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DIREITO ADMINISTRATIVO I– Prof. Julio Cesar dos Santos Esteves 01/02/16 Programa da Disciplina: I–Noções de Direito Administrativo II –Organização da Administração Pública III - Agentes Públicos IV- Ato Administrativo Bibliografia: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2014. [texto mais rebuscado, de difícil leitura] FARIA,Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 7. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: DelRey, 2011. Coletânea de Legislação Administrativa. Não é um código, são várias leis sobre o assunto. Lei 8666 Avaliações: 14/03. 1ª prova. 25 pontos. Matéria não cumulativa. Provas mistas (questões abertas + fechadas) 18/05. 2ª prova. 25 pontos. Matéria não cumulativa. Provas mistas (questões abertas + fechadas) 23/05. 2ª chamada. 2 trabalhos. 10 pontos cada. Prova Global. 30 pontos. Matéria toda. Prova fechada. NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO O direito administrativo como parte da ciência do direito e sua inserção no campo do direito público. O Estado como “personagem principal” do direito administrativo.O Estado tem dois momentos importantes na sua organização: (1) seu nascimento (em que escolhe seu regime de governo, sistema de governo, forma de estado, quais serão os direitos fundamentais) = A Constituição.(2) O Estado se organiza para operar, para se movimentar, através das suas funções. 3 funções, 3 poderes. 3 departamentos do Estado, que passaram a ter status de poder, mas desempenhando funções diferentes. Cada uma das funções significa uma entrega, um produto entregue à população. E o Estado só existe pra isso. Poder/Função Produto Entrega à população Legislativo atos legislativos (lei) Legislação Judiciário atos judiciais/ decisões judiciais Jurisdição Executivo atos administrativos Administração A nós interessa o estudo jurídico da Administração. Estudo jurídico de tudo que o Estado faz que não seja criar leis ou julgar. Por isso, o poder executivo é muito maior que os outros. Importante pontuar também que parte dos poderes legislativo e judiciário refere-se às tarefas administrativas. Nem todo mundo que está no judiciário está julgando, tem quem limpa, quem compra o papel, quem dirige etc.. 2º momento: o Estado se organiza para funcionar, através de leis, que são menores que a Constituição. Direito administrativo e o Estado em funcionamento. O direito constitucional está para anatomia (forma, morfologia) assim como o administrativo está para fisiologia (funcionamento). 03/02/16 O direito administrativo se situa no campo do direito público. É um dos ramos que tem o Estado como personagem principal. Só haverá administração pública na presença do Estado. No direito brasileiro, reflete nos entes: união, estados, municípios. Se a relações se passam com o Estado, outro fator importante é que o interesse protegido será sempre o público, o coletivo. Para o direito se fazer presente, fazer sentido, é necessário no mínimo 2 pessoas. Bastam duas pessoas para ser necessário o uso de regras. Toda vez que falar de aplicação do direito administrativo, o Estado estará presente. Sempre! Conceito de Direito Administrativo: o estudo do conjunto harmônico de princípios e regras jurídicas que regem as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes (públicos) que exercem as atividades estatais tendentes a ofertar, concretamente, utilidades e comodidades à coletividade. Um ramo do direito sempre será um conjunto de princípios e regras. Os princípios funcionam como a base desse ramo. O estudo feito para aplicar essas regras tem um campo de incidência específico: pessoas jurídicas, órgãos e pessoas físicas. Essas pessoas prestam serviços públicos: exercem atividades que resultam em utilidades concretas. Elementos do conceito: - sistematicidade: conjunto harmônico. São princípios e regras que guardam uma unidade entre si. Algo é um sistema quando tem uma lógica de funcionamento. No caso do sistema solar, as leis físicas regem o alinhamento e organização. A ideia de harmonia está presente também no direito administrativo, que vai garantir uma lógica, uma unicidade. Não foi ao acaso sua organização. Tem uma ordem interna. - indicação do objeto: administração pública. As regras e princípios serão aplicados em um ramo específico: reger a atuação as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos. O objeto é uma das funções do Estado. Falar em função é algo muito amplo, porque o Estado tem 3 funções. - especificação:limitar a atuação do Estado: ofertar concretamente utilidades e comodidades. Atividades administrativas (executivo). São os serviços públicos (água, luz, telefone). O fato de se falar concretamente já elimina a função jurídica e legislativa, que são atividades intelectuais. Critérios de definição do Direito Administrativo - legalista: direito administrativo é um conjunto de leis que rege a administração. É um conceito, mas não nos atende de forma clara porque não abrange tudo. Nenhum ramo do direito é só um conjunto de leis e regras. É preciso saber como aplicar essas leis (interpretação e hermenêutica). Entender as jurisprudências. O que forma o direito é a aplicação da lei. Por isso, esse conceito não é suficiente. - do poder executivo: direito administrativo é o ramo do direito público que estuda o poder executivo. Mas também não é suficiente porque nos outros poderes (legislativo e judiciário) também encontramos direito administrativo (pois precisam ser administrados). - teleológico ou finalístico: direito administrativo é o ramo do direito que busca a realização dos fins do Estado. Não é suficiente, pois é um conceito amplo demais. Os fins do Estado não são tratados apenas na administração, também são tratados no direito constitucional, por exemplo. Qualquer das funções estatais é modo de buscar os fins do Estado. - negativista: direito administrativo é o campo do direito público que rege tudo que o Estado faz que não seja legislar e julgar. O conceito não está errado, mas é difícil se entender porque na negativa, você precisa entender o que não é para saber o que é. É um conceito pobre. - do serviço público: direito administrativo é o campo do direito que rege o serviço público. Embora não esteja errado, nem tudo que encontramos na administração é serviço público. Por exemplo, o concurso não é um serviço público, não tem utilidade para coletividade, é um procedimento administrativo para selecionar pessoas. O conceito reduz muito o campo. Nenhum desses critérios é suficiente para definir o direito administrativo. É necessário combiná-los para se ter um conceito mais completo. Autonomia do Direito Administrativo Só existe ramo autônomo quando se sustenta em um conjunto de princípios, valores próprios, que garantam a sistematicidade. Art. 37, CF, descreve os princípios que regem a administração pública (LIMPE): Legalidade / Impessoalidade / Moralidade / Publicidade / Eficiência - conjunto de princípios próprios: esses princípios garantem a sistematicidade, por causa disso se reconhece que o direito administrativo é autônomo. - regime jurídico próprio: ideias centrais que dão o “tom” do conjunto de regras. - ideia central do regime jurídico administrativo: Supremacia do interesse público(o interesse defendido pela administração é o maior, mais importante que o interesse privado) X Indisponibilidade do interesse público(esse interesse não é de quem exerce a administração. O administrador não é dono do interesse que ele defende, ele não pode abrir mão dele.) estão presentes as duas coisas: defendo o interesse maior, mas que não é meu. ou Prerrogativa(privilégios) X Limitações (restrições) O fato de a administração deter mais poder, concede a ele mais prerrogativas. O Estado pode multar um veículo, o indivíduo não pode. A supremacia garante as prerrogativas, mas também sofre mais restrições que o particular. O indivíduo pode contratar parente, o Estado não. Essas limitações são a instrumentação da indisponibilidade do poder público. “o administrador privado pode fazer tudo que a lei não proíbe, o administrador público só pode fazer o que a lei permite” Essa é uma ideia central do direito administrativo que vai se comunicar com as regras, definir o regime jurídico. Ela deve presidir o raciocínio quando se trata de um assunto relativo à administração pública. 