LEI PENAL NO TEMPO OU DIREITO PENAL INTERTEMPORAL

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Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 
 
LEI PENAL NO TEMPO OU DIREITO PENAL 
INTERTEMPORAL 
 
 
Noções: O ato é regido pela lei do seu tempo – tempus regit actum. 
Quando surge uma nova lei penal disciplinando a mesma matéria, dá-se o 
conflito da lei penal no tempo. É uma sucessão de leis penais no tempo. 
 
Há apenas uma lei vigente e por isso não se confunde com o conflito aparente de 
leis, em que há duas ou mais leis em vigor. 
 
Aqui, o estudo tem por objetivo averiguar se uma lei penal, mesmo depois de ter 
sido revogada, pode continuar fatos que ocorreram durante a sua vigência ou, se 
posterior, podem retroagir para alcançar aqueles fatos que ocorreram antes da sua 
entrada em vigor. A isso dá-se o nome de extra-atividade. 
 
HÁ QUATRO PRINCÍPIOS: 
 
 princípio da irretroatividade da lei penal nova mais severa; 
 
 princípio da ultratividade da lei anterior mais benéfica, tendo 
aplicação mesmo depois de revogada; 
 
 princípio da retroatividade da lei penal nova mais benéfica e 
 
 princípio da não ultratividade da lei penal anterior mais severa. 
 
 
QUANDO UMA LEI PENAL TEM EXTRA-ATIVIDADE ENTÃO? 
 
Quando ela é retroativa e ultrativa. 
 
Ex. homicídio culposo na direção de veículo automotor e condenação após a 
vigência da Lei de Trânsito. 
Crime de latrocínio antes da entrada em vigor da Lei dos Crimes Hediondos e 
sua condenação posterior a essa data. 
 
Abolitio criminis: se dá quando uma lei nova descriminaliza um fato que antes 
era considerado criminoso. Aplica-se o princípio da retroatividade. 
Ex. o art. 240 do CP tratava do crime de adultério e o art. 217 do CP que tratava 
do crime de sedução, mas que foram revogados pela 11.106/05. 
 
Este caso, como o comportamento do agente deixa de ser considerado criminoso, 
perde o Estado o direito de punir, devendo, neste caso, ser declarada extinta a 
punibilidade do agente, nos termos do art. 107, III, do Código Penal. 
 
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Se houver inquérito policial instaurado, este deve ser remetido ao titular da ação 
penal (Ministério Público) que, oportunamente, irá requerer o seu arquivamento. 
Se a denúncia já foi recebida, caberá ao juiz do processo declarar extinta a 
punibilidade em razão de que o fato não constitui mais crime. 
 
Havendo sentença condenatória já transitada em julgado, o juiz da execução 
criminal deverá declarar extinta a punibilidade do condenado, ainda que ele ainda 
não tenha iniciado o cumprimento da pena. 
 
Efeitos: extingue todos os efeitos penais, vale dizer a condenação e todas as suas 
consequências. Se o agente era reincidente por esse fato, volta a ser primário. 
Permanecem, contudo, os efeitos civis. 
 
Novatio legis incriminadora: ocorre quando a lei nova passa a considerar fatos 
antes lícitos, como criminosos. Aplica-se o princípio da irretroatividade da lei 
posterior mais severa. 
 
Novatio legis in pejus: se dá quando uma lei nova modifica o regime anterior, 
sem criar novas incriminações, mas agravando a situação do réu, seja no aspecto 
qualitativo ou quantitativo da pena. Aplica-se o princípio da irretroatividade da 
lei penal posterior mais severa. 
 
Novatio legis in mellius: ocorre quando a lei nova, modificando o regime 
anterior, beneficia de alguma forma o agente. Neste caso, aplica-se o princípio da 
retroatividade da lei posterior mais benéfica, por força do art. 5º, XL, da 
Constituição Federal, ainda que já decididos por sentença penal condenatória 
transitada em julgado. 
 
Por isso, sendo a lei puramente penal, alcança inclusive a coisa julgada. 
É o caso, por exemplo, do art. 127, da Lei de Execução Penal alterado pela Lei 
12.433/2011 que ficou com a seguinte redação: Em caso de falta grave, o juiz 
poderá revogar até 1/3 do tempo remido, observado o disposto no art. 57, 
recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar. 
 
