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DIREITO PENAL – ILICITUDE E CULPABILIDADE DR. RAFAEL DA COSTA E SILVA - PROFESSOR 1. ILICITUDE 1.1. Conceito: ilicitude é a contrariedade entre o fato típico praticado por alguém e o ordenamento jurídico, capaz de lesionar ou expor a perigo bens jurídicos tutelados. - Esse juízo de valor depende do juízo de tipicidade, de modo que todo fato ilícito é típico. - Presente uma causa excludente de ilicitude estará excluída a infração penal, pois um fato pode ser típico, porém não contrário ao direito. - As causas de exclusão de ilicitude também podem ser chamadas de causas de justificação, justificativas, descriminantes, tipos penais permissivos e eximentes. - Para identificação das causas de exclusão de ilicitude o Código Penal usa o termo “não há crime” (art. 23 do CP). Já para as excludentes de culpabilidade o legislador usa os termos “não é punível” e “é isento de pena”. Essa regra pode ser alterada na parte especial do CP, como no artigo 128 e 142, onde usa a expressão “isento de pena”, para fazer menção à exclusão de crime. 1.2. Causas de Exclusão de Ilicitude: podem ser causas genéricas ou causas específicas de exclusão de ilicitude. 1.2.1. Causas genéricas ou gerais: são as previstas na parte geral do CP, aplicando-se a qualquer espécie de infração penal. Encontram-se no artigo 23 e seus incisos: Estado de Necessidade, Legítima Defesa, Estrito Cumprimento do Dever Legal e Exercício Regular do Direito. 1.2.2. Causas Específicas ou especiais: são aquelas previstas na parte especial do CP e na legislação especial, com aplicação unicamente aos determinados crimes a que se referem. Ex: art. 128 (aborto), 142 (injúria e difamação), 146, §3º, I e II (constrangimento ilegal), 150, §3º, I e II (violação de domicílio). 1.3. Causas de Exclusão de Ilicitude e Aspectos Processuais: - Estando presente uma causa de excludente de ilicitude o Ministério Público deve requerer o arquivamento dos autos do inquérito policial. Se assim não fizer, o juiz poderá rejeitar a denúncia, com fundamento no artigo 395, II do CPP. - Se a denúncia tiver sido recebida o juiz poderá após a apresentação da resposta escrita, absolver sumariamente o acusado, em face da existência da causa excludente de ilicitude, nos moldes do artigo 397, I do CPP. - Se ainda assim tiver dúvidas quanto à causa excludente de ilicitude, poderá, por ocasião da sentença, absolver o acusado com fundamento no artigo 386, VI do CPP. 1.4. Causas Supralegais de Exclusão de Ilicitude - Para quem defende essa teoria, as causas de exclusão de ilicitude não podem ser somente aquelas que estão na lei, mas aquelas que se relacionam com o direito em vigor. É causa supralegal de exclusão de ilicitude o consentimento do ofendido. - O consentimento do ofendido como tipo penal permissivo tem aplicabilidade somente nos delitos em que o titular do bem jurídico pode livremente dele dispor. Esses delitos podem ser criados em quatro grupos distintos: a) delitos contra os bens patrimoniais, não havendo violência ou grave ameaça; b) delitos contra a integridade física, nos casos em que a lei exija representação; c) delitos contra a honra; d) delitos contra a liberdade individual. Todos bens jurídicos disponíveis. 1.4.1. Requisitos do consentimento do ofendido: para ser eficaz esse consentimento, deve ser: a) expresso, pouco importando sua forma, ou seja, oral ou por escrito, solene ou não; b) não pode ter sido concedido em razão de coação ou ameaça; c) é necessário ser moral e respeitar os bons costumes; d) deve ser manifestado previamente à consumação da infração penal, pois a anuência posterior não afasta a ilicitude; e) o ofendido deve ser plenamente capaz para consentir, ou seja, deve ter completado 18 anos de idade e mentalmente capaz. - O consentimento do ofendido também pode ser aplicado nos casos de crimes culposos desde que seja bem disponível. Lembrando que o consentimento não se refere ao resultado naturalístico involuntário, mas à conduta do agente imprudente, negligente ou imperito. Ex: lesão corporal culposa na direção de veículo automotor no caso em que a vítima aquiesce ao excesso de velocidade do motorista, resultando acidente e ferimentos. - Não produz efeitos o consentimento prestado pelo representante legal de um menor de idade ou incapaz. 2 – ESTADO DE NECESSIDADE - O artigo 24 do CP diz que considera em estado de necessidade quem: a) pratica o fato para salvar perigo atual; b) que não provocou por sua vontade; c) não podia de outro modo evitar; d) direito próprio ou alheio; e) cujo sacrifício nas circunstâncias não era razoável exigir-se. - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de 1 a 2/3. 2.1. Conceito: o estado de necessidade caracteriza-se pelo conflito de interesses lícitos, ou seja, uma colisão de bens jurídicos pertencentes a pessoas diversas, sendo que o direito permite o sacrifício de um deles para preservação de outro. 