08 e 10/02/16 – carnaval 15/02/16 Relações do D. Administrativo com outros ramos do Direito O objetivo nesse tópico é enxergar o direito administrativo dentro do todo da ciência do direito. Como ele se relaciona com os demais ramos. D. Constitucional: esse é o ramo mais próximo do Administrativo. Os dois se voltam para disciplinar o Estado. Do ponto de vista Constitucional, o Estado em sua formação (morfologia), como se constitui. Não adianta apenas formar, o Estado tem que funcionar, prestar serviços. O Estado funcionando é o objeto do Administrativo. A “máquina” administrativa. Além disso, no Brasil, a Constituição é muito grande, modelo analítico. Do ponto de vista do D. Administrativo isso é benéfico, porque é minuciosa, detalhista. Um dois maiores capítulos é o que trata da Administração Pública. O direito administrativo é muito constitucionalizado. D. Tributário: se relaciona com Administrativo porque o Estado é o ente comum. A prática de arrecadação existe antes até da formação do Estado. O recolhimento de recursos é tão importante que gerou o ramo do direito tributário. A própria existência do Estado (com separação dos poderes, formação do parlamento) decorre da tributação, que se organizou para evitar as cobranças abusivas das monarquias. Quem exerce a tarefa de recolher e fiscalizar é o Estado. Isso é feito pelo D. Administrativo, através da secretaria/ministério da fazenda. D. Financeiro: depois do recolhimento, o que se faz com o dinheiro? A fiscalização da receita também se dá através de processos administrativos. São servidores da Fazenda. D. Internacional: trata das relações com os outros países. Isso é feito com processos administrativos. Manter embaixada e funcionários em outros lugares. Manter serviço público em outro país. D. Penal: envolve o funcionamento do judiciário (na aplicação das penas), manutenção do sistema carcerário. Usa a máquina administrativa: polícia, investigação. D. do Trabalho: o Estado está sempre presente na relação do direito do trabalho, mesmo nas relações privadas. O documento (CTPS) é emitido pelo Estado. Em função dessa intervenção, há um entendimento que o ramo de direito do trabalho é público. O órgão encarregado de fiscalizar é o Ministério Público do Trabalho, através de processos administrativos. D. Previdenciário: previdência no Brasil é pública. Quem cuida dessa instituição é o Estado. Para cuidar criou-se a maior autarquia do mundo: o INSS. Ali se administra. D. Processual: se relaciona com todos os ramos. Processo é a ferramenta. Dentro do direito administrativo, vamos estudar o procedimento administrativo (a sequência de atos). Concurso público, licitação são procedimentos. D. Eleitoral: ele existe mais para exercer a atividade administrativa do que judicial. A justiça eleitoral foi criada para organizar as eleições. Eles também julgam, mas é um papel acessório. Não tem cabimento o executivo ou legislativo organizarem. Imagina: deixar a raposa tomar a conta do galinheiro. D. Municipal: esse ramo não existe. Mas como temos muitos municípios no país, criou-se doutrina para falar sobre a organização do município. Isso é constitucional. E para falar da forma como oferece os serviços. Isso é administrativo. Todos os listados acima são ramos do direito público. E para o direito privado (veja abaixo)? D. Civil: completamente relacionado. Esse ramo é muito importante porque é a base do direito. Você entende os elementos que serão aplicados em todos os ramos, inclusive o direito administrativo. D. Comercial: também tem relação porque existem órgãos que fazem controle (Junta Comercial, por exemplo). Além disso, o Estado também exerce comércio (ex.: exploração do petróleo). O direito que se aplica a essas empresas é um misto do direito comercial e administrativo. As fontes do D. Administrativo A lei: lei em sentido amplo. O interesse da população está expresso na lei. “Administrar é praticar a lei de ofício”. Constituição, lei complementar, lei ordinária. Atos normativos que não são leis, mas trazem normas que são obrigatórias: portaria, resolução, decreto. A jurisprudência: conjunto de decisões dos tribunais. No direito administrativo, por ser um ramo novo, precisa muito de jurisprudência, pois está em construção. A doutrina: opinião dos estudiosos, autores. Pela mesma razão tem importância, por ser ramo novo. O instituto pregão surgiu da doutrina. Os costumes: práticas reiteradas que são incorporadas no direito. Por ser pouco sistematizado, o direito administrativo se vale muito das práticas. 17/02/16 D. Administrativo e Codificação Não existe um código de direito administrativo (assim como outras matérias: penal, civil etc.). A doutrina é a referencia para o estudo do direito. Dificuldades da codificação: Ramo de direito de competência legislativa compartilhada:em função da monarquia, o Estado era unitário. Quando veio a república, optaram por partilhar os poderes, autonomia para partes. Ainda hoje em dia, temos uma federação centralizada na União, que tem as maiores competências. A maior parte dos assuntos é legislada pela União (art. 22, CR/88). O que sobra, o remanescente é dos Estados. E as peculiaridades são dos municípios. Direito administrativo não aparece na lista do art. 22, então todos os entes podem legislar sobre direito administrativo. Se a União não tem como ditar regras, como elaborar um código que valha para todos os entes? Ramo “novo” do Direito: por isso não está suficiente sistematizado. Passa ainda por etapas de consolidação. Temos constatado uma tendência de codificação parcial. Os grandes temas acabam ganhando leis específicas, que funcionam como pequenos códigos. Ex.: Lei 8666 – licitação de contratos / todo município/estado/união tem o estatuto dos servidores / leis de processos administrativos. A codificação é uma tendência. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Administrar: cuidar de algo para alguém, écolocar-se a serviço do interesse e da vontade de outrem. Seja no sentido público e privado é cuidar de algo que pertence à terceiro. No caso do privado, o administrador segue a vontade do dono que, normalmente, busca o lucro. Mas também existem organizações sem fins lucrativos. A diferença para a administração pública, a vontade/interesse que se busca realizar é a de todos, da coletividade. A lei é fonte importante, porque a vontade está expressa na lei. Marco da administração pública: o interesse pertence à coletividade. Comparação entre governo e administração Direito administrativo e constitucional andam próximos: na constituição e formação do Estado; e posteriormente, no funcionamentodo Estado (através da prestação de serviços). Nesse segundo momento, é o direito administrativo que cuida. Governo Administração Atividade política, discricionária: atividade ideológica. Os membros do governo assumem mandato através da visão política (como comandar o Estado, quais rumos deve seguir). Os representantes do governo são escolhidos de acordo com a ideologia. Atividade neutra, técnica e legal: no caso da administração, para nós não é relevante a posição partidária do servidor. A administração é instrumental ao governo, ela permanece mesmo com as mudanças dos governantes. Ela se coloca a serviço do governo do ponto de vista técnico e legal. Conduta independente: não tem hierarquia em relação aos governantes. São aqueles que traçam o rumo do Estado. Não só o chefe do executivo, mas também os chefes dos parlamentos (câmara/senado). Não existe nenhuma hierarquia sobre a presidente, o governador, o prefeito, o senador, o deputado, o vereador. Conduta hierarquizada: hierarquia é o parcelamento/ gradação de poder, que permite ao superior mandar no subordinado. Essas ordens não são sugestões. De acordo com STF, o descumprimento de ordem é falta grave (com pena de demissão). Atos políticos: o governo se manifesta em decisões políticas, quais rumos serão tomados. Atos administrativos: são atos jurídicos Responsabilidade política: ex.: o impeachment é uma responsabilização política. Responsabilidade técnica, legal: o servidor será responsabilizado por erros técnicos. A administração está à serviço do governo, para colocar em prática os serviços do governo. Os vários sentidos da expressão “administração pública” Sentido amplo (quando abrange o governo e a administração em si) e sentido restrito (quando se refere apenas à parte instrumental). Sentido material (ou objetivo/funcional – refere-se ao objeto, à atividade do Estado, conjunto de atos que formam a administração pública, aquilo que se faz [ad]) e sentido formal (ou subjetivo/orgânico – refere-se à pessoa, quem faz [AD]).Usa-se os dois sentidos para se referir à administração pública: tanto aquilo que se faz quanto quem faz. Ex.: a limpeza das ruas é administração pública [ad]. Mas também os servidores representam a Administração Pública [AD]. Quando se fala que a administração pública foi transferida para a cidade administrativa é no sentido amplo, pois o governo também foi transferido. E no sentido formal, porque quase todas as pessoas foram transferidas. As atividades estão espalhadas por todo o Estado. Natureza da administração: múnus político. Essa palavra quer dizer obrigação, dever. A administração pública não é uma faculdade, é uma obrigação de exercer. A partir do momento em que se ocupa o cargo há a obrigação de exercer as competências. A pessoa não é obrigada a assumir o cargo, mas se assumir tem que realizar. Fins da administração: persecução do interesse público, do bem comum. São os mesmos fins do Estado: realizar o interesse coletivo. 