Provas no Processo Penal...Luiz

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FACULDADE ANÍSIO TEIXEIRA – FAT 
ACADÊMICO: LUIZ EDUARDO MARQUES LIMA 
CURSO: DIREITO, V SEMESTRE, N02. 
PROFESSOR: RICKSON OITAVEN SAMPAIO 
 
 
 
 
 
TRABALHO DE PROCESSO PENAL 
(TEORIA GERAL DA PROVA E PROVAS EM ESPÉCIE 
NO DIREITO PROCESSUAL PENAL) 
 
 
 
 
 
 
TEORIA DA PROVA. 
A prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a 
reconstrução dos fatos investigativos no processo, buscando a maior 
coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos 
fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa, 
portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução da 
verdade. 
Por mais difícil que seja e por mais improvável que também seja 
a hipótese de reconstrução da realidade histórica (ou seja, do fato 
delituoso), esse é um compromisso irrenunciável da atividade estatal 
jurisdicional. Monopolizada a jurisdição, com a rejeição de qualquer forma 
de solução privada e unilateral dos conflitos (sociais, coletivos ou 
individuais), impõe-se a atuação do Direito, sempre que presente uma 
questão penal, entendendo-se por essa a prática de determinada conduta, 
por alguém, definida em Lei como crime, porque suficiente para causar 
lesão ou expor a perigo de lesão um bem ou valor juridicamente protegido. 
Assim, ainda que prévia e sabidamente imperfeita, o processo 
penal deve construir uma verdade judicial, sobre a qual, uma vez passada 
em julgado a decisão final, incidirão os efeitos da coisa julgada, com todas 
as suas consequências, legais e constitucionais. O processo, portanto, 
produzirá uma certeza jurídica, que pode ou não corresponder à verdade da 
realidade histórica (da qual, aliás, em regra, jamais se saberá), mas cuja 
pretensão é a de estabilização das situações eventualmente conflituosas que 
vêm a ser o objeto da jurisdição penal. 
Para a consecução de tão gigantesca tarefa, são disponibilizados 
diversos meios ou métodos de prova, com os quais (e mediante os quais) se 
espera chegar o mais próximo possível da realidade dos fatos investigados, 
submetidos, porém, a um limite previamente definido na CF: o respeito aos 
direitos e às garantias individuais, do acusado e de terceiros, protegidos 
pelo imenso manto da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente. 
O exame acerca dos meios de prova disponíveis, bem como da 
idoneidade e da capacidade de produção de certeza que cada um deles pode 
oferecer, deve ser precedido da identificação dos princípios e das regras 
gerais a eles aplicáveis. 
a) Contraditório e ampla defesa. 
Lembraremos apenas que o contraditório, cuja compreensão até a 
década de 1970 limitava-se à garantia de participação das partes no 
processo, com o direito à informação oportuna de toda prova ou alegação 
feita nos autos, bem como a possibilidade de reação a elas, passou, com a 
doutrina do italiano Élio Fazzalari, a incluir também o critério de igualdade 
ou da par carditio (paridade de armas), no sentido de que a participação, 
então garantida, se fizesse em simétrica paridade. 
Com a ampla defesa, ou com o princípio da ampla defesa, a 
participação do acusado no processo penal completa-se (e agiganta-se), 
pois passa a ser exigida não só a garantia de participação, mas a efetiva 
participação, assegurando que o réu tenha uma efetiva contribuição no 
resultado final do processo. 
E, por fim, é de se registrar, mais uma vez, que a ampla defesa 
autoriza até mesmo o ingresso de provas obtidas ilicitamente, desde que, é 
claro, favoráveis à defesa. E nem poderia ser de outro modo. Primeiro, 
porque, quando a obtenção da prova é feita pelo próprio interessado (o 
acusado), ou mesmo por outra pessoa que tenha conhecimento da situação 
de necessidade, o caso será de exclusão da ilicitude, presente, pois, uma das 
causas de justificação: o estado de necessidade. Mas mesmo quando a 
prova for obtida por terceiros sem o conhecimento da necessidade, ou 
mesmo sem a existência da necessidade (porque ainda não iniciada a 
persecução penal, por exemplo), ela poderá ser validamente aproveitada no 
processo, em favor do acusado, ainda que ilícita a sua obtenção. E assim é 
porque o seu não aproveitamento, fundado na ilicitude, ou seja, com a 
finalidade de proteção ao direito, constituiria um insuperável paradoxo: a 
condenação de quem se sabe e se julga inocente, pela qualidade probatória 
da prova obtida ilicitamente, seria, sob quaisquer aspectos, uma violação 
abominável ao Direito, ainda que justificada pela finalidade originária de 
sua proteção (ao Direito). 
Diríamos, assim, que o contraditório e a ampla defesa constituem 
a base estrutural do devido processo legal, em que, ao lado do princípio da 
inocência, autorizam a afirmação no sentido de ser o processo penal um 
instrumento de garantia do indivíduo diante do Estado. 
Dignos de destaque são as recentes modificações do art. 306, do 
CPP, primeiro com a Lei nº 11.449/07, e, depois, com a Lei nº 12.403/11. 
Embora o texto atual do citado art. 306 não mais contemple a 
necessidade de comunicação imediata de toda prisão (prazo máximo de 24 
horas) à Defensoria Pública, limitando a se referir apenas ao juiz, ao MP e 
aos familiares do preso, é bem de ver que o atual art. 289-A, §4º, CPP, 
repete a necessidade de comunicação imediata da prisão à Defensoria, 
sempre que o aprisionado não indicar advogado. 
b) Princípio da identidade física do juiz. 
O nosso Código de Processo Penal, depois de quase setenta anos, 
passou a incorporar a regra (ou princípio) da identidade física do juiz, ao 
dispor, por força da Lei nº 11.719/08, que “o juiz que presidiu a instrução 
deverá proferir a sentença” (art. 399, §2º, CPP). 
O provimento judicial final deve demonstrar sempre um juízo de 
certeza, quando condenatória a sentença. E essa, a certeza, de tão difícil 
obtenção, deve cercar-se das maiores cautelas. Daí a exigência de o juiz da 
instrução ser o mesmo da sentença alinha-se com um modelo processual 
que valoriza o livre convencimento motivado e da persuasão racional, dado 
que se põe como mediação (da prova para a sentença) para a formação da 
convicção do magistrado. 
CONCEITO DE PROVA. 
O termo prova origina-se do latim – probatio -, que significa 
ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou 
confirmação. Dele deriva o verbo provar – probare – significando ensaiar, 
verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito 
com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar. 
Na verdade, há três acepções da palavra prova: 
 Prova como atividade probatória: consiste no conjunto 
de atividades de verificação e demonstração, mediante as 
quais se procura chegar à verdade dos fatos relevantes para 
o julgamento. Nesse sentido, identifica-se o conceito de 
prova com a produção dos meios e atos praticados no 
processo visando ao convencimento do juiz sobre a 
veracidade (ou não) de uma alegação sobre um fato que 
interesse à solução da causa. 
Sob esse prima, pode se dizer que há, para as partes, um direito à 
prova. Esse direito à prova (right to evidence, em inglês) funciona como 
desdobramento natural do direito de ação, não se reduzindo ao direito de 
propor ou ver produzidos os meios de prova, mas, efetivamente, na 
possibilidade de influir no convencimento do juiz. Com efeito, de nada 
adianta o Estado assegurar à parte o direito de ação, legitimando a 
propositura da demanda, sem o correspondente reconhecimento do direito 
de provar, ou seja, do direito de se utilizar dos meios de prova necessários a 
comprovar, perante o órgão julgador, as alegações feitas ao longo do 
processo. Há de se assegurar às partes,portanto, todos os recursos para o 
oferecimento da matéria probatória, sob pena de cerceamento de defesa ou 
de acusação. 
 Prova como resultado: caracteriza-se pela formação da 
convicção do órgão julgador no curso do processo quanto à 
existência (ou não) de determinada situação fática. É a 
convicção sobre os fatos alegados em Juízo pelas partes. 
Por mais que não seja possível se atingir uma verdade 
irrefutável acerca dos acontecimentos ocorridos no 
passado, é possível atingir um conhecimento 
processualmente verdadeiro acerca dos fatos controversos 
inseridos no processo sempre que, por meio da atividade 
probatória desenvolvida, sejam obtidos elementos capazes 
de autorizar um determinado grau de certeza acerca da 
ocorrência daqueles mesmos fatos. 
 Prova como meio: são os instrumentos idôneos à 
formação da convicção do órgão julgador acerca da 
existência (ou não) de determinada situação fática. 
VERDADE PROCESSUAL PENAL E SEUS CRITÉRIOS. 
Exatamente a gravidade das consequências do Direito Penal a as 
dificuldades inerentes ao conhecimento humano exigem maiores cautelas 
na formação do convencimento judicial. 
É impensável, por exemplo, que o juiz criminal se utilize de 
critérios meramente formais para construir a certeza no seu julgamento, 
como é o caso do art. 302, do CPC, que autoriza o juiz cível a reputar 
verdadeiros os fatos não impugnados na contestação. Reputar verdadeiros 
os fatos é renunciar a qualquer esforço na construção do convencimento 
judicial. 
Em processo penal, portanto, a certeza judicial há que se fundar 
em prova, jamais na ineficiência da atuação da defesa. Relembre-se, 
contudo, de que não existe princípio constitucional da ampla acusação. O 
Estado não pode arvorar-se à condição de divindade. Ampla defesa 
significa a mais completa abertura para o conhecimento da imputação, 
sempre no interesse do acusado. Não porque ele deva ser tratado como um 
hipossuficiente; mas em razão da falibilidade e precariedade de todo 
processo de conhecimento e da gravidade das sanções do Direito Penal. 
DISTINÇÃO ENTRE PROVA E ELEMENTOS INFORMATIVOS. 
Com as alterações produzidas pela Lei nº 11.690/08, passou a 
constar expressamente do art. 155 do CPP a distinção entre prova e 
elementos informativos. A palavra prova só pode ser usada para se referir 
aos elementos de convicção produzidos, em regra, no curso do processo 
judicial, e, por conseguinte, com a necessária participação dialética das 
partes, sob o manto do contraditório (ainda que diferido) e da ampla defesa. 
Por outro lado, elementos de informação são aqueles colhidos 
na fase investigatória, sem a necessária participação dialética das partes. 
Dito de outro modo, em relação a eles, não se impõe a obrigatória 
observância do contraditório e da ampla defesa, vez que nesse momento 
ainda não há falar em acusados em geral na dicção do inciso LV do art. 5º 
da CF. 
Se esses elementos de informação são produzidos sem a 
obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa, questiona-se 
acerca da possibilidade de sua utilização para fundamentar uma sentença 
condenatória. Ao longo dos anos, sempre prevaleceu nos Tribunais o 
entendimento de que, de modo isolado, elementos produzidos na fase 
investigatória não podem servir de fundamento para um decreto 
condenatório, sob pena de violação ao preceito constitucional do art. 5º, 
inciso LV, que assegura aos acusados em geral o contraditório e a ampla 
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 
No entanto, tais elementos podem ser usados de maneira 
subsidiária, complementando a prova produzida em juízo sob o crivo do 
contraditório. Como já se pronunciou a 2ª Turma do STF, os elementos do 
inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a 
decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que 
passam pelo crivo do contraditório em Juízo. 
JURISPRUDÊNCIA: 
Não estando a decisão que ordenou a preventiva embasada única e 
exclusivamente nos elementos informativos colhidos através de prova 
emprestada – escuta telefônica devidamente autorizada judicialmente -, 
justificando-se a prisão também a bem da aplicação da lei penal, diante 
da evasão do paciente distrito da culpa, não há o que se falar em 
desobediência ao previsto no art. 155 do CPP, até porque devidamente 
motivado o decreto de custódia antecipada. Permitem tanto a doutrina 
quanto a jurisprudência a utilização de prova emprestada no processo 
criminal, desde que tenha sido produzida legalmente, ambas as partes 
dela tenham ciência e seja-lhes garantido o direito ao contraditório. A 
prova emprestada sub examine é lícita, porque produzida sem violação 
às normas constitucionais ou legais (art. 157, caput, do CPP), e 
legítima, vez que obtida em respeito às regras processuais. Não há 
ofensa ao princípio do due processo of law, do qual são corolários os 
princípios da ampla defesa e do contraditório, diante da juntada em 
apenso, por ordem judicial, aos autos da ação penal, de cópia da 
interceptação telefônica produzida através do inquérito policial em que 
se investigava a continuidade da prática criminosa imputada ao paciente 
e demais membros de quadrilha especialmente voltada ao cometimento 
de crimes de contrabando ou descaminho de cigarros oriundos do 
Paraguai, pois além de não ter sido utilizada como único subsídio para a 
manutenção da prisão preventiva, com tal procedimento permitiu-se às 
partes ciência integral de teor das gravações, e, via de consequência, 
que fossem devidamente contraditadas, antes do julgamento da 
apelação crimina em curso perante o TRF da 4ª Região. Ademais, a 
defesa do réu, bem antes de o feito ser encaminhado à Corte originária, 
teve acesso à integralidade da representação criminal impugnada, e, 
consequentemente de prova ali contidos. Ordem denegada (Hapeas 
Corpus nº 126.302-PR, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado 
em 23.6.2009, publicado no DJ em 3.8.2009). 
 
“Ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a 
condenação exclusivamente em elementos informativos do inquérito 
policial não ratificados em juízo” (Informativo STF nº 366). In casu, o 
Tribunal de origem fundamentou sua convicção somente em 
depoimento policial, colhido na fase do inquérito policial, e em 
confissão extrajudicial retratada em Juízo, deixando de indicar qualquer 
prova produzida durante a instrução criminal e , tampouco, de 
mencionar que aludidos elementos foram corroborados durante a 
instrução criminal. Ordem concedida (Habeas Corpus nº 124.438-ES, 
STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 5.5.2009, publicado 
no DJ em 3.8.2009). 
LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. 
O princípio do livre convencimento motivado (ou persuasão 
racional), essencialmente, é uma conquista da modernidade, na linha da 
superação do chamado positivismo legalista, no qual a função do juiz 
deveria se resumir à reprodução da “boca da lei”. A exigência de 
motivação do julgado, porém, e, mais que isso, é uma afirmação da 
proeminência de um modelo garantista de processo penal, no qual a 
participação da defesa deve ser a mais ampla possível, como impugnação 
dialética à(s) imputação(ões) feita(s) ao acusado. 
É livre o convencimento quando o juiz não se vê obrigado a fazer 
prevalecer um ou outro meio de prova, como se, previamente, houvesse 
uma definição quanto à superioridade de um deles. Não há, nesse sentido, 
uma hierarquia legal quanto aos meios de prova. 
De outro lado, a exigência de certa especificidade da prova, ou 
seja, de se querer a demonstração de determinados fatos por determinados 
meios de prova, não contraria o princípio do livre convencimento,ajustando-se perfeitamente ao citado modelo garantista. 
PROVAS CAUTELARES, IRREPETÍVEIS E ANTECIPADAS. 
Provas cautelares: são aquelas em que há um risco de 
desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo, em 
relação às quais o contraditório será diferido. 
Podem ser produzidas no curso da fase investigatória ou durante 
a fase judicial, sendo que, em regra, dependem de autorização judicial. É o 
que acontece, por exemplo, com uma interceptação telefônica. Tal medida 
investigatória, que tem no elemento da surpresa verdadeiro pressuposto de 
sua eficácia, depende de prévia autorização judicial, sendo que o 
investigado só terá conhecimento de sua realização após conclusão das 
diligências. Quando estamos diante de medidas cautelares inaudita altera 
parte, a parte contrária só poderá contraditá-la depois de sua concretização, 
o que é denominado pela doutrina contraditória diferido, postergado ou 
adiado. 
Provas irrepetíveis: são aquelas que, uma vez produzidas, não 
tem como ser novamente coletada ou produzida, em virtude do 
desaparecimento, destruição ou perecimento da fonte probatória. Podem ser 
produzidas na fase investigatória e em Juízo, sendo que, em regra, não 
dependem de autorização judicial. Exemplificando, suponha-se que alguém 
tenha sido vítima de lesões corporais de natureza leve. O exame pericial 
levado a efeito imediatamente após prática do delito dificilmente poderá ser 
realizado novamente, já que os vestígios deixados pela infração penal irão 
desaparecer. 
Perceba-se que, nos mesmos moldes do que ocorre com as provas 
cautelares, o contraditório também será diferido em relação às provas não 
repetíveis. Para que possam ser utilizadas no curso do processo, imperiosa 
será a observância do contraditório sobre a prova, permitindo que as partes 
possam discutir sua admissibilidade, regularidade e idoneidade. Bom 
exemplo disso, aliás, é o quanto previsto no art. 159, §5º, inciso I, do CPP, 
que permite às partes, durante o curso do processo judicial, requerer a 
oitiva dos peritos para esclarecimento da prova ou para responderem a 
quesitos. 
Provas antecipadas: são aquelas produzidas com a observância 
do contraditório real, perante a autoridade judicial, em momento processual 
distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmo antes do início do 
processo, em virtude de situação de urgência e relevância. Tais provas 
podem ser produzidas na fase investigatória e em Juízo, sendo 
indispensável prévia autorização judicial. 
É o caso do denominado depoimento ad perpetuam rei 
memoriam, previsto no art. 225 do CPP. Supondo-se que determinada 
testemunha presencial do delito esteja hospitalizada, em grave estado de 
saúde, afigura-se possível a colheita antecipada de seu depoimento, o que 
será feito com a presença do juiz, e com a participação das partes sob 
contraditório. 
Na visão dos Tribunais Superiores, a inquirição de testemunha, 
por si só, não pode ser considerada prova urgente, e a mera referência aos 
limites da memória humana não é suficiente para determinar a medida 
excepcional. Sobre o assunto, dispõe a Súmula nº 455 do STJ que “a 
decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 
366do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando 
unicamente o mero decurso do tempo”. 
ESTADO DA PESSOA E MEIO DE PROVA. 
É dizer: em relação ao estado da pessoa, exige-se, em princípio, a 
prova oficial, isto é, aquela objetividade validada pelo Estado para o 
exercício cotidiano das relações jurídicas entre privados e entre públicos e 
privados. No entanto, tais provas, também em princípio, têm validade iuris 
tantum, podendo ser infirmadas em determinadas e específicas situações. 
Exigir-se a prova oficial é ampliar a possibilidade e a validade do 
conhecimento judicial; jamais poderá se prestar a escamotear a realidade 
concreta do mundo da vida, quando houver contradição entre este e aquele 
(da prova oficial). 
JURISPRUDÊNCIA: 
[...] Girando a questão, relevantíssima questão, em torno da melhor 
forma de comprovação da idade das vítimas – se por documento 
público ou se mediante prova testemunhal tão só -, a melhor prova das 
indicações é no sentido de que exija a melhor prova, sempre e sempre. 
Tratando-se, como se trata, de matéria penal a envolver um dos mais 
relevantes bens da vida – a liberdade -, o melhor dos entendimentos é o 
de que, no caso, a melhor prova é a documental. Embargos de 
divergência conhecidos, porém rejeitados (EResp. nº 762.043-RJ, STJ, 
3ª Seção, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 29.10.2008, publicado no 
DJ em 4.3.2009). 
PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA E ÔNUS DA PROVA. 
Evidentemente, resulta da afirmação de que “ninguém poderá ser 
considerado culpado senão após o trânsito em julgado da sentença penal 
condenatória” uma regra de tratamento também em matéria de prova. A 
condição ou status jurídico de inocente implica dizer que a culpa ou a 
responsabilidade penal de alguém há de ser demonstrada pelos órgãos de 
acusação. 
É possível também deduzir a exigência do ônus probatório da 
acusação até mesmo a partir da definição do critério de certeza judicial que 
orienta o processo penal. 
Se o método empregado é o da verdade material, isto é, o do 
convencimento judicial fundado em prova e não na deficiência da atuação 
defensiva, há que se concluir que não poderia caber ao acusado a prova da 
sua não culpabilidade. Se é necessária a certeza provada para a 
condenação, fundada, pois, em material probatório efetivamente produzido 
em juízo, há que se concluir caber à acusação, sobretudo ao Ministério 
Público, titular da ação penal pública, os ônus da prova do fato, da autoria e 
das circunstâncias e demais elementos que tenham qualquer relevância para 
a afirmação do juízo condenatório. 
Quando a defesa suscitar a incidência de qualquer excludente 
fática (de fato) da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa etc.) ou 
mesmo de culpabilidade, haverá uma ampliação do objeto do processo, 
atribuída, exclusivamente, como regra, a ela (defesa). Não é necessário, por 
exemplo, que o MP se disponha a comprovar, em todo e qualquer processo 
penal, a imputabilidade penal do acusado, ou seja, a ausência de qualquer 
causa de inimputabilidade. À acusação cabe, em princípio, atribuir a 
imputabilidade, se inexistentes elementos informativos em sentido 
contrário. Sequer seria possível também exigir que a acusação, já na peça 
de ingresso, se preparasse para comprovar em juízo a inexistência de todas 
as possíveis excludentes, desconhecendo aquelas que efetivamente seriam 
suscitadas pelo réu na fase da resposta escrita (art. 396, CPP). 
É ônus da defesa, portanto, desincumbir-se da prova do fato por 
ela alegado, desde que não constante da peça acusatória. A ressalva que 
fazemos decorre do fato de que, em algumas ocasiões, o próprio membro 
do MP, ao exame do material resultante da fase de investigação, cuida de 
apontar a inexistência da excludente, em razão das particularidades de cada 
caso concreto. 
Em resumo: a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. 
Como regra. 
JURISPRUDÊNCIA: 
[...] A apreensão e a perícia da arma de fogo utilizada no roubo são 
desnecessárias para configurar a causa especial de aumento de pena, 
mormente quando o depoimento da vítima é firma sobre sua efetiva 
utilização na prática da conduta criminosa. A regra é que uma arma 
possua potencial lesivo; o contrário, a exceção. Se assim alega o 
acusado, é dele o ônus dessa prova (art. 156 do CPP). Se ficou 
comprovada a utilização da arma de fogo, como no caso concreto, o 
ônus de demonstrar eventual ausência de potencial lesivo deve ficar a 
cargo da defesa,sendo inadmissível a transferência desse ônus à vítima 
ou à acusação, por uma questão de isonomia, porquanto inúmeros 
fatores podem tornar a prova impossível. Segundo iterativa 
jurisprudência desta Corte, a presença de mais de uma circunstância de 
aumento de pena no crime de roubo não é causa obrigatória de 
majoração da punição em percentual acima do mínimo previsto, a 
menos que seja constatada a existência de circunstâncias que indiquem 
a necessidade da exasperação. No caso concreto, as instâncias 
ordinárias decidiram aplicar o aumento de ½ na pena-base em razão da 
existência de três causas de aumento de pena, quais sejam, concurso de 
agentes, emprego de arma de fogo e privação da liberdade da vítima. 
Registraram como excepcionalidade que ensejasse a majoração acima 
de um terço o número elevado de agentes envolvidos (quatro), o uso de 
arma semiautomática, o longo tempo de cativeiro das vítimas e a 
ameaça de cortarem fora a mão de criança de dois anos de idade diante 
da mãe do infante. Ordem denegada, em conformidade com o parecer 
ministerial (Habeas Corpus nº 127.673-SP, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. 
Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 6.8.2009, publicado no DJ em 
14.9.2009). 
CONCEITO DE ILICITUDE DA PROVA E SUA 
INADMISSIBILIDADE. 
A prova ilícita significa a prova obtida, produzida, introduzida 
ou valorada de modo contrário à determinada ou específica previsão legal. 
A ilicitude da prova e sua inadmissibilidade decorrem de uma 
opção constitucional perfeitamente justificada em um contexto democrático 
de um Estado de Direito. A afirmação dos direitos fundamentais, 
característica essencial de tal modalidade política de Estado, exige a 
proibição de excesso, tanto na produção de leis quanto na sua aplicação. 
Não se pode buscar a verdade dos fatos a qualquer custo, até porque, diante 
da falibilidade e precariedade do conhecimento humano, no final de tudo o 
que poderá restar será apenas o custo a ser pago pela violação dos direitos, 
quando da busca desenfreada e sem controle da prova de uma inatingível 
verdade real. 
Daí a inadmissibilidade da prova ilícita, à maneira das 
exclusionary rules do direito estadunidense. 
Ora, nem sempre, a obtenção de uma prova se dá com tais 
violações. 
JURISPRUDÊNCIA: 
[...] A produção e divulgação de imagem de vídeo quando da 
abordagem policial em “local público” não viola o art. 5º, inc. X, da CF, 
posto preservar o referido cânone a “intimidade”, descaracterizando a 
ilicitude da prova. Precedentes: HC 87.341/PR, Rel. O Min. Eros Grau, 
DJ de 3/3/2006, e RE 402717, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª T., Dje030 
pub. Em 13.2.2009. In casu, o recorrente e outrem, policiais civis, 
abordaram a vítima e apresentaram a ela um invólucro contendo droga, 
dizendo que o embrulho lhe pertencia e que iriam flagrá-la caso não 
obtivessem determinado valor, sendo certo que a condenação, 
confirmada em apelação e revisão criminal, teve esteio também em 
provas testemunhais [...] (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 
108.156, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 28.6.2011, 
publicado no DJ em 10.8.2011). 
NAS GRAVAÇÕES AMBIENTAIS CLANDESTINAS. 
É comum e frequente a afirmação no sentido de que “a gravação 
clandestina, Isto é, sem o conhecimento do interlocutor, constitui prova 
ilícita”. 
No entanto, para que de ilicitude se cuide, é necessário que a 
pessoa clandestinamente gravada esteja, efetivamente, no exercício de 
direito. Não se pode pensar na proteção da intimidade ou privacidade 
daquela que esteja a praticar ato ilícito, ou seja, em flagrante delito. 
Note-se, contudo, que a situação de flagrante, isto é, a 
comprovação da prática de ilícito por parte do agente (gravado), nem 
sempre poderá significar a não incidência da ilicitude. Para que tal ocorra, 
será preciso que a gravação ambiental tenha início e se justifique 
unicamente em razão da ação ilícita então desenvolvida ou em curós pelo 
agente gravado. Gravações e interceptações colocadas em razão de 
suspeitas de ações criminosas, em princípio, são ilícitas, se descumpridas as 
exigências legais específicas, como é o caso da necessidade de autorização 
judicial. 
EXCLUDENTES DE ILICITUDE. 
Há hipóteses em que a obtenção da prova sequer chagaria ao 
campo da ilicitude (não incidência), em razão da inexistência de violação 
ao direito subjetivo da pessoa contra quem teria sido produzida. 
Existem situações, porém, em que a conduta praticada por 
ocasião da produção da prova, por si só, e, em princípio, se subsumiria a 
um tipo ou modelo normativo de ação proibida (juízo de tipicidade). Assim 
ocorrerá, por exemplo, na hipótese em que o agente, réu em determinada 
ação penal, invada o domicílio de alguém em busca da prova de sua 
inocência (supondo-as existentes, é claro). Embora realizado o tipo penal 
do art. 150, CP (violação de domicílio), se fará presente uma excludente 
legal de ilicitude, o estado de necessidade (art.24, CP), com o que não se 
poderá invalidar a prova assim obtida. 
Há determinadas situações em que a ação do agente, embora 
enquadrada em norma proibitiva específica, seria plenamente justificada 
pelas circunstâncias do caso concreto, do mesmo modo que ocorre em 
relação à legítima defesa, ao estado de necessidade, ao exercício regular do 
direito etc., que configuram as chamadas causas (legais) de exclusão da 
ilicitude. Algo que poderíamos denominar como justa causa ou como 
causa justa. 
O APROVEITAMENTO DA PROVA ILÍCITA PARA A DEFESA. 
Ora, não se admite a prova obtida ilicitamente como meio de 
melhor e mais amplamente se tutelarem os direitos subjetivos normalmente 
em risco na fase de produção de provas. É dizer, não basta garantir direitos 
subjetivos como aqueles relativos à privacidade, à intimidade e à imagem 
(art. 5º). É preciso atribuir consequências relevantes à violação deles. Por 
isso, existem normas penais e não penais prevendo sanções às violações de 
direitos individuais (ver, p. ex, art. 10, Lei nº 9.296/96, em relação às 
interceptações telefônicas) in verbis: 
 