2.2. Natureza Jurídica: Causa de exclusão de ilicitude. Portanto, não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade. 2.3. Teoria: o CP adotou a teoria unitária, onde o estado de necessidade é causa de exclusão de ilicitude, desde que o bem jurídico sacrificado seja de igual valor ou de valor inferior ao bem jurídico preservado, exigindo razoabilidade na conduta do agente. - Essa teoria admite somente o estado de necessidade justificante, quando o bem jurídico sacrificado apresenta valor igual ou inferior ao bem jurídico preservado. Se, contudo, o bem jurídico sacrificado reveste-se de valor superior ao bem jurídico preservado, não se caracteriza o estado de necessidade (há crime), admitindo-se a redução da pena, de um a dois terços. 2.4. Requisitos do Estado de Necessidade: devem ser cumulativos, sendo eles: 2.4.1. Perigo Atual: é a exposição do bem jurídico a uma situação de probabilidade de dano, pode ter como origem um fato da natureza (ex: inundação, terremoto, etc), de seres irracionais (ex: ataque de um cachorro) ou mesmo de uma atividade humana (ex: motorista que dirige em excesso de velocidade e atropela um transeunte, com o objetivo de chegar rapidamente a um hospital e socorrer o enfermo no interior do veículo). - Quanto ao perigo iminente há controvérsias, prevalecendo o entendimento de que equivale ao perigo atual, excluindo o crime. Há posições em sentido contrário, sob o fundamento de que se essa fosse a vontade da lei teria o feito de forma expressa, assim como fez na legítima defesa. - O perigo remoto ou futuro ou pretérito ou passado não caracterizam estado de necessidade. 2.4.2. Perigo não provocado voluntariamente pelo agente: a situação de perigo pode se originar de uma atividade humana lícita ou não. O estado de necessidade não cabe para aquele que provocou o perigo. A doutrina revela divergências quanto ao perigo causado por culpa, predominando o entendimento de que o Direito não pode ser piedoso com os incautos e imprudentes, autorizando o sacrifício de bens jurídicos alheios, por acobertar o manto da impunidade daqueles fatos típicos causados por quem deu causa a uma situação de perigo. Ou seja, quem cria a situação de perigo, dolosa ou culposamente, tem o dever jurídico de impedir o resultado, não podendo invocar causa de justificação. 2.4.3. Ameaça a Direito Próprio ou Alheio: o perigo deve ser direcionado a bem jurídico pertencente ao autor do fato ou ainda a terceira pessoa. Por isso, o estadode necessidade pode ser utilizado para defesa dos bens jurídicos pertencentes a pessoas desconhecidas, e, inclusive, de pessoas jurídicas, que também são titulares de direitos. 2.4.4. Ausência do dever legal de enfrentar o perigo: nos termos do artigo 24,§1º do CP, não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. Aquele que tem o dever de enfrentar o perigo não está autorizado a sacrificar bem jurídico de terceiro, ainda que para salvar outro bem jurídico, devendo suportar os riscos inerentes à sua função. Ex: não pode um bombeiro de posse de todo material contra incêndio destruir a casa da vizinha, quando possível fazê-lo de forma menos lesiva, ainda que mais arriscada à sua pessoa. Essa regra deve ser interpretada com bom senso, pois não se podem admitir situações extremas e heroicas como adentrar no mar com tsunami para salvar uma pessoa. 2.4.5. Fato necessitado: preenchidos os requisitos já abordados, o agente poderá praticar o fato necessitado, ou seja, a conduta lesiva a outro bem jurídico. Esse fato deve observar dois requisitos: a) inevitabilidade do perigo por outro modo; b) proporcionalidade. - Inevitabilidade do Perigo por outro modo: o fato necessitado deve ser absolutamente imprescindível para evitar lesão ao bem jurídico, ou seja, se for possível afastar o perigo de outro modo, a ser aferido com juízo do homem médio, por ele deve optar o agente. Ex: se para fugir ao ataque de um boi, pode o agente pular a cerca ao invés de matar o animal. Na análise do dano ao bem jurídico deve ser escolhido o menor dano possível. - Proporcionalidade: também conhecido como razoabilidade, refere-se ao cotejo dos valores, ou seja, a relação de importância entre o bem jurídico sacrificado e o bem jurídico preservado no caso contrato. Ex: vida humana vale mais que um patrimônio. O magistrado sempre vai decidir usando o juízo do homem médio. 2.5. Causa de Diminuição de Pena: o artigo 24 §2º diz que embora razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. Aqui nesse caso o agente “sacrifica” bem de maior valor ao bem jurídico protegido. Não há exclusão do crime. Casos conhecidos como estado de necessidade exculpante. 2.6. Espécies de Estado de Necessidade: a divisão do estado de necessidade leva em conta diversos critérios: 2.6.1. Quanto ao bem sacrificado: a) justificante: o bem sacrificado é de igual valor igual ou inferior ao preservado, excluindo a ilicitude. b) exculpante: o bem sacrificado é de valor superior ao preservado. Causa diminuição de pena. Todavia, pode afastar a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa. 2.6.2. Quanto à titularidade do bem jurídico preservado: a) próprio: protege-se o bem jurídico pertencente ao autor do fato necessitado. b) de terceiro: o autor do fato necessitado tutela bem jurídico alheio. 