teoria das provas

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1 - A prova
Quem demanda em juízo deve provar suas alegações, pois meras alegações não
produzem qualquer efeito no âmbito judicial (salvo a revelia ou a omissão na
contestação). A prova é, pois, o meio através do qual as partes levam ao
conhecimento do juiz a verdade dos fatos que elas querem provar como
verdadeiros.
A fase probatória, desta forma, é a oportunidade de o autor provar o fato
constitutivo do seu direito e do réu argüir fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
1.1 - Conceitos
"É o modo objetivo pelo qual o espírito chega ao conhecimento da verdade,
convencendo-se por meio de tal persuasão." (Pinto Ferreira)
"... constitui o meio e modo de que usam os litigantes para convencer o juiz da
verdade da afirmação de um fato, bem como o meio e modo de que serve o juiz
para formar sua convicção sobre fatos que constituem a base empírica da lide."
( José Frederico Marques)
"Provar é demonstrar de algum modo e certeza de um fato ou a veracidade de
uma afirmação." (Couture)
1.2 - Objeto da prova
São objeto da prova os fatos relevantes para a solução da lide, ou seja, os fatos
litigiosos e controvertidos importantes para se provar os fatos. Cumpre ressaltar
que a prova visa demonstrar a realidade dos fatos e não o direito em questão, por
isso existe a expressão: " da mihi factum, dabo tibi jus".
1.3 - Finalidade da prova
A real finalidade da prova é formar a convicção do juiz em torno dos fatos
relevantes à relação processual. Por isso se diz que o destinatário da prova é o
juiz, uma vez que, é o mesmo quem deverá se convencer da verdade dos fatos.
Art. 130, CPC: "Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as
provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou
meramente protelatórias".
1.4 - Fatos que independem de prova
Existem alguns fatos que não precisam ser provados no processo para que o juiz
se convença das alegações da parte, pois não são considerados objeto da prova.
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Estes fatos são: a) fatos incontroversos; b) fatos notórios; c) fatos inconcludentes
ou irrelevantes e d) fatos objeto de presunção absoluta.
1.4.1 - Fatos incontroversos
Os fatos incontroversos são aqueles sobre os quais as partes não discutem, ou
seja, são fatos alegados pelo autor e que não são contestados pelo réu. As partes
concordam com os fatos, mas não com o resultado jurídico deles.
Art. 302, CPC: "Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos
narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não
impugnados, ..."
1.4.2 - Fatos notórios
Os fatos notórios são aqueles sobre os quais nenhum dos sujeitos tem dúvida. São
acontecimentos de conhecimento geral, desnecessários de comprovação, como
por exemplo, datas históricas.
"Entende-se o acontecimento que não pode nem deve ser desconhecido, pela
divulgação e publicidade tidas. (...) Assim, o fato notório, claramente,
apresenta-se como o fato que deve ser sabido, constituindo uma verdade, que
está no domínio público". ( Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva)
1.4.3 - Fatos inconcludentes ou irrelevantes
Os fatos inconcludentes ou irrelevantes são aqueles que não possuem relevância
jurídica para o processo.
1.4.4 - Fatos objeto de presunção absoluta - juris et de jure
Os fatos objeto de presunção absoluta são aqueles em que o sistema não admite
prova em contrário. A exemplo encontra-se os efeitos da revelia (os mesmos
tornam os fatos alegados pelo autor presumidamente verdadeiros, independente
de prova em audiência).
É diferente dos fatos objeto de presunção relativa (juris tantum) em que os fatos
são presumidos verdadeiros até que haja prova em contrário.
1.5 - Ônus da prova
O ônus da prova é a conduta que se espera da parte, para que a verdade dos fatos
seja levada ao conhecimento do juiz.
O artigo 333 do CPC adota o sistema de repartição do ônus da prova, ora cabe ao
autor, ora ao réu.
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Art. 333, caput, CPC: "O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.
Entretanto, à regra sempre cabem exceções. Nas hipóteses dos incisos I e II do
parágrafo único do art. 333, CPC, não existe possibilidade de convenção da prova
entre as partes. Portanto, quando uma prova recai sobre direito indisponível ou
quando o ônus da prova torna consideravelmente difícil o exercício do direito a
uma das partes, não há possibilidade de convenção da prova.
Parágrafo único, art. 333, CPC
É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito."
1.5.1 - Fato constitutivo de direito
Fato constitutivo do direito é o fato que mostra (constitui) o direito postulado pelo
autor.