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações 
telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da 
Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em 
lei. 
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa. 
Assim, a inadmissibilidade da prova ilícita, para além de 
configurar uma opção ética do Estado, a incentivar a observância das regras 
jurídicas, surge como um verdadeiro reforço na proteção de tais direitos, 
invalidando quaisquer iniciativas abusivas por parte de quem deve 
submeter-se, com maiores razões, ao devido processo legal. 
Com tais considerações, poucas, mas suficientes, percebe-se o 
inevitável paradoxo que resultaria da inadmissibilidade de uma prova ilícita 
que demonstrasse a inocência de alguém, indevidamente acusado. Recusar-
se-ia a prova com objetivo de melhor tutelar o Direito (razão da norma 
constitucional), à causa, porém, da condenação de quem, pela qualidade de 
convencimento da prova, se julga inocente. Equação final: condenação do 
inocente para proteger direitos outros, como se o primeiro fosse inferior. 
Valeria aqui a objeção kantiana, segundo a qual “o homem é um fim em si 
mesmo, não podendo ser instrumentalizado a serviço do bem comum”, não 
fosse a absoluta desnecessidade da aludida instrumentalização na hipótese 
de que se cuida, já que aberta a via para a condenação do verdadeiro 
culpado. 
Então, por quaisquer razões que se entender de direito, seja ao 
nível de uma principiologia explícita, como a da ampla defesa, seja por 
considerações em níveis mais abstratos, como a do Estado Democrático de 
Direito, nãohá como recusar a prova ilícita em favor do acusado. 
APROVEITAMENTO DA PROVA ILÍCITA PARA A ACUSAÇÃO. 
Ao analisar este tópico, não seria coerente defender uma regra de 
aproveitamento da prova ilícita para a acusação. De uma regra, certamente 
que não. 
No direito comparado, há exemplos de leituras hermenêuticas 
utilizadas para o fim do aproveitamento de prova ilícita, nem sempre 
fundadas em critérios dotados de níveis mínimos de segurança. Fala-se em 
proporcionalidade, em razoabilidade, em concordância prática, mas, de 
modo geral, não se chega a um resultado satisfatório, no que respeita ao 
estabelecimento de critérios objetivos quanto à elaboração de regras de 
exclusão e de aproveitamento das provas ilícitas. 
Busca-se legitimar, enfim, critérios de ponderação (de normas, de 
interesses, de direitos) que permitam a escolha da norma (princípio ou 
regra) mais adequada à solução de um caso concreto, quando houver mais 
de uma (norma) reclamando aplicação. O tratamento da matéria, no Brasil, 
situa-se, necessariamente, em nível constitucional, na medida em que há 
uma norma expressa cuidando da inadmissibilidade das provas ilícitas (art. 
5º). 
No Brasil, atualmente, a jurisprudência não aceita, ainda, a 
utilização de critérios de ponderação para o aproveitamento da prova ilícita, 
quando em desfavor do acusado. Nem como regra, o que é absolutamente 
correto, nem como – muito menos, na verdade – exceção. 
JURISPRUDÊNCIA: 
[...] Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com 
a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro 
quando há, para essa utilização, excludente da antijuricidade. – 
Afastada a ilicitude de tal conduta – a de, por legítima defesa, fazer 
gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o 
conhecimento do terceiro que está praticando crime - , é ela, por via de 
consequência, lícita e, também consequentemente, essa gravação não 
pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5º, LVI, da CF 
com fundamento em que houve violação da intimidade (art.5º, X, da 
Carta Magna). “Habeas Corpus” indeferido (Habeas Corpus nº 74.678, 
STF, 1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 10.6.1997, 
publicado no DJ em 15.8.1997). 
EXCLUSÃO DA PROVA. 
Teoria dos frutos da árvore envenenada: certamente uma 
maneira de se contornar a regra da inadmissibilidade das provas ilícitas 
seria a legalização posterior das investigações, com a adoção dos 
procedimentos legais para a obtenção da prova. Ex. obtidas as informações 
acerca do local em que se encontrariam elementos de prova de determinada 
infração, por meio de interceptação ilícita das comunicações telefônicas, os 
órgãos públicos responsáveis pela investigação apresentariam, ao juiz, 
requerimentos de quebra de sigilo telefônico e expedição de mandado de 
busca e apreensão domiciliar. A partir, então, da prova ilícita, se buscaria a 
legitimação das demais diligências investigatórias. 
A teoria dos frutos da árvore envenenada ou da derivação da 
ilicitude tem este propósito: evitar a descontaminação do ilícito pela 
correção dos atos subsequentes. Seu fundamento é logicamente 
irrepreensível: de que adiantaria invalidar a prova originariamente ilícita, se 
todo o seu conteúdo probatório pudesse ser obtido posteriormente, 
aproveitando-se a idoneidade ou força probante das informações então 
obtidas? 
A regra, portanto, deve ser a derivação da ilicitude para todos os 
atos subsequentes à prova ilícita, se e desde que tenham eles relação de 
dependência, causal ou cronológica, com esta (a ilícita). 
Mas a questão nem passa perto de apresentar-se de modo tão 
simples. 
Veja-se, por exemplo, que, a depender do estágio das 
investigações – que, aliás, podem sequer ter-se iniciado – quaisquer 
diligências probatórias posteriores à obtenção da prova ilícita dela 
dependeriam, ao menos do ponto de vista cronológico. 
De ver-se, então, a necessidade de se imporem alguns limites à 
derivação da ilicitude, de modo a impedir que ela se transforme em sanção 
original. Bem por isso, eventuais irregularidades na efetivação do ato 
prisional não terão qualquer relevância para a produção de provas em 
relação ao fato, não se aplicando, então, a regra da contaminação. 
TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE E APROVEITAMENTO DA 
PROVA. 
Do berço do direito estadunidense, exatamente de onde proveio a 
teoria dos frutos da árvore envenenada (fruit of the posionous tree), chegou 
a nós a regra da independent source doctrine, ou a teoria/doutrina da fonte 
independente. 
Com redação dada pela Lei n º 11.690/08, conceituou-se a fonte 
independente como sendo aquela “que, por si só, seguindo os trâmites 
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria 
capaz de conduzir ao fato objeto da prova” (art. 157, §2º, CPP). 
A independência da fonte não tem a ver, necessariamente, com a 
inevitabilidade descoberta da prova. Tem que ver com o fato de uma prova 
não ter relação de dependência, sobretudo causal, mas, também 
cronológica, com a prova contaminada. Uma diligência irregular por meio 
da qual se apreenda um veículo roubado, por exemplo, não impede a 
validade dos testemunhos que tenham presenciado a sua subtração, antes da 
apreensão. 
Então, a caracterização da independência da fonte tem o objeto 
de acentuar a necessidade de comprovação da efetiva dependência entre um 
ato e outro, quando e para a aplicação da citada teoria dos frutos da árvore 
envenenada. 
JURISPRUDÊNCIA: 
[...] A prova tida como ilícita não contaminou os demais elementos do 
acervo probatório, que são autônomos, não havendo motivo para a 
anulação da sentença. Desnecessário o desentranhamento dos autos da 
prova declarada ilícita, diante da ausência da qualquer resultado prático 
em tal providência, considerado, ademais que a ação penal transitou em 
julgado. É impossível, na espécie, a aplicação da regra contida no art. 
580 do CPP, pois há diferença de situação entre o paciente e o co–réu 
absolvido, certo que em relação ao primeiro existiam provas idôneas e 
suficientes para respaldar sua condenação. No que se refere aos 
fundamentos adotados na dosimetria da pena, não se vislumbra ofensa 
aos artigos 59 e 68 do CP. A motivação dada pelo Juízo sentenciante, 
além de satisfatória, demonstrou proporcionalidade entre a conduta 
ilícita e a pena aplicada em concreto, dentre os limites estabelecidos 
pela legislação de regência. Habeas corpus denegado e liminar cassada 
(Habeas Corpus nº 89.032, STF, 1ª Turma, Rel. Min. Menezes Direito, 
julgado em 9.10.2007, publicado no DJ em 23.11.2007). 
ENCONTRO OU CONHECIMENTOS FORTUITOS DA PROVA. 
O que não deveria ser objeto de maiores indagações é o encontro 
ou os conhecimentos fortuitos da prova, que ocorrem quando, a partir da 
investigação de um crime, se chega ao encontro de provas de outra infração 
penal. 
O essencial, então, é, por primeiro, identificar o comportamento 
do agente da investigação, para que se possa aferir à boa-fé, ou não, de sua 
conduta e, assim, a natureza fortuita do conhecimento ou do encontro da 
prova. E, ao depois, examinar a necessidade de adoção de providência 
específica para a realização daquela diligência, relativamente à prova 
fortuitamente encontrada. 
A Lei nº 9.296/96 somente autoriza a interceptação telefônica 
para a investigação de crimes punidos com reclusão, vedando-a para 
aqueles para os quais a sanção é de detenção (art.2º, III). Suponha-se, 
então, que, no curso de investigação regular – com autorização judicial – e 
após horas e horas de escuta, descubra-se a existência de material 