22/02/16 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Como a organização se estrutura, quem a exerce, quais são as pessoas. Esse é um ponto importante, pois passamos estudar a estrutura da administração pública. Temos 3 elementosindispensáveis à organização: ente público (pessoas jurídicas públicas) + órgão público (divisão dessas pessoas jurídicas) + agente público (pessoas físicas encarregadas da atividade administrativa). São as 3 peças que compõem a estrutura da administração. Entes da Administração/Públicos (ou pessoas jurídicas públicas): ENTES GOVERNAMENTAIS/FEDERADOS/FEDERATIVOS São as únicas pessoas jurídicas que tem governo próprio, que criam suas leis: união, estados, DF e municípios. Toda estrutura de administração pública emana de um desses entes. São as pessoas de direito interno. Os entes governamentais foram criados pela Constituição. O poder é composto pela União, Estados/DF, Municípios. Precisamos dessas pessoas para se ter a base da estrutura da administração pública. A administração será federal, estadual ou municipal. São chamadas pessoas governamentais: pois são as únicas pessoas jurídicas do direito brasileiro que podem criar suas próprias leis. Todas as demais pessoas jurídicas, estão sujeitas às leis criadas por elas. A própria Constituição, ao prever cada uma dessas pessoas, já estabelece algum tipo de organização, como a divisão interna. No caso da União, por exemplo, a primeira divisão são os três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). E cada poder também tem uma previsão de organização definida na Constituição, que não entra em detalhes. A especificação é feita pelo legislador ordinário (não o constituinte). Os entes governamentais tem a competência de criar outras pessoas (que não governamentais), chamados de entes administrativos. O primeiro movimento não é criar pessoas fora, mas sim dentro do ente governamental (para estruturá-lo). As técnicas de desconcentração e descentralização administrativas e as figuras da Administração Direta (exercido pelo Estado, entes governamentais) e Administração Indireta (exercido por outras pessoas paralelas ao Estado, entes administrativos) no direito brasileiro. Decreto lei 200/67. Desconcentrar é a pessoa jurídica (integrante da administração), estabelecer seu direito interno, de quais órgãos é formado, o que fazem. Essas repartições internas, despersonalizadas, fazem parte de um movimento chamado de desconcentração administrativa. Os entes administrativos também passam por esse fenômeno (divisão em células por competência). O que demarca a mudança do estado liberal para o social foi observar o crescimento do poder executivo. Que passou a assumir atividades que antes não eram sua responsabilidade. A prestação de serviços cresceu muito. Foi preciso ter mais órgãos encarregados dessas tarefas. O estado social ficou muito grande, que ficou difícil de funcionar. A solução foi diminuir o tamanho, transferindo tarefas para outras pessoas. Esse 2º momento foi o de dividir internamente, mas também criar outras pessoas jurídicas que se encarregavam das tarefas do Estado. Outra pessoa que atua ao lado do Estado. Determinadas atividades (principalmente as especializadas) direcionadas a um órgão. Esse 2º momento é chamado de descentralização administrativa. É a pessoa governamental criar outra pessoa jurídica que se encarrega de uma parcela das funções administrativas, de uma parte da atividade do poder executivo. É próprio da descentralização, os entes administrativos nascerem com personalidade e capazes (respondendo por seus próprios atos). Quando a pessoa jurídica governamental cria uma pessoa administrativa, ela não deixa de acompanhar, exerce ainda um controle (não tutela) chamado de controle finalístico. Verifica se a finalidade está sendo realizada, alcançada. O Estado não se desliga. A pessoa jurídica com maior espectro de atuação terá maior administração indireta. A União tem mais do que o município de Manga. ENTES ADMINISTRATIVOS Autarquias, fundações, empresa pública, sociedade de economia mista, consórcio público. Os entes governamentais podem criar outras pessoas que vão compor a estrutura, mas que não terão governo. Podem ser criadas por qualquer dos entes governamentais. CR. Art. 37. XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Autarquia: criação por lei, pessoa jurídica de direito público, realização de serviçopúblico típico (art. 37, XIX, da CR). Primeiro órgão criado, que tem personalidade jurídica, quadro próprio de servidores, patrimônio. Autarquia é uma pessoa jurídica, criada por lei (é o documento de sua constituição). O regime jurídico que se aplica ao ente governamental, também se aplica ao ente administrativo. Nasce para realizar um serviço que só aquele ente governamental que o criou poderia realizar. Serviço típico que foi descentralizado. Só uma autarquia pode realizar um serviço típico. As autarquias são entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e atribuições estatais determinadas. Maria Sylvia Di Pietro conceitua autarquia como "pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei". No direito positivo pátrio, o inciso 1 do art. 50 do Decreto-Lei 200/1967 apresenta a seguinte definição: Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Fundação: criação mediante autorização legislativa (art. 37, XIX), patrimônio personalizado, realização de atividades de interesse social. Polêmica quanto à natureza pública e/ou privada. A fundação nasce no direito civil. Nas privadas, ela costuma ter o nome de quem a constitui (Fundação Roberto Marinho, Xuxa Meneghel, Ayrton Sena etc.). Uma fundação privada é quando o patrimônio de alguém será personalizado, e será destinado a buscar uma determinada finalidade de interesse social. O Estado passou a instituir também fundações. Segunda a Constituição, a fundação precisa de autorização legislativa. Dar autorização para criar é diferente de a própria lei criar. É diferente da autarquia. É preciso autorização porque é a manifestação da vontade do Estado, que está expressa na lei. Se a lei é apenas para autorizar, cria-se a fundação através do Estatuto, que é registrado no Cartório. A fundação é criada para realização de atividades de interesse social (frequente na área da cultura, saúde, educação), a partir de um patrimônio destinado pra isso. A fiscalização das fundações é feita através do Ministério Público (tanto as públicas quanto as privadas). A fundação não tem fins lucrativos. A mudança do processo de criação da fundação aproximou esse ente da sociedade de economia mista. Com isso, gerou a polemica quanto à natureza pública ou privada. Mesmo sendo privada, não pode deixar de fazer concurso, licitação, os empregados serão servidores. Então, porque seria privada? A única diferença é que o regime de contratação pode ser celetista. As fundações públicas são patrimônio público personificado em que a figura do instituidor é uma pessoa política; esta faz a dotação patrimonial e destina recursos orçamentários para a manutenção da entidade. Conquanto não exista regra constitucional expressa que o determine, o objeto das fundações públicas deve ser uma atividade de interesse social - evidentemente exercida sem intuito de lucro -, tal como educação, saúde, assistência social, pesquisa científica, proteção do meio ambiente. 24/02/16 Empresa pública: criação mediante autorização legislativa (art. 37, XIX), pessoa jurídica de direito privado (art. 173, §1º). Capital exclusivamente público, realização de atividade xxx. Pessoas jurídicas criadas para visar lucro, para atuar no domínio econômico. Na década de 30, o Estado criou várias empresas na área mineradora seria interessante, seria estratégico. Usiminas, Vale, CNS. O Estado resolveu ser empresário, mas essa atuação tem que ser excepcional. De acordo com art. 173, CR/88, tem que ser algo relevante para a segurança nacional ou de excepcional interesse público. Apenas através da empresa pública e sociedade de economia mista é que o Estado pode atuar como empresário. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:.... II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;... A empresa pública é mais uma pessoa jurídica que vai existir paralelamente ao Estado (à pessoa central, qualquer dos entes governamentais) e marcada por características: vai atuar na indústria, comercio e vai ter lucro. Por isso, vai se submeter a uma das duas formas societárias: empresa pública ou sociedade de economia mista. O regime jurídico é de direito privado, mas com algumas derrogações: características próprias: admissão de servidor por concurso, contratação através de licitação. Apesar de ser regulamentada pelo regime jurídico de empresas privadas, a empresa pública tem mais restrições. Precisa atender algumas exigências constitucionais próprias. As empresas criadas pelo Estado tendem a ser grandes: Cemig, Petrobras etc. Razão porque o Estado, após criar a empresa pública, pensou em abrir o capital da empresa para expandir a atuação e os lucros. As empresas públicas e as sociedades de economia mista constam do DL 200/ 1 967 como integrantes da administração indireta federal desde a edição desse ato normativo. Nele, ambas são descritas como pessoas jurídicas de direito privado criadas pelo Estado como instrumento de sua atuação no domínio econômico, ou seja, foram elas originalmente concebidas para funcionar como braços do denominado Estado-empresário. Sociedade de economia mista: criação mediante lei autorizativa (art. 37, XIX), natureza de direito privado, realização de atividade econômica. Capital misto (público e privado). As empresas criadas pelo Estado tendem a ser grandes: Cemig, Petrobras etc. Razão porque o Estado, após criar a empresa pública, pensou em abrir o capital da empresa para expandir a atuação e os lucros. Por isso, criou a “sociedade de economia mista”. Essa pessoa administrativa só pode ser constituída por lei autorizativa. O capital dessa sociedade será misto (privado e público). Enquanto o Estado for o sócio controlador, a sociedade será de economia mista. Isso significa que se vender mais ações do que as necessárias para manter o controle, está ocorrendo uma privatização. A diferença para a empresa pública é que o capital aqui é misto. A forma societária será sociedade anônima. O lucro deveria ser reinvestido nela mesma. Eventualmente, ocorrem manobras contábeis para desviar o dinheiro. Que poderia ser redirecionado, desde que com autorização da lei. A empresa pública está quase em extinção porque o Estado tem preferido a sociedade de economia mista. Consórcio público: pessoa jurídica introduzida no ordenamento jurídico, segundo previsão do art. 241 da CR, pela Lei nº 11.107/05. Resulta da união de esforços e interesses de entes governamentais que se congregam. A evolução: do ajuste ou negócio administrativo para pessoa jurídica integrante da Administração Indireta: CR. Art. 241, Lei 11.107/05 (lei que disciplina sobreo consórcio). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11107.htmQuando o convenio é firmado entre os entes governamentais da mesma esfera para buscar um objetivo em comum. Essa figura passou a ser muito utilizada por Municípios (abastecimento de agua, saúde) Art. 241, CR/88. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Após 2005, consórcio passou a ser ente personalizado, pessoa jurídica. Pode ser firmado entre qualquer dos entes governamentais (todas as combinações possíveis). O processo de constituição do consórcio público: protocolo de intenções lei autorizativa de cada ente governamental contrato de consórcio contrato de programa e contrato de rateio. Conforme acima apontado, a Lei 11.107/2005 foi regulamentada pelo Decreto 6017/2007, que teve o mérito de esclarecer, razoavelmente, muitos pontos obscuros do texto legal. O decreto define "consórcio público" como "pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos". Pela definição fica claro, desde logo, que é possível a existência de um consórcio público que não tenha finalidade de realizar gestão associada de serviços públicos. Pode o consórcio público ter por objeto qualquer outra relação de cooperação federativa que não seja, obrigatoriamente, a gestão associada de serviços públicos. Os consórcios públicos são celebrados entre entes federados de mesma espécie ou não. Não haverá, entretanto, consórcio público constituído unicamente pela União e municípios. Isso porque o art. l .º, § 2.0, da lei estatui que "a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os estados em cujos territórios estejam situados os municípios consorciados". Também não pode haver consórcio público celebrado entre um estado e município de outro estado (razão de veto dos incisos III e V do § l .º do art. 4.º). Podem ser celebrados, entretanto, consórcios públicos entre o Distrito Federal e municípios (art. 4.º, § l .º, inciso IV). O consórcio público será constituído por contrato, cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. O Decreto 6.017/2007 conceitua "protocolo de intenções" como o "contrato preliminar que, ratificado pelos entes da Federação interessados, converte-se em contrato de consórcio público"; define "ratificação" como "aprovação pelo ente da Federação, mediante lei, do protocolo de intenções ou do ato de retirada do consórcio público"; e explicita que "reserva" é o "ato pelo qual ente da Federação não ratifica, ou condiciona a ratificação, de determinado dispositivo de protocolo de intenções". 29/02/16 [resumo da aula anterior] As pessoas governamentais podem criar outras pessoas: técnicas de descentralização. A fim de transferir tarefas. As pessoas que podiam ser criadas por vontade do Estado (autarquias, fundações, empresa pública, sociedade de economia mista). As associações públicas foram incluídas nesse rol: é o consórcio (lei 11.107/2005). Surgiu para resolver uma questão: entes governamentais que precisavam unir esforços para atuar juntos em uma área qualquer, que afeta os envolvidos (saúde, coleta de lixo etc). Muito comum na esfera municipal. Pelo fato de ser uma figura nova, o consorcio não foi como mágica, ainda se encontra muito polêmica e dúvidas na doutrina. Como se cria um consórcio? Depois que resolvem em que área vão atuar, os municípios celebram um protocolo de intenções. Após isso, há um projeto de lei de cada ente envolvido, pedindo a criação do consórcio. Depois de aprovada a lei, que autoriza a entrada e celebração do consórcio, assina o contrato de consórcio. É seu instrumento de criação. O professor acha o nome impróprio. Foi chamado de contrato porque a edição dessa lei foi muito questionada, porque foi criada pela União (se podia ou não legislar sobre esse assunto). É improprio chamar de contrato, porque mesmo antes da lei, não se chamava assim. No caso do contrato particular, os interesses são opostos. É mais como um convênio. Mas, a lei chama assim: contrato de consórcio. A lei prevê outros instrumentos: contrato de rateio (estabelece a distribuição de recursos) e contrato de programa (define as atribuições). A lei diz que o consorcio pode ter natureza pública ou privada. Quando for público, integra a administra indireta. Mas, a lei é silente se for de natureza privada. Se for privado, tem que ter licitação, concurso público e tudo mais que se exige do público. Mas, o professor não consegue explicar a diferença. A única que ele enxerga é que o regime de contratação pode ser celetista (no caso do privado). Mas, pensa que é muito pouco para ter uma diferenciação. Ocorre que o instituto é muito novo e precisa ainda de tempo para amadurecer. Outras denominações: Agência executiva: contrato que pudesse ser celebrado entre um ente governamental e um ente administrativo (normalmente, com autarquias ou fundações). Uma autarquia ou fundação podem receber essa denominação, quando se comprometem com os entes governamentais e a melhorarem seu desempenho (deixar de ser burocrática e se tornar mais gerencial). Ex.: INSS. Não é uma figura importante hoje em dia. É apenas uma denominação. Alguns dos benefícios para o ente administrativo, se alcançar a meta, são receber mais recursos, ter mais autonomia, receber mais servidores. Agência reguladora: instituir autarquias para fazer a regulamentação, fiscalização de determinados nichos de mercado (ex. telefonia - ANATEL, energia elétrica – ANEEL, ANVISA, ANAC, ANS, ANA). As agencias reguladores são autarquias que surgiram para exercer papel de regulamentação e fiscalização de particulares que atuam em áreas importantes. São autarquias especiais, pois expedem normas. Os dirigentes tem mandato, não podem ser exonerados. Muito comuns na União, mas podem ser estabelecidas pelos Estados. Organização social (OS): Organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP): Terceiro setor é bancado pela iniciativa privada, mas para atender/oferecer serviços públicos. Fundações e associações criadas e mantidas por particulares para desempenhar tarefas públicas precisam ser ajudadas pelo Estado. A fiscalização é feita através de contratos que são celebrados entre a fundação e o ente governamental. Recebe um título e tem tarefas/metas estabelecidas. O Estado se compromete a transferir fundos, servidores, móveis. São títulos recebidos por fundações/associações privadas, quando o Estado reconhece a contribuição da atividade e, a partir dali, transfere recursos, knowhow etc. ÓRGÃOS PÚBLICOS Conceito: células de competência instituídas para o desempenho das funções estatais. As tarefas são muitas e diversificadas, por isso, os entes governamentais se organizam em setores/compartimentos [isso é a desconcentração]. Cada setor voltado para uma área de atuação. Uma analogia possível é o que fazemos com o ser humano. Para funcionarmos, temos uma serie de divisões. A pessoa é uma só. Mas, para funcionar tem um coração, dois pulmões, rins etc. No plano jurídico, a lógica é a mesma. Na clássica definição de Hely Lopes