Equivale à situação que origina a lide.
1.5.2 - Fatos impeditivo, modificativo ou extintivo de direito
Fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito é o fato que leva ao não
reconhecimento do direito alegado pelo autor. O fato impeditivo susta o exercício
de um direito de forma a impedir os efeitos deste. O fato modificativo modifica o
direito alegado pelo autor e o fato extintivo faz perecer este direito.
1.6 - Prova legal
O CC em seus art. 212 a 232 dispõe sobre a "prova" e o CPC expressamente em
seu art. 366 determina que o CC deve ser seguido no que se refere a esta matéria.
Art. 366 do CPC: "Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento
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público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta".
Assim, por força do art. 366 do CPC, a prova legal é uma exceção ao princípio da
inexistência de hierarquia dos meios de prova, pois limita o princípio do livre
convencimento motivado do juiz. Assim, se a prova legal existir validamente, o juiz
não pode deixar de atribuir o valor probante que a lei lhe confere.
1.7 - Prova emprestada
Prova emprestada "é a produzida em outro processo, mas que tem relevância
para o atual". (Humberto Teodoro Júnior)
"Denomina-se prova emprestada aquela produzida num processo e trasladada
para outro, no qual se quer provar determinado fato. Prova emprestada pode
referir-se a documentos, testemunhos, perícia, ou qualquer outra prova." ( Elpídio
Donizetti)
"Prova emprestada é a que é produzida num processo e trasladada para outro, por
meio de certidão extraída daquele" (RF 270/246).
2 - Meios de prova
2.1 - Introdução
As provas mais usadas são: os documentos (que o autor deverá juntar com a
petição inicial e o réu com a peça de contestação); as declarações das partes; o
depoimento das testemunhas; as perícias e a inspeção judicial.
Nos casos de negócios jurídicos, cujo valor do litígio tiver valor superior a dez
salários mínimos, será insuficiente a prova exclusivamente testemunhal.
O art. 332 do CPC dispõe que: "todos os meios legais, bem como os moralmente
legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a
verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa".
Assim, não existe forma taxativa para comprovar a ocorrência dos fatos que
chegam ao conhecimento do juiz, bastando que seja legítima. Entretanto, o CPC
especificou alguns meios de prova a partir do art. 342 como os meios mais usuais.
Destarte, a princípio são permitidos todos os tipos de provas, salvo aquelas que
sejam ilícitas (vedadas por lei) ou que sejam imorais. Cumpre ressaltar ainda que,
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entre os meios de prova especificados por lei não cabe qualquer hierarquia, todas
possuem poder valorativo idêntico.
2.2 - Prova ilícita
A prova ilícita é aquela obtida por meio ilícito. Conforme determina a Constituição
Federal, ela não é permitida: "Art. 5º,LVI - são inadmissíveis, no processo, as
provas obtidas por meio ilícito".
Caso a parte junte aos autos do processo alguma prova ilícita, haverá apenas
nulidade da própria prova e não do processo como um todo, devendo a decisão do
juiz basear-se nas demais provas, como se aquela prova ilícita apresentada não
existisse.
Como exemplo existe a conversa telefônica gravada por um dos protagonistas
sem o conhecimento do outro. Parte da jurisprudência (consoante o § único do art.
233 do CPP) reconhece que a gravação desta conversa telefônica é válida, porque
não é obtida ilicitamente. Art. 233, caput do CPP: "as cartas particulares,
interceptadas ou obtidas por meios criminosos, são serão admitidas em juízo.
Parágrafo único: as cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo
destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do
signatário."
Entretanto, outra parte não admite sua validade.
2.3 - Meios de prova previstos pelo CPC
Foram previstos pelo CPC:
- Depoimento pessoal - arts. 342 a 347;
- Confissão - arts. 348 a 354;
- Exibição de documento ou coisa - arts. 355 a 363;
- Prova documental - arts. 364 a 391;
- Prova testemunhal - arts. 400 a 419;
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- Prova pericial - arts. 420 a 439;
- Inspeção Judicial - arts. 440 a 443.
2.3.1 - Depoimento pessoal
O depoimento pessoal é meio de prova consistente em um interrogatório da parte
feito pelo juiz sobre os fatos da causa. Pode ser determinado de ofício pelo juiz em
qualquer estado do processo ou por meio de requerimento da parte adversa, mas
neste caso o depoimento será feito em audiência de instrução e julgamento. Este
requerimento deve ser feito pela parte contrária pelo menos 05 dias antes da
audiência e em petição escrita.