2.6.3. Quanto à origem da situação de perigo: quem suporta o fato típico. a) agressivo: é aquele em que o agente, para preservar bem jurídico próprio ou de terceira pessoa, pratica o fato necessitado contra bem jurídico pertencente a terceiro. Neste caso, o autor do fato necessitado, embora não seja o responsável pelo perigo, deve indenizar civilmente o dano suportado pelo terceiro, e ingressar com ação regressiva contra o causador do perigo (art. 929 e 930 do CC). b) defensivo: é aquele em que o agente, visando a proteção de bem jurídico próprio ou de terceiro, pratica o fato necessitado contra bem jurídico pertencente àquele que provocou o perigo. Obviamente, não há obrigação de indenizar. 2.6.3. Quanto ao aspecto subjetivo do agente: essa classificação diz respeito à ciência por parte do autor do fato necessitado. a) Real: a situação de perigo efetivamente existe, e dela o agente tem conhecimento, exclui a ilicitude. b) Putativo: não existe a situação de necessidade, mas o autor do fato típico a considera presente, por falsa percepção da realidade que o cerca, supõe situação de fato, que se existisse, tornaria a sua ação legítima. Seria então uma descriminante putativa por erro de tipo, se invencível ou escusável o erro, exclui-se o dolo e a culpa, acarretando na atipicidade do fato. Mas se for vencível ou inescusável o erro, afasta-se o dolo, substituindo a responsabilidade por crime culposo se previsto em lei. 2.7. Estado de Necessidade Recíproco: é quando duas ou mais pessoas estão em estado de necessidade ao mesmo tempo, umas contra as outras. O Estado não toma partido de nenhum dos indivíduos, cujos interesses são legítimos. Ex: o caso dos exploradores de cavernas. 2.8. Casos específicos de Estado de Necessidade: - Já falamos sobre as excludentes de ilicitude genéricas ou gerais, assim como nas excludentes específicas ou especiais. No artigo 128, I, do CP sobre o crime de aborto, considera-se aborto necessário ou terapêutico aquele utilizado para salvar a vida da gestante. - De igual modo o constrangimento ilegal, previsto no artigo 146, §3º, diz não configurar o tipo penal a intervenção cirúrgica sem consentimento do paciente ou representante legal, se iminente o perigo de vida. 2.9. Estado de Necessidade e Erro na Execução: - O estado de necessidade é compatível com a aberratio ictus (art. 73 do CP), na qual o agente por erro ou no uso dos meios de execução, atinge pessoa ou objeto diverso do desejado, com o propósito de afastar a situação de perigo a bem jurídico próprio ou de terceiro. Ex: momento em que vai ser atacado por um cão, efetua disparos e acaba acertando uma pessoa que passava pelo local. Não será responsabilizado pelas lesões produzidas, em face da excludente de ilicitude. 2.10. Estado de Necessidade e Dificuldades Econômicas - A dificuldade econômica é uma debilidade da capacidade aquisitiva, não sendo necessidade vital ou primária, podendo a carência ser satisfeita por meio de atividade lícita. No estado de necessidade o agente é compelido a praticar um fato típico para afastar situação de perigo atual ou iminente, involuntário e inevitável, capaz de afetar bem jurídico próprio ou de terceiro, cujo sacrifício é inexigível. A dificuldade econômica mesmo com miserabilidade não configura estado de necessidade. - Obs: em casos excepcionais admite-se a prática de um fato típico previsto como medida inevitável, para satisfação de necessidade estritamente vital, que mesmo com o esforço, a pessoa não conseguiu superara de forma lícita, a exemplo do furto famélico, em que o agente subtrai alimentos para saciar sua fome ou de pessoa a ele ligada por laços de parentesco ou amizade. 3 – LEGÍTIMA DEFESA 3.1. Fundamento: o Estado avocou para si a função jurisdicional, proibindo as pessoas de exercerem a autotutela, impedindo-as de fazerem justiça pelas próprias mãos. Seus agentes não podem, contudo, estar presentes simultaneamente em todos os lugares, razão pela qual o Estado autoriza os indivíduos a defenderem direitos em sua ausência. 3.2. Dispositivo Legal: artigo 25 do CP: “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. 3.3. Natureza Jurídica e Conceito: trata-se de exclusão de ilicitude, ou seja, não há crime. É uma Causa de justificação. 3.4. Requisitos legais: a) agressão injusta; b) atual ou iminente; c) contra direito próprio ou de terceiro; d) reação com os meios necessários; e) uso moderado dos meios necessários. 3.4.1. Agressão Injusta: agressão é toda ação ou omissãohumana, consciente e voluntária, que lesa ou expõe a perigo de lesão um bem ou interesse consagrado pelo ordenamento jurídico. - A ação deve ser exclusiva do ser humano, não podendo ser efetuada por um animal ou por uma coisa, por faltar-lhes a consciência e a voluntariedade ínsitas ao ato de agredir. - Portanto, animais que atacam e coisas que oferecem riscos podem ser sacrificados ou danificados com fundamento no estado de necessidade. No entanto, os animais podem ser utilizados como instrumentos de crime, quando ordenados por alguém, ao ataque de determinada pessoa. Nesse caso funcionam como armas, sendo possível a legítima defesa. - A agressão pode emanar de um inimputável (conduta consciente e voluntária, faltando a culpabilidade), e se conhecida pelo agente deve impor maior diligência no evitar e maior moderação no repelir o ataque. Assim não haveria desonra na fuga. - A agressão deve ser injusta, isto é, contrária ao Direito, podendo ser dolosa ou culposa. 