informativo a respeito de crimes totalmente diferentes,punidos apenas com 
pena de detenção. 
No exemplo dado, não teriam agido com qualquer abuso as 
autoridades investigantes, que, repita-se, haviam recebido autorização para 
a invasão de toda privacidade e intimidade cujo exercício seja realizado por 
meio de comunicação telefônica naquele período. Obviamente que 
ninguém sustentaria a invalidade da apreensão de uma informação que, por 
exemplo, noticiasse a prática iminente de um crime investigado. O risco 
anunciado e a possibilidade de constatação do flagrante delito legitimariam 
a ação policial que se aproveitasse daquela informação. 
IMPUGNAÇÃO DA EXCLUSÃO DA PROVA. 
A novidade da Lei nº 11.690/08 é a previsão de incidente 
processual para a inutilização da prova ilícita, tão logo esteja preclusa a 
decisão nesse sentido. Vejamos. 
Se a ilicitude da prova viola direitos ou interesses de quaisquer 
pessoas, poderá ser possível uma ação de reparação ou de indenização 
pelos danos causados na produção da prova ilícita. Ora, como demonstrar o 
ilícito sem a prova de sua materialidade? Absolutamente equivocada a 
opção novidadeira. Que certamente não será seguida pelos nossos 
magistrados. 
De outro lado, ao se falar em preclusão, o legislador, 
corretamente, submeteu à impugnação recursal a decisão que, 
reconhecendo a ilicitude da prova, determina o seu desentranhamento dos 
autos. Qual recurso? O recurso sem sentido estrito, que, a cada dia que 
passa, vai se transformando em recurso em sentido amplo. 
PROVA ILÍCITA E PROVA ILEGÍTIMA. 
Há quem, em doutrina, faça uma distinção entre a prova obtida 
com violação às normas processuais e aquelas que contrariam a legislação 
material. A primeira espécie seria a da prova ilegítima, enquanto a segunda 
se denominaria prova ilícita. 
As violações ao direito material, via de regra, ocorrem na fase de 
sua obtenção ou de sua produção, como se dá, p. ex. com a interceptação 
telefônica desautorizada, em prejuízo do direito à intimidade e à 
privacidade. Já aquelas relativas ao direito processual ocorrem quando de 
sua introdução e valoração no processo. De fato, uma prova pode ser 
validamente produzida, como a elaboração de um documento, por exemplo, 
e não ser admissível a sua introdução no plenário do Tribunal do Júri (art. 
479, CPP). 
Prova ilegítima: quando ocorre a violação de uma regra de 
direito processual penal no momento da sua produção em juízo, no 
processo. A proibição tem natureza exclusivamente processual, quando for 
imposta em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do 
processo. Ex. juntada fora do prazo, prova unilateralmente produzida 
(como o são as declarações escritas e sem contraditório) etc.; 
Prova ilícita: é aquela que viola regra de direto material ou a 
Constituição no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao 
processo, mas sempre exterior a este (fora do processo). Nesse caso, 
explica MARIA THEREZA, embora servindo, de forma imediata, também 
a interesses processuais, é vista, de maneira fundamental, em função dos 
direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos, independentes do 
processo. Em geral, ocorre uma violação da intimidade, privacidade ou 
dignidade (exemplos: interceptação telefônica ilegal, quebra de sigilo 
bancário, fiscal etc.). 
CLÁUSULAS DA RESERVA DA JURISDIÇÃO E AS 
INVIOLABILIDADES PESSOAIS. 
As chamadas inviolabilidades pessoais, que, sob outra 
perspectiva, compõem o núcleo das liberdades públicas, desdobram-se em 
direitos e garantias individuais, manejáveis no exercício das relações 
públicas, sobretudo no interior do processo penal. 
Assim, e em tese, quando houver autorização constitucional, a lei 
poderá flexibilizar a extensão do exercício das liberdades públicas, desde 
que presentes considerações da mesma índole normativa, contextualizadas 
ao mesmo nível axiológico em que se elevaram os direitos e garantias 
individuais. 
As cláusulas da reserva da jurisdição, ou, simplesmente, da 
reserva jurisdicional atuam como uma delimitação principiológica à 
atividade legiferante, impondo barreiras aos poderes públicos, no âmbito 
das atividades administrativas e nas suas relações judiciais com o cidadão. 
JURISPRUDÊNCIA: 
[...] As alegações de desrespeito aos postulados da ampla defesa e do 
devido processo legal consubstanciam ofensa reflexa à Constituição do 
Brasil, circunstância que não viabiliza o acesso à instância 
extraordinária. Precedentes. Inexistem garantias e direitos absolutos. As 
razões de relevante interesse público ou as exigências derivadas do 
princípio de convivência das liberdades permitem, ainda que 
excepcionalmente, a restrição de prerrogativas individuais ou coletivas. 
Não há, portanto, violação do princípio da supremacia do interesse 
público. Eventual ofensa ao caput do art. 37 da CB/88 seria apenas 
indireta, vez que implica o prévio exame da legislação 
infraconstitucional, não permitindo a interposição do apelo extremo. A 
questão referente à suposta inconstitucionalidade do art. 92 §2º, da Lei 
Complementar estadual nº 53/01 não foi arguida perante as instâncias 
precedentes, o que impede sua apreciação por este Tribunal. Agravo 
regimental a que se nega provimento (Agravo Regimental no Recurso 
Extraordinário n º455.283, STF, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, 
julgado em 28.3.2006, publicado no DJ em 5.5.2006). 
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DE DADOS. 
A quebra da inviolabilidade das comunicações telefônicas e de 
dados (de informática e telemática) vem expressamente regulada em Lei 
(Lei nº 9.296/96), na qual se prevê o procedimento a ser adotado, a 
necessidade de fundamentação judicial para o deferimento do pedido, a 
exigência de manutenção do sigilo das investigações, além da 
criminalização das condutas violadoras do sigilo ali regulamentado. 
No que tem de mais relevante, salienta-se: (a) a 
constitucionalidade da citada Lei, nos seus aspectos gerais, conforme 
entendimento já assentado na Suprema Corte; (b) a inconstitucionalidade 
da atuação judicial, ex oficio, no curso das investigações e na instrução 
criminal, do mesmo modo que ocorreu com o disposto no art. 3º da Lei nº 
9.034/95 (crimes organizados), cuja inconstitucionalidade restou assentada 
no julgamento da ADIn 1.570/2004, Rel. Min. Maurício Correa; (c) a 
possibilidade de prorrogação do prazo de 15 dias, por mais de uma vez. 
Em relação a este último ponto, o da prorrogação do prazo de 15 
dias por mais de uma vez, impõe-se registrar um certo inconformismo da 
jurisprudência mais recente, sobretudo no STJ, diante da ausência de 
limitação temporal para a realização das interceptações telefônicas. 
A preocupação é de todo pertinente. Embora se reconheça a 
insuficiência do prazo de 15 dias, ou de 30, se prorrogado uma única vez, 
sobretudo em razão da complexidade de determinadas ações criminosas, de 
que é exemplo mais eloquente a atividade delituosa realizada organizada e 
coordenadamente, não se pode também aceitar a prorrogação indefinida das 
escutas telefônicas. Trata-se de procedimento altamente invasivo e violador 
das liberdades públicas, cujo uso há de ser, por isso mesmo, parcimonioso. 
Cumpre às autoridades judiciárias – a ao MP – pôr cobro aos excessos, 
indeferindo interceptações longevas e abusivas. 
SIGILO BANCÁRIO E SIGILO FISCAL. 
Determinadas autoridades administrativas agem com poder de 
polícia, isto é, com poder de fiscalizar e de controle de atividades de 
interesse público, como é o caso da Fazenda Pública e do Banco Central do 
Brasil. 
A discussão sobre o sigilo bancário ou fiscal se situa em outro 
nível. Diz respeito ao acesso (às informações) por pessoas ou autoridades 
que não estejam no exercício daquelas funções de controlee de fiscalização 
das atividades econômico – financeira das apontadas pessoas (jurídicas e 
físicas). 
A Lei Complementar nº 105/01, por exemplo, na linha da antiga 
legislação de regência da matéria (Lei nº 4.595/64), regula hipóteses de 
acesso às informações sigilosas pelo Banco Central, incluindo operações 
financeiras e contas de depósitos e investimentos, além da previsão de 
quebra de sigilo bancário determinadas pelo Poder Legislativo Federal e 
pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 4º). Ou seja, estabeleceu 
hipóteses de acesso a dados de natureza e de identificação individual do 
correntista/aplicador, sem a exigência de ordem judicial (em 24 de 
novembro de 2010, por 6 x 4 votos o Plenário do STF cassou a liminar que 
havia sido concedida na Ação Cautelar nº 33 para atribuir efeito 
suspensivo ao Recurso Extraordinário nº 389.808, interposto por empresa 
que postulava a suspensão do acesso direito das informações pela Receita 
Federal sob o argumento que somente poderia se dar por ordem judicial. 
Entretanto, no dia 15 de dezembro de 2010 o Plenário da Corte julgou o 
mérito do recurso extraordinário e, ausente o Ministro Joaquim Barbosa 
(que denegava a cautelar) e alterando seu entendimento o Ministro Gilmar 
Mendes, declarou (por 5 x 4) a inconstitucionalidade de dispositivos da LC 
105/01). 
Atualmente, na jurisprudência nacional, qualquer que seja o 
motivo, impõe-se o socorro da autoridade judicial, sem cuja autorização 