Meirelles, órgãos públicos são "centros de competênciainstituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem". A gente se refere muito mais aos órgãos que as pessoas. Ex.: a pessoa vai à prefeitura não ao município. Vai ao ministério da fazenda, não à união. Os órgãos são mais palpáveis. Características: - ausência de personalidade jurídica. Órgãos são células despersonificadas. Isso quer dizer que não se propõe ação contra o órgão, mas sim contra a pessoa. - especialização. Só existem porque as atividades são divididas. Relação entre órgão público e a pessoa jurídica: TEORIA DO ÓRGÃO: relação de imputação O órgão é a própria pessoa na medida das suas atribuições. O órgão fala, atua, manifesta vontade, mas isso tudo é imputado à pessoa em que ele está contido. Imputação: o órgão é a própria pessoa. Ele atua como se fosse o próprio, desde que desempenhando as funções atribuídas a ele. Por esta teoria, amplamente adotada por nossa doutrina e jurisprudência, presume-se que a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica, de tal modo que, quando os agentes que atuam nestes órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado. Fala-se em imputação (e não representação) da atuação do agente, pessoa natural, à pessoa jurídica. Classificação: São muitos órgãos (porque são muitas tarefas), o que leva a doutrina a uma tentativa de classificação. - quanto à inserção na pessoa jurídica:Quanto à posição estatal. Independentes. Os órgãos máximos, de cúpula, tem poder amplamente discricionários (tomar decisões). Exercem funções governamentais, dadas pela CR/88. Independente porque não está submetido a ninguém (do ponto de vista hierárquico). Os órgãos independentes são os diretamente previstos no texto constitucional, representando os três Poderes (Câmara dos Deputados, Senado Federal, STF, STJ e demais tribunais, Presidência da República, e seus simétricos nas demais esferas da Federação). São órgãos sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional. As atribuições destes órgãos são exercidas por agentes políticos. Autônomos: tomam decisões políticas e técnicas. A principal diferença para os independentes, é que os autônomos estão subordinados. Normalmente, o ministro da saúde é médico, o da fazenda é economista. Situam-se na cúpula da administração, hierarquicamente logo abaixo dos órgãos independentes. Possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos. São exemplos: os Ministérios, as Secretarias de Estado, a Advocacia-Geral da União, Secretarias Municipais etc. Qualquer órgão que se situe logo abaixo da chefia do poder executivo. Superiores: 3º escalão: toma a decisão de como fazer do ponto de vista técnico. São órgãos que possuem atribuições de direção, controle e decisão, mas que sempre estão sujeitos ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não têm autonomia administrativa nem financeira. Incluem-se nessa categoria órgãos com denominações muito heterogêneas, como Procuradorias, Coordenadorias, Gabinetes, Departamentos, secretarias, superintendências etc. Subalternos: órgãos voltados para executar tarefas que foram decididos por outros. O papel não é de decidir, é de fazer, de colocar em prática as decisões que foram tomadas. São todos os órgãos que exercem atribuições de mera execução, sempre subordinados a vários níveis hierárquicos superiores. Têm reduzido poder decisório. São exemplos as seções de expediente, de pessoal, de material, de portaria etc. 02/03/16 - quanto à estrutura: fala-se do formato do órgão. Simples:tem-se essa estrutura quando não tiver nenhuma divisão interna, é a última repartição. [pg. 151] Os órgãos simples ou unitários são constituídos por um só centro de competência. Estes órgãos não são subdivididos em sua estrutura interna, integrando-se em órgãos maiores. Não interessa o número de cargos que tenha o órgão, mas sim a inexistência de subdivisões com atribuições específicas em sua estrutura, ou seja, estes órgãos exercem suas atribuições próprias de forma concentrada. Compostos: um órgão é composto quando internamente ele é composto por outras divisões. Ex.: Ministério da Saúde (órgão), que é composto por várias áreas (prevenção, pesquisa, vacinação, gestão dos hospitais, gabinete do ministro, etc). Esse órgão se reparte em outros órgãos. Os órgãos compostos reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como resultado da desconcentração administrativa. É o que ocorre com os Ministérios e as Secretarias. Citando um exemplo concreto: O Ministério da Fazenda é integrado por vários órgãos, dentre os quais a Secretaria da Receita Federal do Brasil. Esta é composta por diversos órgãos, dentre os quais as suas Superintendências Regionais. Estas são integradas por Delegacias, que são integradas por Seções até chegarmos a um órgão que não seja mais subdividido (este será o órgão unitário; todos os demais são compostos). As pessoas jurídicas e os órgãos precisam de pessoas para funcionar. Tem que agregar a pessoa física na estrutura, se não fica tudo parado. - quanto à atuação dos agentes: Singulares/Unipessoal: não importa o tamanho do órgão, serão singulares quando apenas uma pessoa física fala pelo órgão. Os atos do órgão só podem sair de uma pessoa. Também denominados unipessoais, são os órgãos em que a atuação ou as decisões são atribuição de um único agente, seu chefe e representante. É exemplo a Presidência da República. Apenas a Dilma emite a vontade da Presidência da República. Colegiados/Pluripessoal: funcionam a partir da manifestação conjunta de seus membros. A prática do ato decorre do conjunto de pessoas. Também denominados pluripessoais, são caracterizados por atuarem e decidirem mediante obrigatória manifestação conjunta de seus membros. Os atos e decisões são tomados após deliberação e aprovação pelos membros integrantes do órgão, conforme as regras regimentais pertinentes a quórum de instalação, de deliberação, de aprovação etc. São exemplos o Congresso Nacional e os tribunais. No âmbito do Poder Executivo, os exemplos de órgãos colegiados geralmente correspondem a órgãos administrativos especializados em apreciação e decisão de impugnações ou recursos administrativos. Na estrutura do Ministério da Fazenda, por exemplo, temos o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que aprecia e decide recursos administrativos relacionados a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. AGENTES PÚBLICOS As pessoas jurídicas e os órgãos públicos como criações do Direito.O funcionamento do Estado necessita da pessoa física. Quando a pessoa física participa da estrutural estatal é chamada “agente público”. Conceito: toda pessoa física encarregada de uma parcela do poder do Estado. Independente da importância, do tamanho, quem exerce uma parcela/competência do poder do Estado é chamado de agente público, mesmo que não tenha vínculo. Do mesário à presidente da república. Normalmente, essas pessoas ocupam uma posição no Estado. Considera-se agente público toda pessoa física que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública. Conforme se constata, a expressão "agente público" tem sentido amplo, englobando todos os indivíduos que, a qualquer título, exercem uma função pública, remunerada ou gratuita, permanente ou transitória,política ou meramente administrativa, como prepostos do Estado. O agente público é a pessoa natural mediante a qual o Estado se faz presente. O agente manifesta uma vontade que, afinal, é imputada ao próprio Estado. Agentes públicos são, portanto, todas as pessoas físicas que manifestam, por algum tipo de vínculo, a vontade do Estado, nas três esferas de Governo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), nos três Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário). São agentes do Estado desde as mais altas autoridades da República, como os Chefes do Executivo e os membros do Legislativo e do Judiciário, até os servidores públicos que exercem funções subalternas. Classificação: (definida pela doutrina) agentes políticos; agentes administrativos; agentes honoríficos;agentes delegados; agentes credenciados. - Agentes Políticos: ser alguém que exerce o comando político do Estado. São pessoas que tem mandato, atuação discricionária (amplo poder de decisão). Os auxiliares diretos do poder executivo (2º escalão) também são considerados agentes políticos. Os agentes políticos são os integrantes dos mais altos escalões do Poder Público, aos quais incumbe a elaboração das diretrizes de atuação governamental, e as funções de direção, orientação e supervisão geral da administração pública. Ex.: chefes do poder executivo, parlamentares.São agentes políticos os chefes do Executivo (Presidente da República, governadores e prefeitos), seus auxiliares imediatos (ministros, secretários estaduais e municipais) e os membros do Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores). Alguns autores enquadram, também, como agentes políticos os membros da magistratura (juízes, desembargadores e ministros de tribunais superiores) e os membros do Ministério Público (promotores de justiça e procuradores da República). As principais características dos agentes políticos são: exercem funções constitucionais, o regime jurídico é definido na Constituição, atuam sem hierarquia, a) sua competência é haurida da própria Constituição; b) não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral; c) normalmente são investidos em seus cargos por meio de eleição, nomeação ou designação; d) não são hierarquizados (com exceção dos auxiliares imediatos dos chefes dos Executivos), sujeitando-se, tão somente, às regras constitucionais. Polêmica quanto à classificação dos juízes. Apesar das características, os autores mais modernos entendem que o juiz não é agente político porque não tem discricionariedade, não define os limites do Estado. Ele não pode criar uma lei, ele está vinculado. Por faltar isso, por não ser tarefa de governo, os autores mais modernos os classificam como agentes administrativos. - Agentes Honoríficos: pessoas que são convocadas a colaborar com o poder público. Ex.: jurados, mesários, membros de conselhos, comissários de menor. Os agentes honoríficos são cidadãos requisitados ou designados para, transitoriamente, colaborarem com o Estado mediante a prestação de serviços específicos, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional. Não possuem qualquer vínculo profissional com a administração pública (são apenas considerados "funcionários públicos" para fins penais) e usualmente atuam sem remuneração. São os jurados, os mesários eleitorais, os membros dos Conselhos Tutelares criados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e outros dessa natureza. - Agentes Delegados:particulares que assumem alguns serviços do Estado, recebendo delegação para executar determinada função/atividade/serviço. Para isso, são remunerados e fiscalizados pelo Estado. Ex.: notários (donos de cartório), leiloeiros oficiais (tem delegação do Estado para fazer leilão e ganha por isso), tradutores e intérpretes juramentados. Os agentes delegados são particulares que recebem a incumbência de exercer determinada atividade, obra ou serviço público e o fazem em nome próprio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder delegante. Evidentemente, não são servidores públicos, não atuam em nome do Estado, mas apenas colaboram com o Poder Público (descentralização por colaboração). Sujeitam-se, porém, no exercício da atividade delegada, à responsabilidade civil objetiva (CF, art. 37, § 6.º) e ao mandado de segurança (CF, art. 5 .0, LXIX). Enquadram-se como "funcionários públicos" para fins penais (CP, art. 327). São os concessionários e permissionários de serviços públicos(no caso de pessoas jurídicas), os leiloeiros, os tradutores públicos, entre outros. - Agentes Administrativos: são os profissionais da administração pública, que exercem o grosso da atividade administrativa (a massa de servidores). É aquele que exerce profissão mediante vínculo direto com a administração pública, mediante remuneração, sujeito a um regime jurídico (conjunto de direitos/obrigações que regem o vinculo com o Estado). Os agentes administrativos são todos aqueles que exercem uma atividade pública de natureza profissional e remunerada, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico estabelecido pelo ente federado ao qual pertencem. São os ocupantes de cargos públicos, de empregos públicos e de funções públicas nas administrações direta e indireta das diversas unidades da Federação, nos três Poderes. Características: - profissionalidade: profissão. - existência de vínculo: - atuação remunerada: - submissão a um regime jurídico: conjunto de condições que vai dispor sobre a relação do agente administrativo com o Estado. Os regimes jurídicos são diversos, por isso a doutrina faz uma subclassificação: 07/03/16 Classificação dos agentes administrativos: são os profissionais da administração pública. Pessoas físicas que exercem profissão no âmbito da administração pública. Exercem profissão mediante remuneração, ligadas por um vínculo formal, com regime jurídico diferenciado. Funcionário público: ocupante de cargo público, regime estatutário, unilateral. Cargo é uma posição criada por lei, dentro da estrutura do Estado, com conjunto de funções, que será desempenhado por uma pessoa física. Existem dois tipos de cargos: efetivos (concurso) e confiança/comissão. O vínculo com Estado é estatuário, porque é unilateral, não tem contrato, as condições já estão estabelecidas pela lei, a pessoa vai apenas aderir. São os agentes administrativos sujeitos a regime jurídico-administrativo, de caráter estatutário (isto é, de natureza legal, e não contratual); são os titulares de cargos públicos de provimento efetivo e de provimento em comissão. Quando o posto ocupado por pessoa física é um cargo, é chamado de funcionário. O vínculo que mantém com a administração é unilateral. A administração define as regras, na lei. A pessoa física que vai ocupar o cargo, ele apenas adere ao conjunto de regras. Essa lei é chamada de Estatuto. Essa é a posição mais comum. Empregado público: ocupante de emprego, regime celetista (CR: art. 173, $1º) O Estado pode utilizar a relação de emprego para contratar também. Ao invés de criar cargos, o Estado cria emprego (conjunto de atribuições para pessoa física que tem natureza celetista). As empresas do Estado (empresa pública e de sociedade mista) utilizam esse modelo: contratação de empregado público (pessoa que vincula ao Estado, ocupando emprego, submetido ao regime celetista). São os ocupantes de empregos públicos, sujeitos a regime jurídico contratual trabalhista; têm "contrato de trabalho", em sentido próprio, e são regidos basicamente pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT (são, por isso, chamados"celetistas"). Mas, existe a possibilidade de um contrato regido pela CLT. O Estado pode ter profissionais vinculados a ele através do regime celetista. Aplica o mesmo conjunto de regras que disciplinam a relação privada. É um profissional da administração com natureza de empregado público, é uma relação contratual. Existem diferenças que são impostas pela Constituição. Contratado temporário: CR/88.art. 37, IX -A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; A lei ordinária determina as hipóteses em que é possível autorizar a contratação de pessoal para atender uma determinada demanda (que devem ser excepcionais), e vai determinar o tipo de vínculo. Como o direito administrativo pode ser legislado por qualquer um dos entes, qualquer deles pode fazer uma lei estabelecendo contratos temporários. No caso da União, a lei que rege a contratação temporária: Lei 8.112/90. Ex.: no caso do censo, de calamidade pública etc. O contratado temporário não é funcionário porque ele não ocupa cargo, ele é chamado de servidor público. São os contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição; não têm cargo público nem emprego público; exercem uma função pública remunerada temporária e o seu vínculo funcional com a administração pública é contratual, mas se trata de um contrato dedireito público, e não de natureza trabalhista (eles não têm o "contratode trabalho" previsto na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT); emsíntese, são agentes públicos que têm com a administração pública umarelação funcional de direito público, de natureza jurídico-administrativa (enão trabalhista). Militar: CR/88,arts. 42 e 142 No passado, o militar era chamado de servidor público também. Hoje em dia, não mais. Eles também ocupam cargo, regime legal (estatuto próprio). A constituição também estabelece uma série de distinções: não pode greve, não pode sindicalizar. Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Art. 142, § 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando- se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições. Matéria de Primeira Prova até Aqui PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (LIMPE) Princípio é valor, não é a regra de conduta, é o valor que inspira a regra. Cumprir a regra para dar consequência a um valor. É o princípio que dá sistematicidade do direito. [pg. 245] Os princípios são as ideias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de sua estrutura. Os princípios determinam o alcance e o sentido das regras de um dado subsistema do ordenamento jurídico, balizando a interpretação e a própria produção normativa. Os princípios jurídicos e sua importância. Princípio que funciona base, que vai garantir unidade, ordem interna. Ter uma logica que organiza todas as regras e que me permite interpretá-la. A tendência de “positivação” dos princípios. Colocar o princípio na regra, na constituição. O que não seria necessário, porque não precisa de legislação para existir. Princípios da administração pública e previsão constitucional: art. 37º CR/88 (LIMPE). A própria constituição tem essa tendência de trazer a positivação. O art. 37 é o que abre o capitulo da administração pública. Os incisos listam institutos importantes. Para o constituinte, os principais são os valores, que estão descritos no caput. Os princípios constitucionais da administração pública. Existem outros princípios, além dos já descritos no art. 37. Princípio da Legalidade Como atividade de “non dominus” (não tem dono certo, determinado). A lei como expressão da vontade do “dono”. O administrador cuida de algo para alguém. O gestor privado segue a vontade do dono. No caso da administração pública, quem a gente consulta? Como fazer para conhecer essa vontade? Através da lei. Porque faz parte do sistema democrático, representativo: a lei expressa a vontade do povo. Vinculação ao princípio da autonomia da ação: CR/88. art. 5, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Administrar é cumprir a lei. Quando administra cuida de algo para alguém de acordo com as ordens do dono (que estão manifestadas na lei, pois o dono é a coletividade). Princípio da Moralidade A noção de justiça e o “casamento” da legalidade com a moralidade O princípio da moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da administração pública. Não dá pra fazer justiça se você se prende à letra fria da lei. Moralidade e Legalidade devem andar de mãos dadas. Justiça é fruto das duas coisas. Para atuar observando a moral administrativa não basta ao agente cumprir formalmente a lei na frieza de sua letra. É necessário que se atenda à letra e ao espírito da lei, que ao legal junte-se o ético. Por essa razão, muito frequentemente os autores afirmam que o princípio da moralidade complementa, ou toma mais efetivo, materialmente, o princípio da legalidade. Moralidade é a aquele princípio que faz com que o servidor distinga o legal do ilegal, o justo do injusto, o certo do errado. A moral administrativa e o direito: Art. 37, “caput”, §4º; Art. 5º, LXXIII; Lei 4717/65 [lei que regula ação popular]; Lei 1079/50 [que regula o impeachment]; Lei 8429/92; etc. Uso da palavra moral, moralidade, probidade. Não se realiza justiça só com a letra fria da lei. Precisa de moralidade, honestidade. Esse princípio faz com que o administrador distingue o honesto do desonesto, o justo do injusto. Princípio da Impessoalidade Identidade com o princípio da finalidade. Impessoalidade é quando se busca a finalidade da lei. Traduz a ideia de que toda atuação da administração deve visar ao interesse público, deve ter como finalidade a satisfação do interesse público. A impessoalidade da atuação administrativa impede, portanto, que o ato administrativo seja praticado visando a interesse do agente ou de terceiros, devendo ater-se à vontade da lei, comando geral e abstrato em essência. Dessa forma, impede perseguições ou favorecimentos, discriminações benéficas ou prejudiciais aos administrados. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfação do interesse público será nulo por desvio de finalidade. Impede que a conduta administrativa seja guiada por sentimentos pessoais. Desdobramento do princípio da isonomia. Isonomia é princípio basilar do sistema constitucional. Art. 5º: todos são iguais perante a lei. O gestor deve tratar todos igualmente, sem deixar que o sentimento pessoal prevaleça. Instrumentos para manter a impessoalidade: concurso público, licitação, sistema de precatórios etc. É aquele que determina que o administrador aja pelos fins legais e não pelos sentimentos pessoais. 09/03/16 – realização de atividade em sala de aula 14/03/16 – aplicação da 1ª prova 16/03/16 Princípio da Publicidade Fundamento: gestão da coisa pública e dever de dar ciência ao interessado. Saber o que está sendo feito, como os bens estão sendo administrados. Instrumento relevante do controle da administração pública. É um instrumento que permite o controle, pois quando se publica se dá margem para análise e contestação desses atos. Controle feito por outros órgãos também. Vinculação com algunsdireitos fundamentais: art. 5º, XXXIII (direito de informação); XXXIV (direito de certidão). Esse princípio se desdobra em alguns direitos fundamentais. Art. 5º. XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; (Regulamento) (Vide Lei nº 12.527, de 2011) É um direito fundamental individual, qualquer pessoa tem direito de buscar informação sobre interesse seu ou da coletividade. A publicidade não é absoluta, ampla para todo e qualquer assunto. Se o assunto estiver relacionado com segurança da sociedade e do Estado, não será divulgado. Ex.: assuntos policiais, assuntos das forças armadas. Determinados nichos da administração que o sigilo se encontra com o objetivo da segurança. Tudo o mais será público. Art. 5º XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; LXXII, a e b: garantia do habeas data. Foi uma nova garantia constitucional voltada par ao acesso à informação, de interesse pessoal. Art. 5º. LXXII - conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; Forma: pelos diários oficiais, como regra geral. Tornar pública a gestão. Atualmente, ainda se dá de modo impresso, nos diários oficiais. Dessa forma, se dá acesso a todos. A publicidade foi alcançada. Deu-se notícia ao dono. Outros exemplos de forma de publicidade: os discursos na televisão; o apito do guarda de trânsito. Existem outras situações em que a publicidade pode ser dispensada: requisição administrativa. Publicidade como pressuposto de validade do ato administrativo. Publicar os atos da administração funciona como pressuposto de validade. Os atos que tem efeito jurídico, que alcançam terceiros, só são válidos depois de públicos. Os atos administrativos só se tornam eficazes após a publicação. Principalmente, os atos que geram direitos e obrigações. Princípio da Eficiência Introdução pela EC 19/98: caráter emblemático. Esse princípio não veio na redação original doa rt. 37. Foi incluído na EC 19. A inclusão tem um caráter simbólico, emblemático. A reforma administrativa em 1998 buscava a mudança no modelo de administração brasileiro. Foi tão importante que existia um ministério da reforma. O objetivo era fazer a administração funcionar, sair do modelo burocrático e buscar o modelo gerencial (visando a obtenção de resultados positivos). Busca de resultado, de aperfeiçoamento, de uso da melhor técnica, de custos menores e de satisfação do usuário. O princípio da eficiência é o que mais aproxima a administração pública da privada. Na esfera privada, se você não for eficiente, a concorrência vai te atropelar. Eficiência é condição para se manter no mercado. Você tem que oferecer vantagens. É isso que se quer da administração pública também. A reforma não logrou tanto êxito, porque não conseguiu eficiência em todos os setores. Como o Estado tem o monopólio da prestação de serviços, pelo fato de não ter concorrência, não precisa se preocupar esse princípio. Quer-se uma administração que busca a satisfação dos usuários dos serviços públicos. [pg. 272] O objetivo do princípio da eficiência é assegurar que os serviços públicos sejam prestados com adequação às necessidades da sociedade que os custeia. A eficiência, aliás, integra o conceito legal de serviço público adequado (Lei 8.987/1 995, art. 6.0, § 1 .0). A ideia de eficiência aproxima-se da de economicidade, princípio expresso no art. 70, caput, da Constituição, referente ao controle financeiro da administração pública. Busca-se o atingimento de objetivos traduzidos por boa prestação de serviços, do modo mais simples, mais rápido, e mais econômico, melhorando a relação custo/beneficio da atividade da administração. O administrador deve sempre procurar a solução que melhor atenda ao interesse público, levando em conta o ótimo aproveitamento dos recursos públicos, conforme essa análise de custos e benefícios correspondentes. Eficiência tem como corolário a boa qualidade. A partir da positivação desse princípio como norte da atividade administrativa, a sociedade passa a dispor de base jurídica expressa para exigir a efetividade do exercício de direitos sociais, como ai educação e a saúde, os quais têm que ser garantidos pelo Estado com qualidade ao menos satisfatória. Pelo mesmo motivo, o cidadão passa a ter o direito de questionar a qualidade das obras e atividades públicas, exercidas diretamente pelo Estado ou por seus delegatários. Princípios não constitucionais Principio não depende de previsão no ordenamento jurídico para existir. Por isso, a doutrinaidentifica outros. São princípios gerais dedireito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica. Princípio da razoabilidade Correlação ou identidade com o princípio da proporcionalidade. Nexo de adequação entre fins e os meios. O princípio determina que o legislador deve agir sem exageros. Os meios devem ser compatíveis para a finalidade que se quer alcançar. Significa que o administrador tem que agir com bom senso, sem exagero. [pg. 274] Em resumo, o princípio da razoabilidade tem por escopo aferir a