3.4.2. Agressão Atual ou Iminente: ao contrário do estado de necessidade em que o legislador previu somente o perigo atual, na legítima defesa permite a agressão atual ou iminente. Isso significa que o homem não precisa esperar ser agredido para poder se defender. Ex: ataque após o oponente sacar arma de fogo. 3.4.3. Agressão a direito próprio ou alheio: a agressão injusta atual ou iminente, deve ameaçar bem jurídico próprio ou de terceiro. Temos a possibilidade na legítima defesa de terceiro a reação atingir o titular de bem jurídico protegido, o terceiro funciona como agredido e defendido. Ex: fulano percebendo que beltrano não para de cheirar cocaína o agride para que este não entre em overdose. - É possível o emprego da excludente de ilicitude para a tutela de bens pertencentes às pessoas jurídicas, inclusive do Estado, pois atuam por meio de seus agentes e não podem defender-se sozinhas. Ex: a pessoa percebe que a empresa vai ser furtada, luta contra o ladrão e o imobiliza até a chegada da força policial. - É possível também a legítima defesa do feto, como o caso da agente que, percebendo estar gestante e na iminência de praticar um autoaborto, a impede, internando-a em um hospital para que o parto ocorra naturalmente. 3.4.4. Reação e Uso Moderado dos meios necessários: aqueles meios que o agente tem à disposição para repelir a injusta agressão atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, no momento em que é praticada. Deve ser concretizada de forma menos lesiva possível. - O calor do momento da agressão, todavia, impede sejam calculados os meios necessários de forma rígida e matemática. Seu cabimento deve ser analisado de modo flexível, e não em doses milimétricas. - o uso moderado dos meios leva em consideração o perfil do homem médio, ou seja, se o comportamento seria semelhante quando praticado por um ser humano de inteligência e prudência comuns à maioria da sociedade. - O bem jurídico preservado deve ser de valor igual ou superior ao sacrificado, sobe pena de configuração de excesso. Ex: não pode invocar legítima defesa para matar aquele que foi ofendido verbalmente. 3.5. Desafio e Legítima Defesa - Não há legítima defesa no desafio, no duelo, no convite para a luta. Os contendores respondem pelos crimes praticados. 3.6. Espécies de Legítima Defesa 3.6.1. Quanto à forma de reação a) Agressiva ou ativa: é aquela em que a reação contra a agressão injusta configura um fato previsto em lei como infração penal. Exemplo: provocar lesões corporais no agressor. b) Defensiva ou passiva: é a legítima defesa na qual aquele que reage limita-se a impedir os atos agressivos, sem praticar um fato típico. Exemplo: segurar os braços do agressor para que ele não desfira socos. 3.6.2. Quanto à titularidade do bem jurídico protegido a) Própria: é aquela em que o agente defende bens jurídicos de sua titularidade. b) De terceiro: é aquela em que o agente protege bens jurídicos alheios. 3.6.3. Quanto ao aspecto subjetivo de quem se defende a) Real: é a espécie de legítima defesa em que se encontram todos os requisitos previstos no artigo 25 do CP. Exclui a ilicitude do fato (art. 23, II, CP). b) Putativa ou imaginária: é aquela em que o agente, por erro, acredita existir uma agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Ex: fulano foi jurado de morte por beltrano. Ao se esbarrarem na rua, fulano coloca a mão na cintura para pegar seu celular, momento em que beltrano o mata, pensando que ele sacaria uma arma que não existia. - Situação jurídica: Se erro invencível ou escusável exclui dolo e culpa. Se erro vencível ou inescusável pune-se o crime a título de culpa. c) Subjetiva ou excessiva: é aquela em que o agente, por erro de tipo, escusável, excede os limites da legítima defesa. É também denominada de erro acidental. Ex: se fulano de porte físico avantajado, parte para cima de beltrano para agredi-lo. Este, no entanto, consegue acertar um golpe violento fazendo fulano desmaiar. Em seguida, continua agredindo achando que beltrano estava acordado. Não responde pelo excesso em conta da natureza acidental. 3.7. Legítima Defesa da Honra - A honra, direito fundamental do homem, é inviolável por expressa disposição constitucional (art. 5º, X). E como o artigo 25 do CP não faz distinção entre os bens jurídicos, também pode ser alcançada pela legítima defesa. - No entanto, a honra não pode ser analisada isoladamente. Deve ser analisada em determinado contexto, pois pode ser dividida em três aspectos distintos: respeito pessoal, liberdade sexual e infidelidade conjugal. - Respeito pessoal: engloba a dignidade e o decoro, que podem ser ofendidos pelos crimes contra a honra: calúnia, difamação e injúria. Para sua proteção admite-se a força física, necessária e moderada, visando impedir a reiteração das ofensas. - Liberdade Sexual: livre disposição do corpo para fins sexuais, também se autoriza legítima defesa. É o caso das pessoas que pode ferir ou até mesmo matar quem tenta lhe estuprar. - Infidelidade Conjugal: aqui reside a maior celeuma, relativa à legítima defesa da honra na órbita do adultério. No passado admitia-se a exclusão da culpabilidade para os crimes passionais motivados pelo adultério. Com a evolução da sociedade, prevalece o entendimento que a traição conjugal não humilha o cônjuge traído, mas sim o próprio traidor, que não se mostra preparado para o convívio familiar. Essa posição é reforçada com a revogação do crime de adultério, pela Lei 11.106/2005. 