não será possível a quebra do sigilo bancário. Exceção feita às Comissões 
Parlamentares de Inquérito. 
PROVA DIRETA E PROVA INDIRETA. 
Prova direta é aquela que permite conhecer o fato por meio de 
uma única operação inferencial. Nessa linha, se a testemunha diz que 
presenciou o exato momento em que o acusado desferiu disparos de arma 
de fogo contra vítima, é possível concluir, com um único raciocínio, que o 
acusado é o autor das lesões produzidas no ofendido. 
Por sua vez, a prova é considerada indireta quando, para alcançar 
uma conclusão acerca do fato a provar, o juiz se vê obrigado a realizar pelo 
menos duas operações inferenciais. Em um primeiro momento, a partir da 
prova indireta produzida, chega à conclusão sobre a ocorrência de um fato, 
que ainda não é o fato a ser provado. Conhecido esse fato, por meio de 
segundo procedimento inferencial, chega ao fato a ser provado. 
INDÍCIO: PROVA INDIRETA OU PROVA SEMIPLENA. 
 A palavra indício é usada no Código de Processo Penal em dois 
sentidos, ora como prova indireta, ora como prova semiplena. 
No sentido de prova indireta, a palavra indício deve ser 
compreendida como uma das espécies do gênero prova, ao lado da prova 
direta, funcionando como um lado objetivo que serve para confirmar ou 
negar uma asserção a respeito de um fato que interessa à decisão judicial. 
O indício é o fato certo que está na base da inferência da 
presunção. Em outras palavras, o indício é o ponto de partida da presunção. 
Ou, visto pelo outro lado, a presunção é um juízo fundado sobre um 
indício. 
A prova indiciária está sujeita às seguintes condições: 
 Os indícios devem ser plurais (somente excepcionalmente 
um único indício será suficiente, desde que esteja revestido 
de um potencial incriminador singular); 
 Devem estar estreitamente relacionados entre si; 
 Devem ser concomitantes, ou seja, univocamente 
incriminadores – não valem as meras conjecturas ou 
suspeitas, pois não é possível construir certezas sobre 
simples probabilidades; 
 Existência de razões dedutivas – entre os indícios provados 
e os fatos que se inferem destes deve existir um enlace 
preciso, direto, coerente, lógico e racional segundo as 
regras do critério humano. 
SUSPEITA. 
É de se destacar que o seu conceito não se confunde com uma 
simples suspeita. Enquanto o indício é sempre um dado objetivo, em 
qualquer de suas acepções, a suspeita ou desconfiança não passa de um 
estado anímico, um fenômeno subjetivo, que pode até servir para 
desencadear as investigações, mas que de modo algum se apresenta: idôneo 
para fundamentar a convicção da entidade decidente. 
Nesse prisma, concluiu o STF que a “fundada suspeita”, prevista 
no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente 
subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da 
revista, em face do constrangimento que causa. 
OBJETO DA PROVA. 
O objeto da prova não são os fatos, pois jamais será possível se 
atingir a reconstrução integral do que efetivamente ocorreu. Na verdade, o 
objeto da prova é a verdade ou falsidade de uma afirmação sobre um fato 
que interessa à solução do processo. 
Mas o que deve ser objeto de prova no curso do processo, 
Vejamos: 
1) Imputação constante da peça acusatória – sem dúvida 
alguma, constitui objeto da prova (thema probandum) a imputação 
formulada na peça acusatória. 
2) Costumes – o direito consuetudinário também deve ser 
provado (ex.: se o Parquet atribui ao acusado a prática de crime de furto 
durante repouso noturno, deverá comprovar a veracidade de tal assertiva); 
3) Regulamentos e portarias – também deve ser comprovada a 
existência de regulamentos e portarias, salvo se a portaria em questão 
funcionar como complemento da norma penal em branco, pois, nesse caso, 
presume-se que o juiz a conheça. É o que acontece com a Portaria nº 344 da 
Agência Nacional de Vigilância Sanitária, que dispõe sobre as substâncias 
entorpecentes, cujo conteúdo não precisa ser comprovado; 
4) Direito estrangeiro, estadual, municipal – presume-se que o 
juiz conheça o direito estadual e municipal do local onde exerce jurisdição. 
Destarte, só se apresenta necessária a comprovação do direito estadual e 
municipal referente à localidade diversa daquela do exercício jurisdicional. 
5) Fatos não contestados ou incontroversos – também devem 
ser objetos de prova. Nesse ponto, não se pode confundir o processo penal 
com o processo civil. 
De acordo com o art. 334, incisos II e III, do CPC, não dependem 
de prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte 
contrária ou aqueles admitidos, no processo, como incontroversos. Além 
disso, referindo-se à revelia, dispõe o CPC que, se o réu não contestar a 
ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319). 
 No âmbito processual penal, por força do princípio da presunção 
de inocência, mesmo que o acusado venha a confessar a prática do delito, 
subsiste o ônus da acusação de comprovar a imputação constante da peça 
acusatória. Nessa linha, segundo o art. 197 do CPP: 
“o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros 
elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la 
com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas 
existe compatibilidade ou concordância”. 
Durante anos, houve fundada controvérsia acerca da natureza da 
presunção de violência nos crimes sexuais em relação ao menor de 14 anos, 
prevista no revogado art. 224, alínea “a”, do Código Penal. 
Na doutrina, sempre prevaleceu o entendimento de que referida 
presunção teria natureza relativa. Nessa hipótese, provando o órgão 
ministerial que o agente havia mantido conjunção carnal com menor de 14 
anos, ter-se-ia como presumida a violência, elementar do crime de estupro. 
Na jurisprudência, apesar de um julgado isolado da Suprema 
Corte em sentido contrário, sempre predominou o entendimento de que 
referida presunção teria natureza absoluta. Na visão jurisprudencial, como a 
presunção absoluta não admite prova em sentido contrário, mesmo que o 
acusado comprovasse que a menor tinha ampla e irrefutável experiência 
sexual. 
Com a entrada em vigor da Lei nº 12.015,em 7 de agosto de 
2009, a discussão sobre a natureza da presunção perde relevo. Afinal de 
contas, o art. 224 do CP foi revogado. 
PROVA DIRETA (POSITIVA) E CONTRÁRIA (NEGATIVA); A 
CONTRAPROVA. 
Segundo Gomes Filho, diz-se positiva (ou direta) a prova que 
objetiva demonstrar a existência do fato, ou, mais corretamente, confirmar 
a asserção sobre o fato principal; negativa (ou contrária) será a prova que se 
destina a negar tal asserção, demonstrando que o fato não ocorreu. Ainda 
segundo o autor, é preciso observar que também há prova negativa na 
situação em que a demonstração da inexistência do fato se faz pela prova 
da existência de um fato diverso, incompatível com o fato principal 
afirmado. 
Por contraprova entende-se qualquer prova apresentada pro uma 
das partes, com o objetivo de refutar os elementos apresentados pelo 
adversário, com o propósito de influir no convencimento do juiz. 
Bom exemplo de contraprova da defesa diz respeito à figura do 
assistente técnico, recentemente introduzida no processo penal. O direito a 
contraprova também está assegurado no dispositivo do art. 479 do CPP, 
que impede a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver 
sido juntado aos autos com antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, 
dando-se ciência à outra parte. Perceba-se que a finalidade do dispositivo é 
dar ciência prévia à parte contrária de eventual juntada de documento aos 
autos do processo, possibilitando a apresentação de contraprova. 
PROVA EMPRESTADA. 
Prova emprestada consiste na utilização em um processo de 
prova que foi produzida em outro, sendo que esse transporte da prova de 
um processo para o outro é feito por meio de certidão extraída daquele. 
Assim, se a testemunha “Rickson” foi ouvida no processo “X”, cópia de 
seu depoimento será extraída e juntada ao processo “Y”. 
De acordo com a doutrina majoritária, a utilização da prova 
emprestada só é possível se aquele contra quem ela for utilizada tiver 
participado do processo onde essa prova foi produzida, observando-se, 
assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Logo, se a prova 
foi produzida em processo no qual o acusado não teve participação, não há 
de falar em prova emprestada, e sim em mera prova documental. 
Como prevalece entendimento de que o aproveitamento da prova 
emprestada está condicionado à participação, no primeiro processo, 
daquele contra quem se pretende fazer valer a prova, não se pode falar em 
prova emprestada de elementos informativos produzidos no curso do 
inquérito policial, eis que, tais elementos não são produzidos sob o crivo do 
contraditório. Porém, no caso de provas não repetíveis, como ocorre na 
grande maioria dos exames periciais, é perfeitamente possível falar-se em 
prova emprestada, já que, em relação a elas, o contraditório será respeitado, 
porém de maneira diferida. 
Ainda em relação à prova emprestada, discute-se acerca das 
consequências em relação ao segundo processo no caso de o processo em 
que a prova emprestada foi produzida originalmente ser declarado nulo. 