Pela legislação anterior, o condenado que cometia falta grave perdia 
integralmente o tempo remido (O condenado que for punido por falta grave 
perderá o tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração 
disciplinar). 
 
Logo, de acordo com essa nova legislação, o juiz da vara da execução penal 
deverá restabelecer até 2/3 dos dias anteriormente declarados perdidos, já que se 
trata de medida mais benéfica ao réu. 
 
 
CRITÉRIO DO CASO CONCRETO: 
 
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Nem sempre uma lei mais severa é pior para o réu. Às vezes, o que vai aferir qual 
delas é a mais benéfica é o critério do caso concreto. 
 
EX: CRIME ANTERIOR: PENA DE 1 a 2 ANOS. CONDENADO A 1,8 
ANOS, MAS REINCIDENTE. NÃO PODE SURSIS (ART. 77, CP) POIS É 
REINCIDENTE. TAMBÉM NÃO PODE LIVRAMENTO CONDICIONAL 
(ART. 83, CP), POIS A PENA NÃO É IGUAL OU SUPERIOR A 2 ANOS. 
 
VEM A NOVA LEI PREVENDO PENA DE 2 A 3 ANOS. SE A 
CONDENAÇÃO FOR ELEVADA PARA 2, 8 ANOS, NÃO PODERÁ SE 
BENEFICIAR COM O SURSIS (ART. 77), MAS PODERÁ O 
LIVRAMENTO CONDICIONAL, PORQUE A PENA É SUPERIOR A 2 
ANOS. 
 
NESTE CASO, DEVERÁ CUMPRIR 1,4 ANOS E 1 DIA. ESSA PENA É 
MENOR DO QUE SE FOSSE PELA CONDENAÇÃO ORIGINÁRIA. 
 
 
COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO 
 
A competência para aplicação da lei nova mais favorável é atribuída ao juiz do 
processo, se este ainda estiver em trâmite. 
 
Se a sentença penal condenatória já transitou em julgado, caberá ao juízo da 
execução a sua aplicação, ainda que não tenha sido iniciada a execução da pena, 
nos termos do art. 66, I, da Lei de Execução Penal e Súmula 611, STF: 
“Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções 
a aplicação de lei mais benigna”. 
 
COMBINAÇÃO DE VÁRIAS LEIS 
 
Ocorre a combinação de leis sempre que o juiz aplicar um pouco daquilo que há 
de mais benéfico de cada uma das leis (revogada e revogadora) para o autor da 
infração penal. 
 
Há duas correntes: 
 
a) não se admite a combinação para aplicar apenas as partes benéficas, pois neste 
caso, o juiz estaria criando nova lei, usurpando uma função própria do 
legislativo. Deve, portanto, escolher apenas uma delas (STJ, mais recente). 
 
b) admite-se a combinação e não há que se falar em criação de uma terceira lei, 
mas apenas de movimentação dentro do campo legal em sua missão de 
integração legítima (STF). 
 
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Um exemplo: A lei n.5726, de 29 de outubro de 1971 deu nova redação ao artigo 
281 do CP, definindo o comércio de entorpecentes, cominando pena de 1 a 6 
anos de reclusão e multa de 50 a 100 vezes o maior salário mínimo vigente. 
 
Tal lei foi substituída pelo artigo 12 da lei n.6368/76, que estipulava como pena 
reclusão de 3 a 15 anos e o pagamento de 50 a 360 dias-multa. 
 
Verifica-se que quanto a pena privativa de liberdade, a lei antiga era mais 
benéfica. No entanto, no que diz respeito à multa, a lei posterior é que era mais 
favorável. 
 
O projeto do Código Penal, em seu art. 2º, § 2º, prevê expressamente a 
possibilidade de o juiz combinar leis penais sucessivas, no que nelas exista de 
mais benigno. 
 
 
CRIME PERMANENTE E SUCESSÃO DE LEIS: 
Aplica-se sempre a lei nova, embora prejudicialao réu, porque é como se o crime 
fosse praticado novamente. É necessário, porém, a atividade criminosa tenha 
cessado já na vigência da lei nova mais grave. 
 
 
CRIME CONTINUADO E SUCESSÃO DE LEIS: 
O juiz sempre aplicará a pena mais grave, aumentada de 1/6 a 2/3. 
 