compatibilidade entre os meios empregados e os fins visados na prática de um ato administrativo, de modo a evitar restrições aos administrados inadequadas, desnecessárias, arbitrárias ou abusivas por parte da administração pública. Princípio da tutela e da autotutela Dever da administração de manter permanente sistema de controle Súmula 473 do STF: a administração pode anular e revogar seus próprios atos Princípio da motivação Distinção entre motivo e motivação. Garantia de obediência aos demais princípios. Motivação como pressuposto de validade do ato. 21/03 e 23/03/2016 – semana santa 28/03/16 PODERES ADMINISTRATIVOS OU PODERES DA ADMINISTRAÇÃO A partir da pg. 281 Poderes instrumentais que viabilizam o exercício da função administrativa.poderes que o administrador público manejam. Quando se fala de poderes, pensa primeiro nos poderes políticos (legislativo, executivo e judiciário). Mas, a rigor o que se reparte são as funções, porque o poder é único, emana do povo. As atividades que decorrem do exercício do poder é que são divididas. Portanto, é mais uma especialização de funções, do que separação de poderes. No exercício de cada uma das funções, tem que ter (por detrás disso) o poder. Fica fácil de perceber o poder quando se fala da lei e da sentença, pois a lei tem como característica a imperatividade. A manifestação do juiz (a sentença) também é obrigatória. Mas a ideia de poder não fica claro na função administrativa, embora seja manifestação de poder. É isso que justifica que na via pública, por exemplo, o fiscal de transito imponha uma multa. Para impor obrigações, conceder direitos é preciso poder. Para o exercício da função administrativa, o administrador tem que manejar os poderes. Esses poderes são exercidos pelos administradores públicos nos termos da lei, com estrita observância dos princípiosjurídicos e respeito aos direitos e garantias fundamentais, tais como o devido processo legal, as garantias do contraditório e da ampla defesa, a garantia da inafastabilidade da tutela judicial etc. A doutrina classifica esses poderes para ficar mais fácil enxergá-los. Poderes instrumentais que funcionam como ferramenta para que o administrador exerça suas atividades. Os poderes viabilizam o exercício da função administrativa. São poderes que também decorrem da lei. Classificação: - PODER VINCULADO: poder da administração pública de praticar ato de sua competência em estrita obediência aos requisitos estabelecidos em lei. O denominado poder vinculado é aquele de que dispõe a administração para a prática de atos administrativos em que é mínima ou inexistente a sua liberdade de atuação, ou seja, é o poder de que ela se utiliza quando pratica atos vinculados. Esse poder tem tudo a ver com o princípio da legalidade.O ato administrativo a ser praticado está totalmente preso à lei. O ato tem que ser praticado à estrita obediência do que está escrito. O juízo de valor já foi feito, quando o legislador impôs a lei. Basta à autoridade competente seguir a lei. Embora seja manifestação de poder, a liberdade do administrador é de apenas seguir a lei. Cabe anotar, para sermos precisos, que o poder vinculado é fundamento também dos atos discricionários, quanto aos elementos vinculados destes, a saber, a competência, a finalidade e, segundo a doutrina tradicional, a forma (com a ressalva de que a forma é apontada por importantes administrativistas atuais como elemento que pode ser vinculado ou discricionário, dependendo do que dispuser a lei que discipline a prática do ato). Poder vinculado atos administrativos vinculados. É um ato vinculado porque o administrador não exerceu nenhum juízo de conveniência. Cabe a ele fazer apenas o que o administrador determinou. É fácil constatar que o assim denominado "poder vinculado" não é exatamente um poder, mas sim um dever da administração pública. Quando pratica um ato vinculado - ou mesmo quando observa os elementos vinculados de um ato discricionário - a administração está muito mais cumprindo um dever do que exercendo uma prerrogativa. A fim de confirmar a asserção que se vem de aduzir, basta notar que, no caso de um ato vinculado, quando a administração verifica estarem presentes os pressupostos de sua edição, ela é obrigada a praticá-lo, não dispondo de qualquer poder para se abster de atuar, ou para deixar de observar estritamente o conteúdo do ato, objetivamente descrito na lei de regência. Tal quadro, a toda evidência, não se coaduna; com a ideia de um verdadeiro "poder". Não temo como a legislação prever todas as situações. Por isso, há o poder discricionário. - PODER DISCRICIONÁRIO: aquele que concede a administração pública um campo de liberdade para a prática de atos com possibilidade de escolha de seu conteúdo, momento e destinatários. Verificando qual a solução mais adequada. Poder discricionário é o conferido à administração para a prática, deatos discricionários (e sua revogação), ou seja, é aquele em que o agenteadministrativo dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorara oportunidade e conveniência da prática do ato, quanto ao seu motivo, e,sendo o caso, escolher, dentro dos limites legais, o seu conteúdo (objeto). Juízo de conveniência e oportunidade. Conveniência: qual a melhor solução para atender o interesse público no caso concreto? Oportunidade: momento em que a ação será colocada em prática. O poder discricionário tem como núcleo a autorização legal para que oagente público decida, nos limites da lei, acerca da conveniência e da oportunidadede praticar, ou não, um ato administrativo e, quando for o caso, escolher o seu conteúdo. Dito de outro modo, o núcleo essencial do poderdiscricionário traduz-se no denominado mérito administrativo. A discricionariedade é sempre parcial. Porque o ato administrativo sempre será balizado em alguns aspectos pela lei. De modo invariável. O objetivo da administração, que é atender o interesse público, tem que ser observado, pois a finalidade é vinculada. A discricionariedade é sempre parcial porque a finalidade não pode deixar de ser observada. Mesmo os atos discricionários são vinculados: sobre quem pode pratica-lo (qual autoridade que pode praticá-lo), a forma que pode ser praticado e sua finalidade (interesse público). As demais decisões podem ser tomadas pela autoridade competente. A margem de liberdade é sempre conferida pela lei, e nunca será total (absoluta). Fundamento do poder discricionário é a imprevisibilidade da vida. A discricionariedade decorre da própria lei, que já prevê quando ela será utilizada. O legislador não tem como adivinhar quando tudo vai acontecer, mas ele prevê na lei situações que o administrador vai poder escolher. O fundamento é a impossibilidade do legislador se antecipar e prever tudo que tem que ser feito, quando e como. O administrador pratica o ato de acordo com os limites da lei, quando há previsão para escolha. - PODER NORMATIVO(ou Regulamentar): Administração e capacidade normativa secundária. As regras que temos que observar é muito mais que lei (temos decretos, portarias, ofícios etc.) O poder de elaborar regras não se esgota no legislativo, também ocorre no âmbito da administração pública. Como a administração tem regras que são impostas, precisa de um poder que dê legitimidade pra isso. A capacidade de editar normas se estende ao administrativo. Mas, elas não inovam, preenchem as lacunas da lei. Competência regulamentar: art. 84, IV e 87, II da CR/88. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;o regulamento está no decreto. O decreto é o veículo do regulamento. Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos. Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; O decreto como veículo principal do poder regulamentar. Decreto é ato privativo do Chefe do Poder Executivo. Mas, o decreto também é usado pelo chefe do poder executivo para tomar decisões concretas. Ex.: quando um imóvel é tombado, isso é feito através de decreto. Quando se fala de decreto norma, este serve para regulamentar uma lei. A figura do decreto autônomo: art. 84, VI, com a redação da EC 32/01. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI - dispor, mediante decreto, sobre: não é o decreto do inciso IV. a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; Com essa redação, admitiu-se que o chefe do executivo pode usar o decreto sem ser para disciplinar lei, nas seguintes situações: a) Disciplinar o funcionamento da administração, desde que não implique em aumento de despesa.Remanejar competências entre ministérios, por exemplo. b) Extinguir cargos, desde que sejam vagos. Para criar cargo, precisa de lei (art. 61, CR/88). Única hipótese de revogação de lei por decreto. Ex.: A lei 8467/1915, que criou 50 cargos de policial federal, que não foram preenchidos. Ela não precisa de uma lei para extinguir os casos, basta um decreto. Nessa situação, o decreto está revogando a parte da lei que criou esses
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