Segundo a doutrina, há duas possibilidades: a) caso tenha sido 
declarada a nulidade ou reconhecida a ilicitude da prova, não se pode 
admitir sua utilização, pois irremediavelmente contaminada pelo vício 
originário; b) caso o feito tenha sido anulado por questão não atinente à 
prova, será admissível a utilização da prova emprestada, desde que não se 
relacione diretamente com nulidade. Assim, se anulado o processo por 
questões relativas às alegações orais apresentadas em audiência, não haverá 
qualquer contaminação da prova. Todavia, se o processo tiver sido anulado 
a partir da citação, por força de incompetência constitucional ou não 
intimação do defensor, diante do princípio da causalidade em sede de 
nulidades (CPP, art. 573, §1º), não será possível a utilização da prova 
emprestada. 
Em relação à prova emprestada no âmbito do Tribunal do Júri, 
entende o STJ que a validade da prova deve ser aferida pelos jurados. Em 
sentido diverso, Guilherme Madeira sustenta que a admissibilidade ou não 
das provas é matéria relativa ao juiz togado e não aos jurados. 
Na visão da Suprema Corte, “dados obtidos em interceptação de 
comunicações telefônicas, judicialmente autorizadas para a produção de 
prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, bem 
como documentos colhidos na mesma investigação, podem ser usados em 
procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas 
pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores 
cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessas provas”. 
PROVA NOMINADA E PROVA INOMINADA. 
Tem-se como prova nominada aquela que se encontra prevista 
em lei, com ou sem procedimento probatório previsto. Ou seja, existe a 
previsão do nomen juris desse meio de prova, seja no próprio Código de 
Processo Penal, seja na legislação extravagante. É o que acontece com a 
reconstituição do fato delituoso, prevista expressamente no art. 7º do CPP. 
Como desdobramento do princípio da busca da verdade, além 
dos meios de prova específicos na lei (nominadas), também se admite a 
utilização de todos aqueles meios de prova que, embora não previstos no 
ordenamento jurídico (inominados), sejam lícitos e moralmente legítimos. 
PROVA TÍPICA E PROVA ATÍPICA. 
De acordo com a posição restritiva, a ideia da atipicidade 
probatória é vista de maneira intimamente ligada à ausência de previsão 
legal da fonte de prova que se quer utilizada no processo. 
Para a posição ampliativa, tem-se que uma prova é atípica em 
duas situações: 1) quando ela estiver prevista no ordenamento, mas não 
haja procedimento probatório; 2) quando nem ela nem seu procedimento 
probatório estiverem previstos em lei. 
A produção de prova atípica deve se dar de maneira subsidiária, 
ou seja, somente deve ser admitida a utilização de meio de prova atípico 
quando não houver meio de prova típico capaz de atingir o resultado que se 
pretende. Também não se admite o uso da prova atípica quando houver 
alguma restrição quanto à prova de tal fato pela lei civil (CPP, art. 155, 
parágrafo único), nem tampouco quando houver alguma limitação quanto 
às regras de proibição da prova. 
PROVA ANÔMALA E PROVA IRRITUAL. 
Prova anômala é aquela utilizada para fins diversos daqueles que 
lhe são próprios, com características de outra prova típica. Em outras 
palavras, existe meio de prova legalmente previsto para a colheita da prova. 
Todavia, deixa-se de lado esse meio de prova típico, valendo-se de outro 
meio de prova. Ex. suponha-se que, ao invés de o magistrado determinar a 
expedição de carta precatória para a oitiva de testemunha que mora em 
outra comarca, determine que o oficial de justiça entre em contato com a 
mesma por telefone, indagando-lhe acerca dos fatos. Depois, o oficial de 
justiça certifica a diligência nos autos, descrevendo detalhadamente a 
conversa, querendo o magistrado considerar a referida certidão com o valor 
de prova testemunhal. 
Como asseveram Badaró e Gomes Filho, “tal forma de agir viola 
a própria natureza da prova testemunhal, que é uma prova oral e 
contraditória por excelência. Diante de uma simples documentação de uma 
declaração não haverá possibilidade de reperguntas. Em suma, há um total 
desrespeito ao procedimento típico para a produção da prova testemunhal, 
pelo que tem se manifestado a doutrina pela nulidade de tal “documento” 
que substitui a prova testemunhal, havendo julgados, inclusive, que 
determinam seu desentranhamento”. 
Pro sua vez, tem-se como prova irritual a prova típica colhida 
sem a observância do modelo previsto em lei. Como essa prova irritual éproduzida sem obediência ao modelo legal previsto em lei, trata-se de 
prova ilegítima, passível de declaração de nulidade. 
A prova irritual não se confunde com a prova anômala. Como 
aponta DEZEM, a prova anômala é produzida segundo o modelo legal. Seu 
problema consiste em que o modelo legal utilizado não é o adequado para o 
caso, não é o que o caso requer. Já a prova irritual não é produzida segundo 
o modelo legal. Em virtude, utiliza-se o meio adequado, mas sem a 
observância dos elementos previstos em lei, ou seja, na prova anômala 
segue-se o procedimento previsto em lei, mas não o procedimento previsto 
para aquele meio de prova. Na prova irritual segue-se o procedimento 
previsto para o meio de prova, mas sem a observância do modelo previsto 
em lei. 
DAS PROVAS EM ESPÉCIE 
1. Prova Pericial e Exame de Corpo de Delito 
No sistema inquisitório, o perito era o instrumento pensante do 
juiz, subministrava lhe conhecimentos. Opera-se, assim, uma metamorfose 
do resíduo inquisitorial ao sistema acusatório: o perito muda de identidade 
e se transforma em órgão útil para as partes antes que ao juiz. Ele serve 
para aportar premissas necessárias para o debate acusatório. 
Claro que isso não retira o valor probatório da perícia (relativo, 
como de todas as provas), mas acima de tudo ele deve atender o interesse 
das partes antes que o do juiz. Uma vez mais, evidencia-se que o caráter 
acusatório buscado no processo penal contemporâneo potencializa a 
atividade probatória das partes e restringe a iniciativa do juiz (juiz-ator) 
nesse campo. 
Quanto às perícias, é importante afastar o endeusamento da 
ciência, ainda com forte presença no Direito. Como sublinhou DENTI “o 
progresso da ciência não garante uma pesquisa imune a erros e seus 
métodos, aceitos pela generalidade dos estudiosos em um determinado 
momento, podem parecer errôneos no momento seguinte”. 
Uma prova pericial demonstra apenas um grau – maior ou menor 
– de probabilidade de um aspecto do delito, que não se confunde com a 
prova de toda complexidade que envolve o fato. Assim, um exame de DNA 
feito a partir da comparação do material genético do réu “A” com os 
vestígios de esperma encontrados no corpo da vítima demonstra apenas que 
aquele material coletado pertence ao réu. Daí até provar-se que o réu “A” 
violentou e matou a vítima, existe uma distância imensa e que deve ser 
percorrida lançando mão de outros instrumentos probatórios. 
Também é importante recordar o disposto no art. 182 do CPP: 
Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo 
ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. 
A prova pericial é considerada uma prova técnica, na medida em 
que sua produção exige o domínio de determinado saber técnico. 
MORENO CATENA explica que o perito é uma pessoa com 
conhecimentos científicos ou artísticos dos quais o juiz, por sua formação 
jurídica específica, pode carecer. É chamado para apreciar, através das 
máximas da experiência próprias de sua especializada formação, algum 
fato, ou circunstância, obtido anteriormente por outro meio de averiguação, 
e que seja de interesse ou necessidade para a investigação ou processo. 
O laudo, na sistemática do CPP, deve ser realizado por um perito 
oficial ou dois peritos nomeados, como determina o art. 159 do CPP e 
também a Súmula n. 361 do STF. Os peritos oficiais são servidores 
públicos de carreira, devidamente concursados, com conhecimento em 
determinada área, havendo assim peritos médicos, contadores, químicos, 
engenheiros etc. 
Importante destacar que, com o advento da Lei n. 11.690/2008, 
passou a admitir-se no processo penal a figura do assistente técnico, até 
então desconhecida. Ainda que o § 3º mencione que o ofendido possa 
formular quesitos e indicar assistente técnico, não vislumbramos como, 
processualmente, isso possa ocorrer. Para que a vítima possa atuar no 
processo, é necessário que esteja devidamente habilitada como assistente 
da acusação, postulando em juízo através de seu advogado. Do contrário, 
não tem capacidade postulatória e não poderá, no processo, requerer nada. 
1.1. Contraditório e Direito de Defesa na Prova Pericial 
Como adverte GOMES FILHO, é imperativa a incidência dos 
princípios constitucionais do contraditório e do direito de defesa na prova 
pericial, de modo que a participação dos interessados é essencial também 
nesse tipo de prova, seja através da possibilidade de crítica e pedidos de 
esclarecimento em relação aos laudos já apresentados, seja pela formulação 
de quesitos antes da realização dos exames, bem como, com o advento da 
Lei n. 11.690/2008, indicar assistente técnico. 
 