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 711/03 quanto aos 
crimes continuados e permanentes: 
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao permanente, se a sua 
vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. 
 
 
 
DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL 
 
 
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 
(art. 1º, C.P. e art. 5º, XXXIX, C.F.). 
 
 
Com previsão expressa no art. 1º do C.P. (1940), ele se fez presente em todas as 
Constituições: a (A do Império, de 1824 (art. 179, § 11); a de 1891 (art. 72, § 
15); a de 1934 (art. 113, § 26); a de 1937 (art. 122); a de 1946 (art. 141, § 27); a 
de 1967 (art. 153, § 16) e, atualmente, no artigo 5º, inciso XXXIX da 
Constituição Federal de 1988, cuja redação é a seguinte: “Não há crime sem lei 
anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” 
 
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Também conhecido pela expressão latina Nullum crimem, nulla poena sine 
praevia lege, não há crime sem anterior que o defina, nem pena sem prévia 
cominação legal. 
 
Daí, portanto, se extrai uma subdivisão do princípio da legalidade: o da reserva 
legal e o da anterioridade. 
Por reserva legal se entende que somente a lei, no seu sentido mais formal e 
estrito pode descrever condutas criminosas, uma vez que ela deve decorrer da 
manifestação da vontade popular. Não se admite, assim, que outras espécies 
normativas como decretos legislativos, leis delegadas ou medidas provisórias 
possam tratar de Direito Penal no Brasil. 
 
Quanto à medida, provisória, havia um entendimento doutrinário e 
jurisprudencial pela sua inadmissibilidade para tratar de matéria penal (vedação 
implícita), haja vista que esta espécie normativa, baseada na relevância e 
urgência, não se coadunava com o direito de liberdade do cidadão, uma vez que a 
lei penal deve ser elaborada e estudada com muita cautela antes de sua 
aprovação, e também pelo fato de não representar a vontade popular. 
 
Em virtude de grandes discussões sobre o tema, a E.C. 32/2001, tornou 
expressamente vedada a edição de medida provisória sobre direito penal (art. 62, 
§1º, I, a, da C.F.). 
 
Quanto ao aspecto formal da lei e sua fonte, vale uma observação. A União é a 
única fonte de produção de Direito Penal em nosso país, nos termos do que 
dispõe o art. 22, I, da C.F. Todavia, excepcionalmente, Lei Complementar 
federal poderá delegar aos Estados e ao Distrito Federal a legitimidade para tratar 
de Direito Penal, desde que o faça sobre questões específicas de interesse local 
(parágrafo único do art. 22, da C.F.). 
 
Assim, somente a lei em sentido formal, vale dizer, emanada do Poder 
Legislativo e respeitando o procedimento previsto na Constituição, será apta a 
fazer com que um diploma legal possa vir a fazer parte do nosso ordenamento 
jurídico-penal. Não tem o Executivo legitimidade para editar leis penais, sob 
pena de violação do princípio da legalidade formal e consequente 
inconstitucionalidade. 
 
Essa obediência aos trâmites previstos constitucionalmente para edição de 
determinado diploma legal ou, como se refere o próprio texto constitucional, 
espécies normativas, entretanto, não devem ser, por si só, considerado como 
suficiente para criação de leis penais, sobretudo porque hoje vivemos em um 
Estado Democrático de Direito que prima também pela pretensão da adoção de 
um modelo penal garantista, ultrapassando as fronteiras da mera legalidade 
formal, como se verá mais adiante. 
 
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Outra questão interessante diz respeito às leis penais em branco, que são aquelas 
que necessitam de um complemento para sua aplicação. Elas podem ser leis 
penais em branco em sentido amplo e leis penais em branco em sentido estrito. 
 
Fala-se em lei penal em branco em sentido amplo quando ela é complementada 
por outra regra de igual nível (lei), que pode ser tanto de direito penal quanto de 
direito extrapenal. Ex. crime de conhecimento prévio de impedimento para 
casamento – art. 327, C.P. Neste caso, para se saber quais são as causas 
impeditivas para contrair matrimônio, devemos nos socorrer ao art. 1.521, C.C. 
 