3.8. Legítima Defesa Sucessiva - Constitui-se na espécie de legítima defesa em que alguém reage contra o excesso de legítima defesa. Ex: fulano desfere um soco contra beltrano para fazer para as ofensas verbais. Beltrano já calado, fulano continua a tentar agredi-lo, estando beltrano legitimado a defender-se. 3.9. Legítima Defesa nas Relações Familiares - Duas situações distintas podem ocorrer: a) agressões dos pais contra os filhos; b) agressões entre cônjuges. a) nas relações entre pais e filhos: os castigos moderados inserem-se no campo do exercício regular do direito, impedindo a intervenção de terceiras pessoas. Se os castigos forem imoderados e excessivos, caracterizam agressão injusta, autorizando a legítima defesa pelo descendente, por outro familiar ou mesmo por pessoa estranha. b) nas relações entre os cônjuges: não tem qualquer deles mando ou hierarquia sobre o outro, em face da regra contida no artigo 226, §5º da CF: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.3.10. Legítima Defesa e Relação com Outras Excludentes – Admissibilidade a) Legítima Defesa Real contra Legítima Defesa Putativa: a legítima defesa real pressupõe uma agressão injusta. Essa agressão injusta estará presente na legítima defesa putativa, pois aquele que assim age, o faz de maneira ilícita, permitindo reação defensiva. Ex: fulano, que é desafeto que beltrano esbarra com esta na rua. Ao levar a mão à cintura para pegar seu celular, começa a apanhar de beltrano que achava que fulano sacaria uma arma. Em seguida, fulano reage às agressões e começa a bater em beltrano. b) Legítima Defesa Putativa Recíproca (legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa): ocorre na hipótese em que dois ou mais agentes acreditam, erroneamente, que um irá praticar contra o outro uma agressão injusta, quando na verdade o ataque ilícito não existe. Ex: fulano e beltrano são antigos desafetos. Ao passar por uma rua ambos colocam a mão na cintura, e um achando que o outro estava armado começam as agressões físicas mútuas. c) Legítima Defesa Real contra Legítima Defesa Subjetiva: legitima defesa subjetiva ou excessiva é aquela em que o indivíduo, por erro, ultrapassa os limites da legítima defesa. Chamada de excesso acidental. No excesso, aquele que passa a ser agredido pode agir em legítima defesa real, uma vez que está sendo praticada contra ele uma agressão injusta. 3.11. Leg. Defesa e Relação com Outras Excludentes – Inadmissibilidade a) Legítima Defesa Real Recíproca (legítima defesa real contra legítima defesa real): não é cabível, pois o pressuposto é a injusta agressão. Se a agressão de um dos envolvidos é injusta, automaticamente a reação do outro será justa. 4. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL 4.1. Dispositivo Legal: artigo 23, III, 1ª. parte do CP. “Não há crime quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento do dever legal”. 4.2. Natureza Jurídica: causa excludente de ilicitude que se extrai da palavra não há crime. 4.3. Conceito: apesar do CP não apresentar o conceito, pode-se defini-lo como uma causa de exclusão de ilicitude que consiste na prática de um fato típico, em razão de cumprir o agente uma obrigação imposta pela lei, de natureza penal ou não. 4.4. Fundamento: seria desarrazoado a lei impor a determinadas pessoas a prática de um ato, e, ao mesmo tempo, sujeitá-la em face do seu cumprimento uma sanção penal, em razão de consistir o seu mandamento em um fato descrito em lei como crime ou contravenção penal. Ex: se no Brasil fosse permitida a pena de morte, não poderia o executor ser responsabilizado. - O agente não tem escolha em obedecer ou não a regra estabelecida. Na verdade, dele ele agir. Ex: cumprimento de mandado de busca domiciliar e arrombamento da porta caso o morador impeça a entrada (art. 245, §2º do CPP). Não responde pelo crime de dano nem violação de domicílio. 