Sob inspiração de SCARANCE FERNANDES, entendemos que 
assistem às partes os seguintes direitos em relação à prova pericial: 
• requerer sua produção; 
• apresentar quesitos com antecedência mínima de 10 dias da 
realização da perícia; 
• se possível, pela natureza do ato, acompanhar a colheita de 
elementos pelos peritos (extração de sangue, vestígios químicos no local 
etc.); 
• manifestar-se sobre a prova, podendo requerer nova perícia, sua 
complementação ou esclarecimento dos peritos; 
• indicar assistente técnico, que elaborará parecer sobre a perícia 
realizada; 
• obter uma manifestação do juiz sobre a prova pericial realizada. 
 
1.2. Perícia Particular. Possibilidade de Contraprova Pericial. 
Limitações da Fase Pré – Processual 
 
Além da possibilidade de nomear assistente técnico, que 
elaborará um parecer sobre a perícia oficial realizada, nada impede11 que a 
parte interessada recorra a “peritos particulares” (ou seja, profissionais que 
possuam conhecimento técnico naquela área, mas que não sejam peritos 
oficiais ou nomeados pelo juiz) para fazer uma contraprova pericial. Assim, 
os “peritos particulares” poderão emitir pareceres técnicos que serão 
juntados ao processo (como prova documental), para serem avaliados pelo 
juiz. Com isso, havendo contradição entre a perícia oficial e a contra 
perícia particular, poderá o juiz determinar a realização de uma nova 
perícia (com outros profissionais) que dê conta das contradições apontadas, 
ou, ainda, aplicar o princípio do in dubio pro reo naquela matéria 
controvertida. 
 