De outro lado, fala-se em lei penal em branco em sentido estrito quando o 
complemento decorrer de ato infralegal (de nível diverso – Portaria do Ministério 
da Saúde, etc.). É o caso do art. 33, da Lei de Tóxicos – 11.343/2006, do art. 273, 
CP (falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produtos destinados a 
fins terapêuticos ou medicinais), do art. 302 do Código de Trânsito – homicídio 
culposo no trânsito (cujo conceito de veículo automotor está no Anexo I da 
referida lei). 
 
Nesses casos, não há violação ao princípio da legalidade, pois o tipo penal já está 
descrito na lei: apenas o complemento não. 
Por anterioridade entende-se que uma pessoa só pode ser punida se à época do 
fato por ele praticado, já estava em vigor a lei que descrevia o delito e a 
respectiva pena. Consagra-se, como regra, a irretroatividade da lei penal. 
 
Se uma lei está no período da vacatio legis, que, no silencio da lei é de 45 dias 
entre a publicação e sua entrada em vigor e alguém pratica um fato ali descrito, 
não comete crime uma vez que ainda não tem vida no mundo jurídico, caso 
contrário, haveria ofensa ao princípio da anterioridade da lei penal. 
 
Aplica-se neste caso o adágio Tempus regit actum. O ato é regido pela lei do seu 
tempo. 
 
 
 
PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL 
MAIS BENÉFICA 
(art. 2º, CP e art. 5º, XL, CF). 
 
Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, 
cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença 
condenatória. 
Parágrafo único. A lei posterior que, de qualquer modo favorecer o agente, 
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória 
transitada em julgado. 
 
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Este princípio tem assento constitucional no art. 5º, XL, da Constituição Federal. 
Por ele, “a lei penal só poderá retroagir para veneficiar o réu”. 
 
Assim, se lei posterior deixa de considerar o fato criminoso, deve retroagir, 
mesmo que tenha ocorrido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. 
Neste caso, o agente também deixa de ser reincidente, apagando, portanto, todos 
os efeitos penais. 
 
Do mesmo modo, se embora a lei posterior não descriminalize determinada 
conduta, porém, de alguma forma beneficia o réu, deverá igualmente retroagir, 
pouco importando se o processo ainda esteja em curso ou se já está encerrado e 
em fase de execução. 
 
Mas, como se aplicar essas regras às leis penais em branco, especialmente 
quando ocorre alteração no complemento? 
 
Há duas regras. 
 
a) quando o complemento da lei penal em branco se der por lei (em sentido 
amplo ou homogênena), sua retroação benéfica retroagirá. 
 
Ex. o art. 237 do Código Penal que é complementado pelo art. 1.521, I a VII, do 
Código Civil. 
 
b) quando o complemento se der por ato infralegal, não retroagirá,SALVO se 
alterar a própria figura abstrata do direito penal. 
Ex. crime de falsificação de moedas e alteração de moeda de cruzeiro para real. 
O crime permanece, uma vez que nada interferiu na figura abstrata. 
 
Caso o ato complementar tenha sido editada em razão de situação temporária ou 
excepcional, o advento do nova complemento não retroagirá. 
No crime de tráfico, como a própria figura abstrata do tipo penal usa a 
palavra entorpecente integrando o tipo penal, a alteração da lista da 
ANVISA, se benéfica, retroagirá. 
 
 
 
LEI EXCEPCIONAL E LEI TEMPORÁRIA 
(art. 3º, CP) 
 
A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou 
cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado 
durante sua vigência. 
 
Lei excepcional é aquela feita para vigorar em situações anormais, especiais, 
como guerra, calamidade, etc. Vigora enquanto perdurar o período excepcional. 
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Lei temporária é aquela feita para vigorar por determinado tempo, previamente 
estabelecido na própria lei, trazendo em seu texto o data de início e de cessação 
da sua vigência. 
 
A Lei 12.663/2012 que trata as medidas relativas à Copa das Confederações 
FIFA 2013, à Copa do Mundo FIFA 2014 e à Jornada Mundial da Juventude - 
2013, que serão realizadas no Brasil, em seu Capítulo VIII tratas das disposições 
penais, estabelecendo que estes crimes terão vigência até 31 de dezembro de 
2014 (art. 36). 
 