4.5. Dever Legal: o dever legal decorre de qualquer obrigação direta ou indireta resultante da lei, derivado de uma autoridade pública competente para emiti-lo. Compreende assim os decretos, regulamentos, atos administrativos e decisões judiciais. - O cumprimento de dever social, moral ou religioso não autoriza a aplicação dessa excludente de ilicitude. Ex: comete o crime o padre ou pastor que, a pretexto de espantar maus espíritos que lá se encontram, ingressa sem permissão na residência de alguém. - 4.6. Destinatários da Excludente de Ilicitude: a excludente pressupõe no executor um agente público que age por ordem da lei, não excluindo aqueles particulares que transitoriamente agem como agentes públicos, tais como jurado, perito, mesário da justiça eleitoral. A excludente também estende-se ao particular, quando atua no cumprimento de um dever imposto por lei, não havendo, por exemplo, falso testemunho do advogado que se recusa a depor sobre fatos que tomou conhecimento no exercício de sua função, acobertados pelo sigilo profissional (art. 2º. §3º e 7º da Lei 8.906/94 – Estatuto da OAB). - O excesso do estrito cumprimento do dever legal pode ensejar abuso de autoridade, abrindo espaço para utilização da legítima defesa. - Estudo de Caso: o bombeiro que dirige uma viatura em excesso de velocidade para salvar uma vítima que se queimou em um incêndio, e em razão disso atropela alguém, matando-o, não responde pelo homicídio culposo na direção do veículo automotor, em razão da exclusão do crime pelo estado de necessidade de terceiro. - Isso se dá porque a excludente do estrito cumprimento do dever legal é incompatível com os crimes culposos, pois a lei não obriga ninguém, funcionário público ou não, a agir com imprudência, negligência ou imperícia. 4.7. Comunicabilidade da Excludente de Ilicitude: em caso de concurso de pessoas, o estrito cumprimento do dever legal configurado a algum agente estende-se aos demais. Ex: policial civil que pede ajuda de um particular para arrombar a porta durante o cumprimento de um mandado de prisão. 5. EXERCÍDIO REGULAR DO DIREITO 5.1. Dispositivo Legal: artigo 23, III, parte final do CP: “não há crime quando o agente pratica o fato no exercício regular do direito”. 5.2. Natureza Jurídica: causa excludente de ilicitude. Não há crime. 5.3. Conceito: quem está autorizado a praticar um ato, pela ordem jurídica como o exercício regular de um direito, age licitamente. Ex: um particular que efetua a prisão em flagrante de seu autor, não pode ser imputado o crime de constrangimento ilegal, em razão da permissão contida no artigo 301 do CPP. 5.4. Limites da Excludente: deve ser respeitado o limite legal, sob pena de responder pelo excesso. O Código Civil em seus artigos 1.566, IV e 1.634, I, preceituam ser dever dos pais a educação dos filhos, facultando-lhes os meios moderados para correção e disciplina, quando necessário. O excesso pode ensejar crime e maus-tratos, previsto no artigo 136 do CP. - Ex: quando o advogado se apropria de valores pertencentes ao cliente, quando o contrato de prestação de serviço não contém cláusula com essa finalidade, entende-se configurado o crime de apropriação indébita, em face da inexistência da excludente do exercício regular do direito. 5.5. Distinções entre o Estrito Cumprimento do Dever Legal e o Exercício Regular do Direito DISTINÇÕES EST. CUM. DEV. LEGAL EXERC. REG. DIREITO Natureza Compulsória: o agente está obrigado a cumprir o mandamento legal Facultativa: o direito autoriza o agente a agir, a ele pertence a opção entre exercer ou não o direito Origem O dever de agir tem origem na lei, direta ou indiretamente O direito cujo exercício se autoriza pode advir da lei, de regulamentos, e , para alguns, inclusive dos costumes. 5.6. Lesões em Atividades Esportivas: algumas atividades esportivas podem praticar lesões e até mesmo a morte. Se o fato típico decorre das regras regularmente emanadas de associações legalmente constituídas e autorizadas a emitir provisões internas, configura exercício regular do direito, afastando a ilicitude, porque o esporte é uma atividade que o Estado permite e incentiva sua prática. - Todavia, se o fato típico cometido pelo agente resultar da violação das regras esportivas, notadamente por ultrapassar seus limites, o excesso implicará na responsabilidade pelo crime, doloso ou culposo. Ex: jogador que após sofrer uma falta, passa a agredi-lo. 5.7. Intervenções em Cirurgias Médicas: a atividade médica ou cirúrgica é indispensável para a sociedade, e, por esse motivo, regulamentada pelo Poder Público, exigindo-se habilitação técnica, atestada porórgãos oficiais, para seu adequado exercício. Ex: o médico que efetua uma cirurgia plástica está acobertado pelo exercício regular do direito. Contudo, para caracterizar a excludente é necessário o consentimento do paciente, ou quando incapaz, de seu representante legal, sob pena do crime de constrangimento ilegal (art. 146, CP). 5.8. Ofendículos: é o uso de instrumentos preventivos de qualquer ordem para se defender. Apontam-se comumente alguns engenhos mecânicos, como o arame farpado, a cerca elétrica e cacos de vidro em cima do muro. São utilizados para proteger a propriedade, a segurança familiar e inviolabilidade do domicílio. - Devem ser visíveis, funcionando como meio de advertência, e não como forma oculta para ofender terceiras pessoas. 5.8.1. Natureza Jurídica - Exercício regular do Direito: com base no artigo 1210, §1º do Código Civil: “o possuidor turbado ou esbulhado poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse”. - Legítima defesa preordenada: se o sistema está disposto para que funcione somente no momento necessário e com proporcionalidade a que o proprietário era pessoalmente obrigado, nada impede a aplicação da legítima defesa. 