As conseqüências para o caso da parte não comparecer, ou, comparecendo se
recusar a depor são diversas.
Segue caso a caso:
- Se o depoimento pessoal for invocado de ofício pelo juiz, o mesmo consiste
apenas em interrogatório e por isso não acarreta conseqüência alguma à parte.
- Na hipótese do depoimento pessoal ser requerido pela parte adversa, presumirão
confessados os fatos contra ela alegados, desde que conste do mandado que a
intimou pessoalmente que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados
não comparecendo ou recusando-se a depor injustificadamente.
O interrogatório é feito da mesma forma que a inquirição de testemunhas, sendo o
juiz e o advogado da parte contrária aqueles que podem formular perguntas ao
depoente. Isto se deve ao fato de que tudo que o autor tinha a dizer consta na
petição inicial e da mesma forma o réu em sua defesa.
É proibido à parte que ainda não depôs assistir o interrogatório da outra parte.
O depoimento pessoal é ato personalíssimo, e a parte não pode se servir de
escritos adrede preparados, mas o juiz lhe permite a consulta a notas breves,
desde que objetivem completar esclarecimentos. Apesar de personalíssimo, o
depoimento por procurador é permitido desde que o mesmo tenha poderes
especiais para prestar o depoimento e confessar.
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"A parte não é obrigada a depor de fatos: I - criminosos ou torpes, que lhe forem
imputados; II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo." (art.
347, CPC) A exceção fica por conta das ações de filiação, de desquite e de
anulação de casamento.
2.3.2 - Confissão
"Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu
interesse e favorável ao adversário." (art. 348, CPC)
A confissão é diferente do reconhecimento da procedência do pedido. Na
confissão, o confitente apenas reconhece a existência de fatos contrários ao seu
interesse e o juiz profere a sentença com base no art. 269, I do CPC (resolve o
mérito). O reconhecimento da procedência do pedido, por sua vez, antecipa a
solução do litígio, pois o juiz julga conforme o estado do processo ( art. 329, CPC).
A confissão pode ser judicial ou extrajudicial. A confissão judicial (feita nos autos
do processo) pode ser espontânea (por iniciativa própria a parte comparece em
juízo e confessa) ou provocada (a parte adversa requer a confissão da parte). Por
sua vez, a confissão extrajudicial é a feita fora do processo, oralmente ou na forma
escrita, frente a parte contrária ou terceiros.
Cumpre lembrar que, para a confissão ter valia, o confitente deve possuir plena
capacidade para tanto e não estar submetido a qualquer tipo de coação ou
violência.
2.3.3 - Exibição de documento ou coisa
O juiz, de oficio ou a requerimento da parte, pode ordenar a exibição de
documento ou coisa que esteja em poder da outra parte (que não requereu) ou de
terceiros.
Sendo a parte a requerente, esta deverá formular um pedido com a individuação
do documento ou coisa, a finalidade da prova e as circunstâncias em que se funda
para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte
contrária.
A exibição do documento ou coisa se dará nos próprios autos do processo ou em
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separado por meio de medida cautelar.
Caso a parte não exiba ou deixe de fazer declaração no prazo de 5 dias, serão
admitidos como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou coisa a outra
parte pretendia provar, desde que verossímeis e coerentes com as demais provas
dos autos.
Caso a negativa seja do terceiro e o mesmo persistir na recusa o juiz pode expedir
mandado de apreensão, sem prejuízo da responsabilidade por crime de
desobediência.
2.3.4 - Prova documental
"O documento liga-se à idéia de papel escrito. Contudo, não apenas os papéis
escritos são documentos. Documento é todo objeto do qual se extraem fatos em
virtude da existência de símbolos, ou sinais gráficos, mecânicos,
eletromagnéticos, etc. É documento, portanto, uma pedra sobre a qual estejam
impressos caracteres, símbolos ou letras; é documento a fita magnética para a
reprodução por meio do aparelho próprio, o filme fotográfico, etc." ( Vicente Greco
Filho)
A prova documental abrange os instrumentos e documentos, públicos e privados.
Os instrumentos são documentos confeccionados com o objetivo de servir de
prova e documentos são gêneros a que pertencem todos os registros materiais de
fatos jurídicos.
