somente será exi- gido quando houver dúvida de autenticidade. § 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo. § 4o O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas. Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já ini- ciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração. Art. 24. Inexistindo disposição específi ca, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior. PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 13 Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o do- bro, mediante comprovada justifi cação. Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientifi cando-se o interessado se outro for o local de realização. CAPÍTULO IX DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo adminis- trativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências. § 1o A intimação deverá conter: I–identifi cação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa; II–fi nalidade da intimação; III–data, hora e local em que deve comparecer; IV–se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar; V–informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento; VI–indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes. § 2o A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quan- to à data de comparecimento. § 3o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a cer- teza da ciência do interessado. § 4o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domi- cílio indefi nido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação ofi cial. § 5o As intimações serão nulas quando feitas sem observância das pres- crições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado. Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado. Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse. CAPÍTULO X DA INSTRUÇÃO Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 14 § 1o O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo. § 2o Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes. Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos. Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem pre- juízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo pro- cesso ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da toma- da da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresenta- ção de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fi m, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento. Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão com- petente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão. Art. 40. Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessa- do forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fi xado pela Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo. Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar- se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fi xado. Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá mo- tivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado. Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográfi cas dos dados e documentos que o integram, ressalvados PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 15 os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem. Art. 47. O órgão de instrução que não for competente para emitir a deci- são fi nal elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justifi cada, encaminhando o processo à autoridade competente. CAPÍTULO XVI DOS PRAZOS Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientifi cação ofi cial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento. § 1o Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal. § 2o Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo. § 3o Os prazos fi xados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês. Art. 67. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem. CAPÍTULO XVII DAS SANÇÕES Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa. CAPÍTULO XVIII DAS DISPOSIÇÕES FINAIS Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei. 2.3 – Principais artigos da Lei 5427/2009 – regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública do Estado do RJ – (Administração Pública direta e indireta) Art. 1o–Esta Lei estabelece normas sobre atos e processos administrati- vos no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, tendo por objetivo, em espe- cial, a proteção dos direitos dos administrados e o melhor cumprimento dos fi ns do Estado. PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 16 § 2º Os preceitos desta Lei também se aplicam aos poderes Legislativos, Judiciários, ao Ministério Público, Defensoria Pública e Tribunal de Contas do Estado, quando no desempenho de função administrativa. CAPÍTULO II DOS DIREITOS DO ADMINISTRADO Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: I. ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão faci- litar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; II. ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos nele contidos, permitida a cobrança pelos custos da reprodução, e conhecer as decisões proferidas, na forma dos respectivos regulamentos, ressalvadas as hipóteses de sigilo admitidas em direito; III. formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; IV. fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obriga- tória a representação. CAPÍTULO III DOS DEVERES DO ADMINISTRADO Art. 4º São deveres do administrado perante a Administração, sem preju- ízo de outros previstos em ato normativo: I. expor os fatos conforme a verdade; II. proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; III. não agir de modo temerário; IV. prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. CAPÍTULO IV DO INÍCIO DO PROCESSO Art. 5º O processo administrativo pode iniciar-se de ofício, a Requeri- mento, Proposição ou Comunicação do administrado. Art. 6º A petição inicial, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulada por escrito e conter os seguintes elementos essenciais: I. entidade, órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; II. identifi cação do requerente ou de quem o represente; III. domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações; IV. formulação do pedido, da comunicação, ou da proposição, com expo- sição dos fatos e de seus fundamentos; V. data e assinatura do requerente ou de seu representante. PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 17 §1º É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de pe- tições, devendo o servidor orientar o requerente quanto ao suprimento de eventuais falhas. §2º Constatada a ausência de algum dos elementos essenciais do reque- rimento pela autoridade competente para o julgamento ou para a instrução, será determinado o suprimento da falta pelo requerente, concedendo-se, para tanto, prazo não inferior a 24 (vinte e quatro) horas úteis nem superior a 10 (dez) dias úteis, a contar da correspondente comunicação, sob pena de arqui- vamento, salvo se a continuação do feito for de interesse público. §3º A Proposição será apreciada conforme critérios de conveniência e oportunidade da Administração, segundo as prioridades defi nidas pelas au- toridades competentes. §4º A renovação de pedidos já examinados, tendo como objeto decisão administrativa sobre a qual não caiba mais recurso, caracterizando abuso do direito de petição, será apenada com multa de 100 UFIR-RJ (cem unidades fi scais de referência do Rio de Janeiro) a 50.000 UFIR-RJ (cinqüenta mil unidades fi scais de referência do Rio de Janeiro), observando-se, na aplicação da sanção, de competência do Secretário de Estado ou da autoridade máxima da entidade vinculada, a capacidade econômica do infrator e as disposições desta Lei relativas ao processo administrativo sancionatório. Art. 7º Os órgãos e entidades administrativas deverão elaborar modelos ou formulários padronizados, visando a atender hipóteses semelhantes. Art. 8º Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser formulados em um único requerimento, salvo se houver preceito legal em contrário ou se a aglutinação puder prejudicar a celeridade do processamento. CAPÍTULO VIII DA FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS DO PROCESSO Art. 19 Os atos do processo administrativo não dependem de forma deter- minada senão quando a lei expressamente a exigir. §1º Os atos do processo deverão ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização, a identifi cação e a assinatura da auto- ridade responsável. §2º Salvo imposição legal, o reconhecimento de fi rma somente será exigi- do quando houver dúvida de autenticidade. §3º A autenticação de documentos produzidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo. §4º O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e ru- bricadas. §5º A Administração Pública poderá disciplinar, mediante decreto, a prá- tica e a comunicação ofi cial dos atos processuais por meios eletrônicos, aten- PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 18 didos os requisitos técnicos exigidos na legislação específi ca, em especial os de autenticidade, integridade e validade jurídica. Art. 20. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição pela qual tramitar, salvo nos casos de urgência e interesse público relevante. §1º Poderão ser concluídos após o horário normal de expediente os atos já iniciados, cuja eventual interrupção possa causar dano ao interessado ou à Administração. §2º Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientifi cando-se o interessado se outro for o local de realização. Art. 21. Inexistindo disposição específi ca, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de quinze dias úteis, salvo justo motivo. CAPÍTULO IX DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS Art. 22. O órgão competente para a condução do processo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou efetivação de diligências. §1º A intimação deverá conter: I. identifi cação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa; II. fi nalidade da intimação; III. data, local e hora em que deva comparecer; IV. se o intimado deverá comparecer pessoalmente ou se poderá fazer-se representar; V. informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento; VI. indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes. §2º A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quan- to à data de comparecimento. §3º A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a ciên- cia do interessado. §4º No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com do- micílio indefi nido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação ofi cial. §5º As intimações serão nulas quando feitas sem observância das pres- crições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. Art. 23. O desatendimento da intimação não importa no reconhecimento da verdade dos fatos, nem na renúncia a direito material pelo administrado. Parágrafo único. O interessado poderá atuar no processo a qualquer tem- po recebendo-o no estado em que se encontrar, observado o seguinte: PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 19 I. nenhum ato será repetido em razão de sua inércia; II. no prosseguimentodo processo será assegurado o direito ao contradi- tório e à ampla defesa. Art. 24. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos. CAPÍTULO X DA INSTRUÇÃO Art. 25. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os elementos necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício, sem prejuízo do direito dos interessados de requerer a produção de provas e a realização de diligências. Parágrafo único. Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessa- dos devem realizar-se do modo que lhes seja menos oneroso. Art. 26. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem pre- juízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 33 desta Lei. Parágrafo único. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos. Art. 32. A administração pública não conhecerá requerimentos ou requi- sições de informações, documentos ou providências que: I. não contenham a devida especifi cação do objeto e fi nalidade do proces- so a que se destinam; II. não sejam da competência do órgão requisitado; III. acarretem ônus desproporcionais ao funcionamento do serviço, ressal- vada a possibilidade de colaboração da entidade ou órgão requisitante. Art. 33. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes no próprio órgão responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, a autoridade competente para a instrução, verifi cada a procedência da declaração, proverá, de ofício, à obtenção dos do- cumentos ou das respectivas cópias, ou justifi cará a eventual impossibilidade de fazê-lo. Art. 34. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada de decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. Parágrafo único. Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fun- damentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas ou manifestamente impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Art. 35. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresenta- ção de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fi m, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento. PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 20 Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão com- petente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão. Art. 36. Quando os elementos ou atuações solicitados ao interessado fo- rem imprescindíveis à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fi xado pela Administração implicará o arquivamento do processo. Art. 37. O interessado já qualifi cado no processo será intimado de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencio- nando-se data, hora e local de realização. Art. 38. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de trinta dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de prorrogação. §1º Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fi xado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, respon- sabilizando-se quem der causa ao atraso. §2º Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fi xado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dis- pensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento. §3º A divergência de opiniões na atividade consultiva não acarretará a respon- sabilidade pessoal do agente, ressalvada a hipótese de erro grosseiro ou má-fé. Art. 39. Quando por disposição de ato normativo devam ser previamente ob- tidos laudos técnicos de órgãos administrativos e estes não cumprirem o encargo no prazo assinalado, o órgão responsável pela instrução deverá solicitar laudo técnico de outro órgão dotado de qualifi cação e capacidade técnica equivalentes, sem prejuízo da apuração de responsabilidade de quem se omitiu na diligência. Art. 40. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar- se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fi xado. Art. 41. O interessado tem direito à obtenção de vista dos autos e de certidões das peças que integram o processo ou cópias reprográfi cas dos autos, para fazer prova de fatos de seu interesse, ressalvados os casos de informações relativas a ter- ceiros, protegidas por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem. Art. 42. Quando o órgão de instrução não for o competente para emitir a decisão fi nal, elaborará relatório circunstanciado indicando a pretensão de- duzida, o resumo das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justifi cada, encaminhando o processo à autoridade com com- petência decisória. CAPÍTULO XI DAS PROVIDÊNCIAS ACAUTELADORAS Art. 43. Em caso de perigo ou risco iminente de lesão ao interesse público ou à segurança de bens, pessoas e serviços, a Administração Pública poderá, motivadamente, adotar providências acauteladoras. PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 21 Parágrafo único. A implementação da medida acauteladora será precedida de intimação do interessado direto para se manifestar em prazo não inferior a 48 (quarenta e oito) horas, salvo quando: I. o interessado for desconhecido ou estiver em local incerto e não sabido; ou II. o decurso do prazo previsto neste parágrafo puder causar danos irrever- síveis ou de difícil reparação. CAPÍTULO XV DA ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO Art. 51. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode, respeitados os direitos adquiridos, revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade. Parágrafo único. Ao benefi ciário do ato deverá ser assegurada a oportuni- dade para se manifestar previamente à anulação ou revogação do ato. Art. 52. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Parágrafo único. Admite-se convalidação voluntária, em especial, nas se- guintes hipóteses: I. vícios de competência, mediante ratifi cação da autoridade competente; II. vício de objeto, quando plúrimo, mediante conversão ou reforma; III. quando, independentemente do vício apurado, se constatar que a in- validação do ato trará mais prejuízos ao interesse público do que a sua manu- tenção, conforme decisão plenamente motivada. Art. 53. A Administração tem o prazo de cinco anos, a contar da data da publicação da decisão fi nal proferida no processo administrativo, para anular os atos administrativos dos quais decorram efeitos favoráveis para os adminis- trados, ressalvado o caso de comprovada má-fé. §1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. §2º Sem prejuízo da ponderação de outros fatores, considera-se de má-fé o indivíduo que, analisadas as circunstâncias do caso, tinha ou devia ter cons- ciência da ilegalidade do ato praticado. §3º Os Poderes do Estado e os demais órgãos dotados de autonomia cons- titucional poderão, no exercício de função administrativa, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da declaração de nulidade de ato administrativo ou decidir que ela só tenha efi cácia a partir de determinado momento que venha a ser fi xado. Art. 56. O recurso interposto contra decisão interlocutória fi cará retido nos autos para apreciação em conjunto com o recurso interposto contra a decisão final, admitida a retratação pelo órgão ou autoridade administrativa, em cinco dias úteis. PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 22 Parágrafo único. Demonstrada a possibilidade de ocorrência de pre- juízo de difícil ou incerta reparação, a autoridade recorrida ou a imedia- tamente superior poderá, de ofício ou a pedido, determinar o processa- mento do recurso em autos específicos e, em sendo o caso, atribuir-lhe efeito suspensivo CAPÍTULO XVII DOS PRAZOS Art. 67. Os prazos começam a correr a partir da data da cientifi cação ofi cial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do ven- cimento. §1º Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte, se o vencimento ocorrer em dia em que não haja expediente ou se este houver sido encerrado antes da hora normal. §2º Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo. §3º Os prazos fi xados em meses ou anos contam-se de data a data. §4º Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês. Art. 68. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem. CAPÍTULO XIX DISPOSIÇÕES FINAIS Art. 75. Os processos administrativos específi cos continuarão a reger-se por legislação própria, aplicando-se-lhes os princípios e, subsidiariamente, os preceitos desta Lei. Art. 76. A Administração Pública pode, na persecução de seus fi ns e nos limites do seu poder discricionário, celebrar quaisquer contratos, consórcios, convênios e acordos administrativos, inclusive pactos de subordinação com seus órgãos ou com administrados, salvo impedimento legal ou decorrente da natureza e das circunstâncias da relação jurídica envolvida, observados os princípios previstos no art. 2o desta Lei. Art. 77. O Governador poderá editar enunciado vinculante, mediante de- creto, para tornar obrigatória a aplicação de decisão judicial defi nitiva, cujo conteúdo seja extensível a situações similares, mediante solicitação, devida- mente motivada, do Procurador-Geral do Estado. §1º O enunciado vinculante poderá ser revisto pelo Governador, a qual- quer tempo, mediante novo decreto, respeitados os direitos adquiridos. §2º A edição, revisão ou revogação do enunciado vinculante pre- visto neste artigo dependerá de manifestação prévia da Procuradoria- Geral do Estado. PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 23 II–ELABORAÇÃO DE PETIÇÃO ADMINISTRATIVA CASO CONCRETO: Por ocasião do recadastramento de barracas de ar- te-cultura na Rodoviária de Ônibus Intermunicipais, o Secretário de Estado do RJ de Ordem Pública publica em Diário Ofi cial data limite para a entrega de documentos contendo a comprovação de requisitos e exigências necessá- rias para a renovação das autorizações de uso das mesmas. Tendo em vista que o proprietário da barraca “A”, Sr Antonio, não entregou tal documentação na data exigida foi cassada unilateralmente a autorização de uso do mesmo. Procurando o Sr como Advogado o proprietário da barraca prejudicado lhe pede auxílio pois entende que somente com ordem judicial poderia ser efeti- vada a cassação desconhecendo outros motivos que em tese possam ajudá-lo a anular o ato de cassação. Como o Senhor elaboraria uma petição para a Administração Estadual. RESPOSTA: O paradigma a ser utilizado na solução do caso apresentado é a Lei 5427/2009 do Estado do RJ, particularmente o artigo 6o que trata de petição inicial na via administrativa. Esta peça pode ser qualifi cada como uma impugnação administrativa ou recurso administrativo em face de que um ato administrativo desfavorável já foi praticado, qual seja, o ato cassa- tório. É evidente que a tese apresentada pelo Sr Antonio que lhe procurou em seu escritório advocatício não será utilizada, já que um dos atributos dos atos administrativos é sua auto – executoriedade, ou seja, desnecessidade de decisão judicial prévia permitindo a prática pelo administrador do ato em questão, mas outros argumentos jurídicos serão utilizados. 