1. CULPABILIDADE 1.1. Conceito: é o juízo de censura ou juízo de reprovabilidade que incide sobre a formação e a exteriorização da vontade do responsável por um fato típico e ilícito, com o propósito de aferir a necessidade de imposição de pena. - O juízo de culpabilidade recai sobre o autor para analisar se ele deve ou não suportar uma pena em razão do fato cometido, isto é, como decorrência da prática de uma infração penal. O agente é punido em razão do comportamento que realizou ou deixou de realizar, e não pela condição de ser quem ele é. 1.2. Fundamento da Culpabilidade: a culpabilidade que diferencia a conduta do ser humano normal e apto ao convívio social, dotado de conhecimento do caráter ilícito do fato típico livremente cometido, do comportamento realizado por portadores de doenças mentais, bem como pessoas com desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e também dos atos de seres irracionais ou de pessoas que não possuem consciência de entender o caráter ilícito do fato praticado ou agir de forma diversa. Somente devem ser punidos aqueles que tinham a possibilidade de respeitar o sistema jurídico e evitar resultados ilícitos. - A análise da presença ou não da culpabilidade leva em cona o perfil subjetivo do agente, e não a figura do homem médio, reservado ao fato típico e à ilicitude. 1.3. Teoria Adotada pelo Código Penal: o Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade, ou seja, a culpabilidade é composta pela (1) imputabilidade; (2) potencial consciência da ilicitude; (3) exigibilidade de conduta diversa. - A culpabilidade é um juízo de reprovação que incide sobre o autor do fato típico e ilícito. - Em relação as discriminantes putativas, o agente, que por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato ou jurídica que, se existisse, tornaria a ação legítima, caracteriza erro de tipo (art. 20, §1º, CP) quando o erro ocorrer sobre o fato; e erro de proibição (art. 21 do CP) quando o erro ocorrer sobre o direito. - O erro de tipo atua no âmbito do fato típico do crime, agindo sobre o dolo e a culpa, enquanto que o erro de proibição atua na culpabilidade, excluindo ou não a Potencial Consciência da Ilicitude, que pode ou não excluir a reprovação da conduta (culpabilidade) por parte do agente. - Em verdade, o erro de proibição não se confunde com desconhecimento da lei, pois esta significa não ter conhecimento dos artigos, leis, entre outros, enquanto aquela significa uma noção comum sobre o permitido e o proibido. Exemplo: todos sabem que fraudar impostos é contra a lei, mas nem todos sabem qual lei trata do assunto. 1.4. DIREMENTES - São causas excludentes de culpabilidade. Não confundir com as eximentes (excludentes de ilicitude). 2. IMPUTABILIDADE PENAL 2.1. Conceito: a imputabilidade é um dos elementos da culpabilidade, sendo que o Código Penal optou por não defini-la, trazendo tão somente as hipóteses em que a imputabilidade está ausente, ou seja, os casos de inimputabilidade penal: arts. 26, caput; art. 27 e art. 28, §1º. - Fazendo uma análise desses dispositivos sobre inimputabilidade, entende-se como um conceito de imputabilidade como sendo a capacidade mental, inerente ao ser humano de, ao tempo da ação, ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato e de determinar- se de acordo com esse entendimento. - Dessa forma a imputabilidade depende de dois elementos: (1) intelectivo: é a integridade biopsíquica, que consiste na perfeita saúde mental que permite ao indivíduo o entendimento do caráter ilícito do fato; e (2) volitivo: é o domínio da vontade, é dizer, o agente controla e comanda seus impulsos relativos à compreensão do caráter ilícito do fato, determinando-se de acordo com esse entendimento. - Os dois elementos devem estar presentes, pois na falta de um deles o sujeito será tratado como inimputável. O brasil adotou um critério cronológico, de modo que a partir do dia em que a pessoa completa 18 anos de idade, presume-se imputável. 2.2. Momento para Constatação da Imputabilidade: o artigo 26, caput do CP é claro: a imputabilidade deve ser analisada ao tempo da ação ou da omissão. Considera-se, portanto, a prática da conduta. Consequentemente se o réu era imputável ao tempo da conduta e em momento superveniente sobrevém doença mental, isso não altera o quadro, devendo o réu ser tratado com imputável, limitando-se a nova causa a suspender o processo, até o seu restabelecimento, conforme artigo 152 do CPP. 2.3. Sistemas ou Critérios para Identificação da Inimputabilidade: como já mencionado, ao completar 18 anos de idade todo ser humano presume-se imputável. Essa presunção é relativa (iuris tantum), pois admite prova em contrário. Para aferição da inimputabilidade existem três sistemas ou critérios: 2.3.1. Biológico: basta, para a inimputabilidade, a presença de um problema mental, representado por uma doença mental, ou então por desenvolvimento mental incompleto ou retardado. É irrelevante tenha o sujeito, no caso concreto, se mostrado lúcido ao tempo da prática da infração penal para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. O que é decisivo é o fator biológico, a formação e o desenvolvimento mental do ser humano. Isso deve ser comprovado mediante laudo médico pericial. 