Situação sensível se apresenta na investigação preliminar 
(anteriormente tratada), em que o baixo nível de constitucionalização do 
inquérito, aliado ao fato de que importantes provas periciais são feitas 
nessa fase (até pela proximidade com o momento do delito), conduz a uma 
perigosa negação de eficácia dos direitos constitucionais do contraditório e 
da ampla defesa (que, como explicado anteriormente, incidem também). 
 
1.3. O Exame de Corpo de Delito Direto e Indireto 
 
A mais importante das perícias é exatamente o exame de corpo 
de delito, ou seja, o exame técnico da coisa ou pessoa que constitui a 
própria materialidade do crime (portanto, somente necessário nos crimes 
que deixam vestígios, ou seja, os crimes materiais). O corpo de delito é 
composto pelos vestígios materiais deixados pelo crime. É o cadáver que 
comprova a materialidade de um homicídio; as lesões deixadas na vítima 
em relação ao crime de lesões corporais; a coisa subtraída no crime de furto 
ou roubo; a substância entorpecente no crime de tráfico de drogas; o 
documento falso no crime de falsidade material ou ideológica etc. 
 
Antes de tratar do tema, devemos destacar que não se pode 
confundir o exame de corpo de delito com as perícias em geral. O exame de 
corpo de delito é a perícia feita sobre os elementos que constituem a 
própria materialidade do crime. Daí por que sua presença ou ausência afeta 
a prova da própria existência do crime e gera uma nulidadeabsoluta do 
processo (art. 564, III, “b”). Já as perícias em geral são feitas em outros 
elementos probatórios e sua presença ou ausência afetam apenas o 
convencimento do juiz sobre o crime. Ou seja, a falta de perícia no lugar do 
crime, ou na arma utilizada, não afeta sua materialidade (existência). 
 
O exame de corpo de delito diz respeito não apenas à 
materialidade do fato principal, mas também às suas eventuais causas de 
aumento, ou qualificadoras, conforme o caso. Nessa linha, a título de 
exemplo, verifique-se o disposto no art. 171 do CPP: 
 
Art. 171. Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento 
de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os 
peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que 
instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o 
fato praticado. 
Assim, sem que se efetive a respectiva perícia no lugar do crime 
para comprovação da qualificadora, não poderá o réu ser condenado por 
essa figura típica, mas apenas pelo tipo simples, previsto no caput do art. 
155 (considerando que o crime foi de furto). 
 
Importante destacar que a confissão do acusado não é suficiente 
para comprovação da materialidade do delito, sendo indispensável o exame 
de corpo de delito direto ou indireto, sob pena de nulidade do processo (art. 
564, III, “b”, do CPP). 
 
Diz-se que o exame de corpo de delito é direto quando a análise 
recai diretamente sobre o objeto, ou seja, quando se estabelece uma relação 
imediata entre o perito e aquilo que está sendo periciado. O conhecimento é 
dado sem intermediações entre o perito e o conjunto de vestígios deixado 
pelo crime. 
 
Mas, em situações excepcionais, em que o exame de corpo de 
delito direto é impossível de ser feito porque desapareceram os vestígios do 
crime, o art. 167 do CPP admite o chamado exame indireto. 
 
O exame de corpo de delito indireto é uma exceção 
excepcionalíssima, admitido quando os vestígios desapareceram e a prova 
testemunhal vai suprir a falta do exame direto. Mas não só ela; também 
pode haver a comprovação indireta através de filmagens, fotografias, 
gravações de áudio etc. 
 
A rigor, o exame indireto deveria corresponder à perícia feita 
pelos técnicos a partir de outros elementos que não o corpo de delito, tais 
como depoimento de testemunhas, fotografias, filmagens etc. Seria um 
laudo emitido a partir dessas informações. Isso é, tecnicamente, o exame 
indireto. Ocorre que, na prática forense, isso não é observado, e o chamado 
exame indireto acaba sendo a produção de outras provas (testemunhal, 
fotografias etc.) para suprir a falta do exame direto. Ou seja, o chamado 
exame indireto não é, tecnicamente, um exame indireto, senão o 
suprimento da falta de exame direto por outros meios de prova. Trata-se de 
se admitir que a materialidade de um delito seja demonstrada de outra 
forma. 
Como muito bem sintetizou HASSAN CHOUKR, cuja lição 
deve ser transcrita literalmente por representar exatamente o que pensamos, 
“deve ficar claro que a impossibilidade da realização do exame há de ser 
compreendida apenas pela inexistência de base material para a realização 
direta, a dizer, quando o exame não é realizado no momento oportuno 
pela desídia do Estado, ou sua realização é imprestável pela falta de 
aptidão técnica dos operadores encarregados de fazê-lo, não há que 
onerar o réu com uma prova indireta em vez daquela que poderia ter 
sido imediatamente realizada”. 
 
Por fim, existem crimes em que, por sua própria natureza, não se 
pode admitir o exame indireto, em nenhuma hipótese. E isso não tem 
absolutamente nenhuma relação com a gravidade do crime, mas sim com 
sua natureza e o corpus delicti que o constituem. 
 
É o que ocorre, por exemplo, nos delitos envolvendo substâncias 
entorpecentes. Não é razoável um juízo condenatório pelo delito de tráfico 
de drogas sem o exame direto que comprove a natureza da substância (por 
exemplo, o princípio ativo tetrahidrocanabinol – THC – no caso da 
maconha). Não bastam fotos ou depoimentos dizendo que a substância 
transportada, por exemplo, tinha cheiro e aspecto de maconha, e que, 
portanto, era maconha... A questão é técnica, exige o exame químico, sendo 
imprescindível o exame direto18 para verificar o princípio ativo. 
 
1.4. Intervenções Corporais e os Limites Assegurados pelo Nemo 
Tenetur se Detegere. A Extração Compulsória de Material Genético. 
Alterações Introduzidas pela Lei n. 12.654/2012 
 
Situação complexa é o ranço histórico de tratar o imputado (seja 
ele réu ou mero suspeito, ainda na fase pré-processual) como um mero 
“objeto” de provas, ou melhor, o “objeto” do qual deve ser extraída a 
“verdade” que funda o processo inquisitório. Com a superação dessa 
coisificação do réu e a assunção de seu status de sujeito de direito, funda-se 
o mais sagrado de todos os direitos: o direito de não produzir prova contra 
si mesmo (nada a temer por se deter – nemo tenetur se detegere). Desse 
verdadeiro princípio, desdobram-se importantes vertentes, como o direito 
de silêncio e a autodefesa negativa. 
Da mesma forma, havendo o consentimento do suspeito, poderá 
ser realizada qualquer espécie de intervenção corporal, pois o conteúdo da 
autodefesa é disponível e, assim, renunciável. 
 
O problema está quando necessitamos obter as células corporais 
diretamente do organismo do sujeito passivo e este se recusa a fornecê-las. 
Se no processo civil o problema pode ser resolvido por meio da inversão da 
carga da prova e a presunção de veracidade das afirmações não 
contestadas, no processo penal a situação é muito mais complexa, pois 
existe um obstáculo insuperável: o direito de não fazer prova contra si 
mesmo, que decorre da presunção de inocência e do direito de defesa 
negativo (silêncio). 
 
O sujeito passivo encontra-se protegido pela presunção de 
inocência e a totalidade da carga probatória está nas mãos do acusador. O 
direito de defesa, especialmente sob o ponto de vista negativo, não pode ser 
limitado, principalmente porque a seu lado existe outro princípio básico, 
muito bem apontado por CARNELUTTI: a carga da prova da existência de 
todos os elementos positivos e a ausência dos elementos negativos do delito 
incumbe a quem acusa. Por isso, o sujeito passivo não pode ser compelido 
a auxiliar a acusação a liberar-se de uma carga que não lhe incumbe. 
 
Submeter o sujeito passivo a uma intervenção corporal sem seu 
consentimento é o mesmo que autorizar a tortura para obter a confissão no 
interrogatório quando o imputado cala, ou seja, um inequívoco retrocesso 
(gerando assim uma prova ilícita). 
 
Mas os direitos fundamentais não são absolutos e, com o advento 
da Lei n. 12.654/2012, autorizou o legislador brasileiro a intervenção 
corporal – sem o consentimento do imputado – para obtenção de material 
genético. 
 
TOLEDO BARROS21 explica que as normas que dispõem sobre 
os direitos fundamentais têm caráter principiológico, atuando no campo das 
situações plausíveis, e, por isso, os direitos fundamentais podem ser 
limitados pelo legislador ordinário. A restrição pode dar-se de três formas 
distintas: 
• que a própria Constituição preveja a limitação de forma 
expressa; 
• que a Constituição outorgue o poder de restrição a uma norma 
ordinária; 
• que a Constituição não limite direta ou indiretamente o direito 
fundamental. 
 
Em definitivo, o direito fundamental poderia ser limitado por 
uma norma ordinária, mas é imprescindível que exista uma norma 
processual penal que discipline a matéria. 
 
No Brasil, a Lei n. 12.654, de 28 de maio de 2012 (entrada em 
vigor dia 28 de novembro de 2012),