CARACTERÍSTICAS: são leis autorrevogáveis haja vista que perduram 
durante a situação de anormalidade ou então por prazo previamente fixado nela 
mesma. São ainda ultrativa, ou seja, a possibilidade de uma lei ser aplicada 
mesmo depois de sua revogação, caso contrário, não teriam nenhuma eficácia. 
 
As leis temporária e excepcional possuem, destarte, ultratividade, uma vez que se 
aplicam aos fatos praticados durante sua vigência, mesmo após sua revogação. 
 
PORTANTO, LEI POSTERIOR, MESMO QUE MAIS BENÉFICA, NÃO 
RETROAGIRÁ, CASO CONTRÁRIO, ESSA PREVISÃO PERDERIA SUA 
RAZÃO DE SER, HAJA VISTA QUE AS PESSOAS PODERIAM SE 
APROVEITAR DA SITUAÇÃO TEMPORÁRIA OU EXCEPCIONAL PARA 
COMETER DELITOS NA CERTEZA DE FUTURA IMPUNIDADE EM 
RAZÃO DE SUA REVOGAÇÃO. 
 
HÁ, ENTRETANTO, UMA HIPÓTESE: QUANDO A LEI POSTERIOR 
MAIS BENÉFICA FIZER MENÇÃO EXPRESSA AO PERÍODO 
ANORMAL OU AO TEMPO DE VIGÊNCIA, ELA PASSARÁ A 
REGULAR O FATO PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 
TEMPORÁRIA OU EXCEPCIONAL. 
 
 
 
TEMPO DO CRIME 
(art. 4º, CP) 
 
Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que 
outro seja o momento do resultado. 
 
Conceito. 
Quando se considera um delito cometido? Em que momento podemos dizer que a 
infração foi praticada? 
 
Responder a tais indagações mostra-se essencial, na medida em que a 
determinação do tempo em que se considera praticado o delito não serve somente 
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para que possamos afirmar qual a lei que irá reger aquele fato, mas também, para 
fixar a imputabilidade do sujeito. 
 
Imagine que tenha realizado a atividade executiva do delito e, antes que se 
produza o resultado, surge nova lei, alterando a legislação referente à conduta 
punível. 
 
Por exemplo: um sujeito pratica uma conduta descrita no artigo 121 do CP, ou 
seja, dá um tiro na cabeça de seu desafeto, sob a vigência da lei "A". No entanto, 
a vítima é levada ao hospital, vindo a falecer somente dez dias depois, já na 
vigência da lei "B". 
 
Qual a lei a ser aplicada? A lei do tempo da atividade ou a em vigor por ocasião 
da produção do resultado? 
 
Também, é necessário fixar o momento da prática do crime para efeitos de 
apreciação de seus elementos subjetivos, reincidência, prescrição, anistia ou 
qualquer outra causa. 
Para responder a tais indagações, existem três teorias a respeito do tempo do 
crime. 
 
a) teoria da atividade: considera praticado o crime no momento da conduta do 
agente (ação ou omissão). 
 
b) teoria do resultado: considera praticado o crime no momento em que o 
resultado é produzido. 
 
c) teoria da ubiquidade (ou mista): considera o crime praticado tanto no 
momento da conduta quanto no momento do resultado. 
 
O CÓDIGO PENAL ADOTOU A TEORIA DA ATIVIDADE. Considera-se 
praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o 
momento do resultado. 
 
Se alguém menor de idade, pretendendo a morte de outra pessoa, atira contra esta 
que sofre graves ferimentos, mas vem a morrer somente posteriormente à data 
em que o agente completou 18 anos, o autor desta conduta deverá submeter-se à 
aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente e não do Código Penal. 
 
Assim: 
 
CRIME PERNANENTE: menor com 17’,11” sequestra a vítima e a libera 3 
meses depois. RESPONDE PELO CÓDIGO PENAL. 
 
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CRIME CONTINUADO: menor com 17’,11”, 20 comete um crime de furto. 
Com 18’01 comete novo furto. RESPONDERÁ PELO E.C.A E PELO CÓDIGO 
PENAL. Desmembra o processo e o crime deixa de ser continuado. 
 
EM MATÉRIA DE PRESCRIÇÃO O C.P. ADOTOU A TEORIA DO 
RESULTADO (ART. 111, CP). O PRAZO PRESCRICIONAL COMEÇA A 
CONTAR A PARTIR DO RESULTADO (CONSUMAÇÃO).