1a parte – IDENTIFICAÇÃO E QUALIFICAÇÃO DO PETICIONÁ- RIO (ou de quem o representa) e INDICAÇÃO DO ÓRGÃO OU AUTO- RIDADE QUE SE DIRIGE ILUSTRÍSSIMO SENHOR SECRETÁRIO DE ORDEM PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Antonio fulano de tal, brasileiro, empresário, Identidade número tal, CPF n° tal, residente e domiciliado na rua tal, bairro tal, Rio de Janeiro – Capi- tal, CEP tal, neste ato representado por seu advogado constituído (anexo 1 – procuração) , Fulano de tal, OAB número tal,protestando desde já para receber intimações e comunicações no endereço tal (escritório do advogado), nos termos do art. 6o da Lei n° 5427/2009 do Estado do Rio de Janeiro, vem requerer a anulação do ato de cassação, de autorização de uso de bem público estadual que estava sendo usufruído pelo peticionário, praticado por V. Sa conforme argumentações abaixo. PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 24 2a parte–DOS FATOS E DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRELIMINARMENTE – DO REQUERIMENTO DA CAUTELAR Com fundamento no que prescreve o parágrafo único do art. 56 da Lei 5427/2009, requer de imediato a concessão de efeito suspensivo do ato cas- satório objeto dessa impugnação permitindo que o peticionário continue a poder praticar atos empresariais em sua barraca enquanto se analisa o mérito da presente peça. O motivo basilar de tal pleito liminar é que o peticionário só possui essa atividade empresarial e com ela sustenta sua família, ou seja, a perdurar os efeitos da cassação o autor não terá como alimentar sua família ocorrendo prejuízo de difícil reparação ademais por muitos anos vem o mes- mo exercendo tais atividades sendo surpreendido com o ato sancionatório. Art. 56. O recurso interposto contra decisão interlocutória fi cará retido nos autos para apreciação em conjunto com o recurso interposto contra a decisão fi nal, admitida a retratação pelo órgão ou autoridade administrativa, em cinco dias úteis. Parágrafo único. Demonstrada a possibilidade de ocorrência de prejuízo de difícil ou incerta reparação, a autoridade recorrida ou a imediatamente su- perior poderá, de ofício ou a pedido, determinar o processamento do recurso em autos específi cos e, em sendo o caso, atribuir-lhe efeito suspensivo. DO MÉRITO Antonio é proprietário de uma barraca e vem desenvolvendo regularmente atividade empresarial em feira de arte e cultura por muitos anos na Rodovi- ária Estadual. Ocorre que por motivo de recadastramento o Estado do RJ publicou em DO (Diário Ofi cial) data limite para que os proprietários dessas barracas entregassem documentos. Ocorre que por motivo de força maior não foi possível a Antonio apresentar os documentos até a data limite. Por força do descumprimento de tal obrigação foi cassada pelo V. Sa. ,de forma unilateral, a autorização administrativa de funcionamento de sua barraca em bem públi- co de uso especial. È evidente que o ato de cassação é ilegal já que não foram obedecidos requisitos formais para sua validade. Não houve notifi cação prévia e pessoal ao mesmo não foi possibilitado previamente ao ato, o exercício do contraditório e da ampla defesa na via administrativa. Ressalto que a cassação tem natureza jurídica de ato sancionatório que decorre do poder de polícia Não custa relembrar que com a Constituição o contraditório e ampla defesa passou também a ser obrigatório na via administrativa, CF/88, art. 5º LV, e não apenas no processo judicial como era antes da atual Lei Maior. Vale ainda realçar que com a edição da Lei 5427/2009 do Estado do RJ os processos san- cionatórios passaram a exigir formalidades descumpridas neste caso concreto como se depreende do caput do artigo 69, senão vejamos: PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 25 Art. 69. Nenhuma sanção administrativa será aplicada à pessoa física ou jurídica pela administração, sem quelhe seja assegurada ampla e prévia defe- sa, em procedimento sancionatório. Requer- se também em face do caso fortuito, qual seja, greve nos trans- portes públicos estaduais (prova anexo 2) ocorrida no dia fatal para entrega dos documentos exigidos para análise da renovação da autorização que seja remarcado em caráter excepcional novo dia para entrega de tais documentos. Protesta- se por todas as provas admitidas em direito. 3a parte – DO PEDIDO Diante dos fatos narrados requer-se inicialmente, nos termos do pará- grafo único do art. 56 da Lei 5427/2009, o pedido de efeito suspensivo ao ato cassatório que inviabilizou a continuidade do funcionamento da barraca permitindo de imediato que o peticionário possa voltar a exercer suas ati- vidades em sua barraca normalmente, enquanto se aguarda o mérito desta impugnação. Ao fi nal pede a ratifi cação da medida antecipatória, qual seja, a anulação defi nitiva do ato de cassação e fi nalmente que seja remarcado novo dia para que seja apresentado pelo autor o documento exigido para análise da renovação da autorização. Ratifi co também que quaisquer comunicações de atos deste processo sejam endereçadas no endereço deste causídico conforme supracitado na qualifi cação. Cidade, Estado, dia tal , mês tal, ano ASSINATURA DO ADVOGADO CASO 2 – TRABALHO DOMICILIAR Em face de suspeita de fraude o INSS _ Gerente Executivo da região Zona Sul do RJ determinou a suspensão unilateral de benefício previdenciário que vinha sendo regularmente usufruído por pensionista há 4 anos e 6 meses. Após 5 meses do ato de suspensão a pensionista lhe procura em seu escritório de advocacia contratando – o para na via administrativa restabelecer o bene- fício, mas desconhece os fundamentos jurídicos que em tese poderiam ser utilizados. Redija a petição para o caso? Emita também um parecer sucinto se caberia o manejo do mandado de segurança individual para sua cliente. PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 26 AULA III–PETIÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA I – ASPECTOS DOUTRINÁRIOS DO MANDADO DE SEGURANÇA – INDIVI- DUAL E COLETIVO (serão abordados os principais artigos da nova Lei 12.016–2009) REFERÊNCIA CONSTITUCIONAL e LEGAL Artigo 5°., LXIX e LXX CRFB – nova Lei 12.016- 07 de Agosto de 2009 INTRODUÇÃO o MS tem fundamento na Constituição Federal, no art. 5°, LXIX (Indivi- dual) e LXX (Coletivo) e na nova Lei 12016/2009. É utilizado para a prote- ção de direitos individuais (mandado de segurança individual) e coletivos ou individuais homogêneos (mandado de segurança coletivo), não amparados por habeas corpus ou habeas