As certidões, os traslados e reproduções de documentos públicos autenticados
fazem a mesma prova que os documentos originais (art. 365, CPC)
Documento público possui presunção legal de autenticidade entre as partes e
perante terceiros pois sobre ele recai fé pública conferida aos órgãos estatais.
Art. 364, CPC: "Documento público faz prova não só da sua formação, mas
também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que
ocorreram em sua presença".
Documento particular é o instrumento particular feito e assinado, ou somente
assinado, por quem esteja na disposição ou administração livre de seus bens e
subscrito por duas testemunhas. Sobre o mesmo não recai qualquer interferência
de oficial público.
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No procedimento ordinário, o documento (seja ele probatório ou indispensável) é
um meio de prova significativo, apresentado na fase postulatória do processo
(autor na petição inicial e réu na defesa). (art. 283 e 396, CPC)
No procedimento sumário, os documentos devem ser juntados pelo autor na
petição inicial e pelo réu em audiência.
Documento indispensável é aquele que serve de base para o pedido. Documento
probatório é o que serve como prova do fato litigioso, corroborando com o
indispensável.
A juntada de documentos fora da fase postulatória só é permitida em casos
expressamente autorizados pelo CPC:
- Art. 183, CPC
- Art. 326, CPC
- Art. 327, CPC
- Art. 355 e 341/360, CPC
- Art. 397, CPC
- Art. 399, CPC
2.3.5 - Prova testemunhal
"Prova testemunhal é a que se obtémpor meio do relato prestado, em juízo, por
pessoas que conhecem o fato litigioso". Humberto Theodoro Júnior
Como as testemunhas vão a juízo depor sobre fatos controvertidos do processo,
devem ser pessoas capazes e sem interesse no litígio.
As testemunhas classificam-se em:
- Testemunhas presenciais: testemunhas que assistiram o fato controvertido
pessoalmente;
- Testemunhas de referência: testemunhas que souberam do fato litigioso através
de terceiros;
- Testemunhas referidas: testemunhas descobertas por meio de depoimento de
alguma testemunha;
- Testemunhas judiciárias: testemunhas que depõem em juízo sobre o fato
litigioso;
- Testemunhas instrumentárias: testemunhas que presenciam a assinatura de um
ato jurídico (exemplo testemunhas presenciam um contrato e o assinam junto com
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as partes contratantes).
Quando a demanda tramitar sob o rito ordinário, o rol de até 10 (dez) testemunhas
deverá ser apresentado em cartório com antecedência de pelo menos 10 (dez)
dias da audiência designada, salvo se o juiz designar outro prazo.
Serão ouvidas até 03(três) testemunhas para manifestar sobre cada fato, as
demais, ainda que arroladas em tempo hábil, poderão ser dispensadas pelo juiz.
A testemunha que for intimada e sem motivo justificado deixar de comparecer à
audiência, poderá ser coercitivamente conduzida à audiência por ordem do juiz e
ficará responsável pelas despesas causadas.
A parte que dispensar a intimação da testemunha sob o compromisso de
apresentá-la na data da audiência corre o risco de perder a prova se a testemunha
não comparecer.
A testemunha antes de depor é advertida pelo juiz de que poderá responder a um
processo criminal se fizer afirmação falsa, calar ou ocultar a verdade.
O juiz ouve as testemunhas separadamente, de forma que uma não tome
conhecimento do teor do depoimento da outra.
As testemunhas não são obrigadas a depor quando os fatos possam lhe trazer
graves danos, ou ao seu cônjuge e seus parentes em linha reta ou colateral até o
2º grau, ou quando devam guardar sigilo dos fatos em face de sua profissão.
Não podem depor como testemunhas as pessoas incapazes (os menores de 16
anos, os portadores de doença mental etc); as pessoas impedidas (o tutor no caso
de demanda que envolva o menor, os cônjuges, os parentes das partes etc.) ou
suspeitas (as pessoas que já foram condenadas por falso testemunho, as pessoas
que tiverem interesse no resultado da demanda os amigos íntimos e os inimigos
das partes). (Art. 405, CPC)
As partes poderão contraditar a testemunha (pedir que não seja ouvida) quando
verificar sua incapacidade, impedimento ou suspeição.
O juiz decidirá pela improcedência da contradita, pela dispensa da testemunha ou
pela sua ouvida sem o compromisso legal (neste caso a testemunha funcionará
apenas informante) para depois avaliar o peso e valor do seu depoimento.