data. OBJETO Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito lí- quido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os represen- tantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades au- tárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. Obs. 1 – Conceito de direito líquido e certo Hely Lopes Meirelles apresenta o direito líquido e certo como aquele que se apresenta delimitado e pronto para ser exercido por seu titular. Logo, se sua existência for duvidosa ou se o seu exercício depender de condição indeterminada, será descabido. Esse direito líquido e certo deverá ser com- provado de plano; logo, em sede de MS a prova do ato abusivo comissivo ou omissiva deverá ser pré-constituída, ou seja, apresentada na petição inicial, cabendo ao juiz pedir informações adicionais que julgar necessárias para formar seu convencimento. Se se tratar de matéria de fato deverá o mesmo ser comprovado por documento, se se tratar de matéria exclusivamente de direito sequer é necessário prova, já que o pedido se circunscreve a mera interpretação da lei PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 27 Obs. 2–MS preventivo deverá obedecer três critérios de legitimidade: (i) realidade (demonstração de que o ato realmente será produzido); (ii) obje- tividade (a ameaça de lesão deve ser séria, não se fundamentando em meras suposições); (iii) atualidade ( a lesão é iminente). Obs. 3 – Prazo Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á de- corridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. se o ato for instantâneo – é da data da ciência de sua prática ( cancelamen- to ou anulação de todo benefício previdenciário, ou de toda remuneração) se o ato for de efeito permanente – não corre prazo decadencial já que a ilegalidade se renova dia a dia ou mês a mês (regra geral, nas relações jurídicas de trato sucessivo ou continuativas) , como por exemplo supressão de van- tagens ou verbas remuneratórias ( aqui há apenas supressão parcial de uma verba que vinha sendo recebida , mas permanecerá continuando ser recebida mas com diminuição do quantum) Obs. 4 – Princípio da subsidiariedade Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973–Código de Processo Civil. Obs. 5–Novo tipo penal: crime de desobediência por autoridade pública Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis. Obs. 5 – Prioridade de julgamento Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus. NÃO CABIMENTO a) do próprio MS Art. 1o , § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de socieda- de de economia mista e de concessionárias de serviço público Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I–de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, in- dependentemente de caução; II–de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III–de decisão judicial transitada em julgado. b) no processo do mandado de segurança Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a in- terposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 28 honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé. c) não cabimento e direito de pleitear nas vias ordinárias o pedido Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, plei- teie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. AS PARTES LEGITIMADAS NO MANDADO DE SEGURANÇA Legitimação consiste em titulação que coloca a pessoa em determinada posição jurídica, pela qual assume certa titularidade para atuar diante de ou- tra pessoa ou objeto. Legitimidade no pólo ativo: - MS individual: qualquer pessoa física ou jurídica que sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade (vide art. 1o caput) MS Coletivo: Art. 21–... partido político com representação no Congresso Nacio- nal, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados,na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, auto- rização especial. Legitimidade no pólo passivo: - Autoridade pública, seja de que categoria for e sejam quais forem as fun- ções que exerça ( art. 1o caput) Art. 1o § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de enti- dades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. Art. 2o Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada. Art. 6o ,§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. PETIÇÃO INICIAL Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autorida- PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 29 de coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. § 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, prelimi- narmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. § 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coa- tora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notifi cação. Obs. 1 – Aspectos do despacho da inicial pelo Juiz: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I–que se notifi que o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fi m de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II–que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pes- soa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; Obs. 2 – Do Indeferimento da petição inicial: Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quan- do não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. § 1o Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá ape- lação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre. DA LIMINAR Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: III–que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fun- damento relevante e do ato impugnado puder resultar a inefi cácia da medida, caso seja fi nalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fi ança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. § 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a li- minar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973–Código de Processo Civil. § 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compen- sação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassifi cação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 30 § 3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persisti- rão até a prolação da sentença. § 4o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento. § 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas nes- te artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973–Código de Processo Civil. Art. 9o As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) ho- ras da notifi cação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a represen- tação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora cópia autenticada do mandado notifi catório, assim como indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder. Obs. No MS Coletivo: Art. 22 § 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de di- reito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas. PEDIDO O pedido será a correção do ato ou omissão da autoridade. Trata-se de uma ordem à autoridade coatora no sentido de fazer ou deixar de fazer algo. O pro- vimento é preponderantemente mandamental. Poderá ter natureza desconstitu- tiva (anulação do ato); condenatória (a fazer ou não fazer algo) ou declaratória (inexistência ou existência de relação jurídica entre autor e autoridade coatora). Segundo o STF não cabe pedido de condenação em custas processuais e honorários advocatícios. COMPETÊNCIA PARA JULGAR O MANDADO DE SEGURANÇA Estipulada na Constituição Federal: STF: art. 102, I, “d”; se o ato emanar de outros Tribunais, o STF não é competente (Súmula 624 STF); STJ: art. 105, I, “b” CF; Justiça Federal: TRF: art. 108, I, “c” CF; Juízes Federais: apreciar MS con- tra atos de autoridades federais, art. 109, VIII CF II–ELABORAÇÃO DA PEÇA JUDICIAL DO MANDADO DE SEGURANÇA Exame da Ordem–3/2006 PEÇA PROCESSUAL REQURIDA O Banco Regional Estadual, sociedade de economia mista de um Estado da Federação, resolveu abrir procedimento administrativo de seleção com vis- PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 31 tas à con tratação de empresa civil para a construção da nova sede do banco. Na inexistência de lei específi ca que estabeleça o estatuto jurídico de que trata o art. 173, § 1°, inciso III, da Constituição Federal, houve por bem aplicar os dispositivos da Lei n° 8.666/1993. Na fase de habilitação, a sociedade Tijolo Construções e Engenharia Ltda. foi desclassifi cada do certame, sem a participação do preposto dessa socieda- de, sob o argumento de que ela não possuía regularidade fi scal, pois estava em dívida com o INSS–fato que a inabilitaria ao certame, nos termos do inciso IV do art. 29 da Lei n° 8.666/1993. Essa decisão, com ata lavrada em 10/8/2006, quinta-feira, foi publicada em 15/8/2006, terça-feira. No recurso administrativo endereçado à Comissão de Licitação, em 22/8/2006, terça-feira, a sociedade licitante defendeu-se, alegando que, em relação ao citado débito, já havia dado em garantia à execução fi scal uma caução integral e em di nheiro. Alegou também que a penhora não foi realizada por ser um procedimento demorado, pelo qual não deu causa, sendo esse o motivo por que não teria forne cido a certidão negativa de débito, mas apresentou a certidão positiva com efeitos de negativa. Por- tanto, somente poderia opor os embargos do devedor quando a penhora fosse decidida, o que revelaria a intenção da licitante de discutir o débito judicialmente, ação essa que não dependeria do impetrante, pois a caução havia sido feita há mais de um ano, sem que tivesse havido decisão judicial a respeito. O presidente da comissão, em 27/8/2006, após ter recebido o recurso semefeito suspensivo, não conheceu dele, sob o argumento de sua intempestivi- dade, decisão que foi publicada no dia 29/8/2006. Na qualidade de advogado da sociedade Tijolo Construções e Engenharia Ltda., re dija peça processual que contemple a medida judicial mais apropria- da para que sua constituinte possa continuar a participar do certame. PEÇA PROCESSUAL EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL, ESTADO X TIJOLO CONSTRUÇÕES E ENGENHARIA l TDA., sociedade por cotas de responsabilidade limitada, inscrita no CNPJ sob o n. ..., inscrição estadual n° ..., com sede no endereço..., CEP: ..., por seu advo- gado infra-assinado (mandato anexo), com escritório profissional sito à ..., que indica para recebimento das comunicações judiciais pertinentes, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com ful cro no art. 5°, inciso LXIX, da Constituição Federal e art. 1° da Lei n° 12016/2009, impetrar PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 32 MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL com pedido liminar de antecipação de tutela contra atos ilegais, sucessivos dos membros da Comissão de Licitação do Banco Regional Estadual e do Presidente da Comissão de Licitação, com en- dereço na sede do Banco Regional Estadual, sito à ..., pelos motivos de fato e de direito que passa a expor: I–DOS FUNDAMENTOS DE FATO A presente impetração se dirige contra atos ilegais praticados sucessivamen- te pela Comissão de Licitação do Banco Regional Estadual e pelo Presidente do re ferido órgão colegiado que culminaram na inabilitação da empresa im- petrante no procedimento licitatório instaurado pelo processo administrativo n° (doc. 1), com vistas à contratação de empresa civil para a construção da nova sede do banco. Como se observa no processo administrativo em anexo, o Banco Regional Estadual resolveu abrir procedimento