2.3.6 - Prova pericial
Sendo necessária a realização de perícia (exame técnico por profissional
habilitado) ou de diligência (por exemplo: requisição de documentos em poder de
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terceiros) o juiz determinará que estas providências se realizem antes da
audiência de instrução e julgamento.
A prova pericial é realizada por profissional de confiança e nomeado pelo juiz, mas
é facultado às partes indicar um assistente técnico (profissional que possa
acompanhar e oferecer laudo circunstanciado da matéria sob perícia para exame
do juiz). O perito possui um prazo para entregar o laudo.
"Incumbe às partes, dentro em 5 (cinco) dias, contados da intimação do despacho
de nomeação do perito:
I - indicar o assistente técnico;
II - apresentar quesitos." ( § 1º do art. 421, CPC)
"Perícia é uma prova admitida no processo, destinada a levar ao Juiz elementos
relativos a fatos que careçam de conhecimentos técnicos, podendo consistir numa
declaração de ciência, na afirmação de um juízo, ou em ambas,
simultaneamente." (Francisco Maia Neto)
A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.
Exame é a inspeção judicial feita pelo perito sobre pessoas, animais, coisas
móveis, livros, papéis, etc., a fim de verificar algum fato ou circunstância que
interesse à solução do litígio.
Vistoria é a inspeção judicial feita pelo perito sobre bem imóvel.
Avaliação é o exame pericial destinado a verificar o valor em dinheiro de alguma
coisa ou obrigação.
Quando, a critério do juiz, a matéria não ficar razoavelmente esclarecida com o
laudo pericial, poderá ser ordenada a realização de nova perícia.
Quando nos autos tiverem pareceres técnicos ou documentos suficientes para
formar o convencimento do juiz, a perícia poderá ser dispensada. (art. 427, CPC)
2.3.7 - Inspeção Judicial
A inspeção judicial consiste na diligência feita pessoalmente pelo juiz, para
examinar pessoa ou coisa, no local em que for necessário, a fim de se esclarecer
sobre fato.
São três os casos em que o juiz realizará a inspeção:
I - quando o mesmo julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação
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dos fatos que deva observar;
II - quando a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem consideráveis
despesas ou graves dificuldades,
III - quando o juiz determinar a reconstituição dos fatos.
O juiz pode estar assistido de um ou mais peritos e as partes também podem
assistir à inspeção prestando esclarecimentos e fazendo observações que
reputem de interesse para a causa.
Cabe ressaltar que a inspeção pode ser determinada de ofício ou a requerimento
da parte. (art. 440, CPC)
3 - Procedimento probatório
3.1 - Proposição
Ao ajuizar uma ação o autor deve, conforme determina os incisos III e VI do art.
282 do CPC, indicar o fato e os fundamentos jurídicos do seu pedido e requerer a
produção dos meios de prova a serem utilizados para demonstrar a verdade dos
fatos alegados. O mesmo ocorre com o réu na contestação de acordo com o art.
300 do CPC.
Na prática, na petição inicial, o autor manifesta a sua vontade de produzir provas
de forma genérica ("O autor pretende provar o alegado pela produção de todas as
provas em direito admitidas"). Isso geralmente ocorre porque o autor não sabe
ainda quais os meios de prova serão necessários no decorrer do processo para
provar suas alegações.
Por este motivo, os meios de prova só são individualizados nas providências
preliminares, após serem definidos os pontos controvertidos.
3.2 - Deferimento
Como os meios de prova só são individualizados nas providências preliminares, é
na fase saneadora que o juiz defere os meios de prova. As providências
preliminares se configuram através de medidas tomadas pelo juiz que encerram a
fase postulatória e se destinam a preparar o processo para a fase seguinte.
Art. 324, CPC: "Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando que não ocorreu
o efeito da revelia, mandará que o autor especifique as provas que pretende
produzir na audiência".
Apesar de expressamente colocado pelo CPC que apenas o autor pode especificar
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as provas, o juiz deve conferir ao réu a mesma prerrogativa devido ao princípio de
igualdade entre as partes. Assim, é na fase saneadora que o juiz determina que as
partes especifiquem os meios de prova.
3.3 - Produção
Cada meio de prova possui um momento para sua produção. A fase em que as
partes produzem as provas de suas alegações é chamada fase instrutória ou
probatória. As provas periciais, testemunhais e depoimentos pessoais, por
exemplo, são produzidas nesta fase, ou seja, em audiência de instrução e
julgamento.
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