administrativo de seleção com vistas à contra tação de empresa civil para a construção de sua nova sede. A empresa impetrante, competente tecnicamente para concorrer no certa- me, em plena regularidade fi scal e habilitada juridicamente, inscreveu-se no proce dimento licitatório. Na fase de habilitação, surpreendentemente, a impetrante foi inabilitada do certame em comento sem a participação do seu preposto habilitado, sob o ar gumento de que não possui regularidade fi scal, pois estaria em dívida com o INSS. Ocorre que a impetrante apresentou Certidão Positiva de Débito com Efei tos de Negativa–CPD-EN emitida pela receita previdenciária, que demonstra a regularidade de sua situação tributária. Mesmo assim entendeu a Comissão ora impetrada que a empresa não preencheu o requisito do inciso IV do art. 29 da Lei n° 8.666/1993. Eis o primeiro ato ilegal praticado pela Comissão de Licitação, que ilegalmente não aceitou a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa apresentada pela empresa. A decisão ilegal de inabilitação da empresa foi transcrita na ata da sessão pú blica lavrada em 10/8/2006, quinta-feira. A publicação, todavia, ocorreu em 15/8/2006, terça-feira. Não resignada, a impetrante interpôs recurso hie- rárquico dentro do prazo legal de cinco dias úteis, protocolado perante a Comissão de Licitação no dia 22/8/2006, terça-feira. No recurso de fl s., a sociedade licitante apresentou defesa, em que demons trou a origem do débi- to previdenciário e sua situação jurídica, comprovando que a dívida está sob pendência judicial, sendo que já deu em garantia à execução fi scal uma cau- ção integral e em dinheiro. Comprovou também que a penhora não foi rea- lizada por ser um procedimento demorado, pelo qual não deu causa. Como a empresa somente poderia opor os embargos do devedor quando a penhora fosse decidida, requereu em juízo e obteve liminarmente a Certidão Posi- PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 33 tiva com Efeitos de Negativa, apresentada para habilitação no certame como prova de regularidade fi scal, mesmo porque, como já se disse, foi oferecida e depositada caução integral em dinheiro no valor do débito. Dessa forma, comprovada a pendência judicial relativa ao débito previdenciá rio, com cau- ção prestada há mais de um ano sem que tenha havido decisão judicial a respeito, revela-se perfeitamente legal a situação fi scal da empresa, já que a certidão apresentada é sufi ciente para preencher o requisito de regularida- de fi scal. Surpreendentemente, o Presidente da Comissão de Licitação, em 27/8/2006, após ter recebido o recurso da impetrante sem efeito suspensivo, dele não conheceu, sob o argumento de intempestividade, decisão que foi publicada no dia 29/8/2006. Trata-se do segundo ato manifestamente ilegal, desta vez praticada pelo presidente da Comissão de Licitação, que cometeu erro crasso na atribuição do efeito e na contagem do prazo recursal. De fato, o recurso deveria ter sido recebido no efeito suspensivo por impe rativo legal. E, quanto ao prazo de interposição, o não-conhecimento fere direito líquido e certo, pois foi respeitado o interregno de cinco dias úteis contados da pu- blicação, previsto na legislação de regência. Com base nesses fatos, verifi ca-se que a empresa impetrante foi vítima de atos ilegais sucessivos que ocasionaram a inabilitação no certame licitatório e ense jam a concessão de tutela de urgência para suspender liminarmente os efei- tos dos atos impugnados e assegurar a participação da empresa na licitação. É o que se requer. II–DOS FUNDAMENTOS DE DIREITO II.1. Do cabimento do mandado de segurança–Prazo O mandado de segurança é o instrumento emergencial cabível para prote- ger direito líquido e certo diante de violação perpetrada por autoridade com função pública. A empresa impetrante teve malferidos direitos líquidos e certos que a decla raram inapta a participar e concorrer no certame licitatório. O fundamento legal encontra- se na nova Lei do mandado de segurança, Lei 12016/2009, em seu artigo 1º caput: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito lí- quido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Ademais, trata-se de mandado de segurança com pedido de tutela li- minar, já que a empresa necessita de ordem judicial para habilitação na concorrência e posterior abertura das propostas, o que deve ocorrer nos próximos dias. PRÁTICA JURÍDICA III FGV DIREITO RIO 34 II.2. Da legitimidade passiva No tocante à legitimidade passiva, considerando que se trata de impe- tração contra dois atos ilegais, as autoridades coatoras são os membros da Comissão de Licitação, órgão que considerou inabilitada a empresa impe- trante, e o Presidente do referido órgão, como autoridade responsável pelo recebimento e decisão que não conheceu do recurso hierárquico interposto nos autos do processo de licitação. É o que prescreve o art. 2º parágrafo 3º da referida lei: § 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. II.3. Da ilegalidade da decisão que considerou a impetrante inabilita da por irregularidade fi scal A exigência de regularidade fi scal, especifi camente em relação às contribui- ções previdenciárias, está prevista no inciso IV do art. 29 da Lei n° 8.666/1993. Em regra, a empresa concorrente apresenta Certidão Negativa de Débito – CND para suprir o requisito. Todavia, quando o contribuinte possui dívida em discussão judicial ou admi nistrativa, ou seja, débito não defi nitivamente constituído, lhe é fornecida a Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa–CPD-EN, que possui exatamente os mesmos efeitos da CND, de modo a suprir integralmente o requisito da regularida
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