2.3.2. Psicológico: para esse sistema pouco importa se o indivíduo apresenta ou não alguma deficiência mental. Será inimputável ao se mostrar incapacitado de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Seu inconveniente é abrir espaço para o desmedido arbítrio do julgador, pois competiria exclusivamente ao magistrado decidir sobre a imputabilidade do réu. 2.3.3. Biopsicológico: resulta na fusão dos dois anteriores: é inimputável quem, ao tempo da conduta, apresenta um problema mental, e, em razão disso, não possui capacidade para entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. Esse sistema conjuga as atuações do magistrado e do perito. O perito trata da questão biológica, e o magistrado da psicológica. - O Código Penal, em seu artigo 26, caput, acolheu como regra o sistema Biopsicológico, ao estabelecer que: é isento de penao agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. - Excepcionalmente, foi adotado o sistema biológico no tocante aos menores de 18 anos (CF, art. 228, e CP, art. 27), bem como o sistema psicológico, em relação à embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, §1º). 2.4. Causas de Inimputabilidade: o Código Penal apresenta como causas da inimputabilidade: a) a menoridade (art. 27); b) doença mental (art. 26, caput); c) desenvolvimento mental incompleto (art. 26, caput e 27); d) desenvolvimento mental retardado (art. 26, caput) e) embriaguez completa proveniente de caso fortuito e ou força maior (art. 28. §1º). 2.4.1. Menoridade: em relação aos menores de 18 anos de idade adotou-se o sistema biológico para a constatação da inimputabilidade. Independente de inteligência, perspicácia e do desenvolvimento mental, são tratados como inimputáveis. Podem inclusive ter concluído a faculdade ou já trabalharem com anotação em carteira de trabalho. 2.4.1.1. Redução da Maioridade Penal: muito se discute sobre a possibilidade da diminuição da maioridade penal, e qual seria o instrumento necessário para tanto, visando considerar imputáveis as pessoas a partir de idade inferior a 18 anos. Sobre o assunto temos duas posições: a) a redução da maioridade penal somente seria possível com o advento de uma nova Constituição Federal, fruto do Poder Constituinte Originário. A maioridade penal constitui-se em cláusula pétrea implícita, referente ao direito fundamental de todo menor de 18 anos não ser processado julgado e condenado pela justiça comum. b) é suficiente uma emenda constitucional, por não se tratar de cláusula pétrea, mas de norma constitucional inserida no capítulo inerente à família, à criança, ao adolescente e ao idoso. Diversas propostas de Emenda Constitucional foram apresentadas, porém nenhuma aprovada (art. 228 da CF). 2.4.1.2. Crimes Permanentes e Superveniência da Maioridade Penal: crimes permanentes são aqueles que a consumação se prolonga no tempo, por vontade do agente. Nesses casos, é possível que uma conduta seja iniciada quando a pessoa ainda é menor de 18 anos de idade, e somente se encerre quando atingida pela maioridade penal. Ex: fulano com 17 anos de idade pratica extorsão mediante sequestro contra beltrano, mantendo-o em cativeiro por vários meses, período no qual completa 18 anos de idade. Responderá somente pelos atos praticados após a maioridade. Ex: se teve violência essa circunstância não poderá ser utilizada para aumentar a pena (art. 159, §2º do CP). 2.4.2. Inimputabilidade por Doença Mental: a expressão doença mental compreende problemas patológicos e também os de origem toxicológica. Isso significa todas aquelas alterações mentais ou psíquicas que suprimem do ser humano a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. - A doença mental pode ser permanente ou transitória, como é o caso do delírio febril, mas o agente praticou o ato nessas condições afasta-se a imputabilidade. 2.4.3. Inimputabilidade por Desenvolvimento Mental Incompleto: o desenvolvimento mental incompleto abrange os menores de 18 anos e os indígenas. Para os menores de 18 anos a regra é inócua, pois o artigo 228 da Constituição Federal e o artigo 27 do Código Penal já tratam afastam a imputabilidade. Já os índios nem sempre serão inimputáveis, pois essa situação depende do grau de assimilação dos valores sociais, a ser revelado pelo exame pericial. Dependendo da conclusão da perícia, o indígena pode ser: a) imputável: se integrado; b) semi-imputável: no caso de estar dividido entre o convívio na tribo e na sociedade; (art. 26, CP). c) inimputável: quando completamente incapaz de viver em sociedade, desconhecendo as regras que lhe são inerentes. 2.4.4. Inimputabilidade por Desenvolvimento Mental Retardado: esse tipo de desenvolvimento mental é aquele que não se compatibiliza com a fase da vida em que se encontra determinado indivíduo, resultante de alguma condição que lhe seja peculiar. O retardo mental é uma condição de desenvolvimento interrompido ou incompleto da mente, especialmente caracterizada por um comprometimento de habilidades. Ex: (idiotice, imbecilidade, debilidade mental), bem como as pessoas com deficiência psíquica em razão das deficiências dos sentidos. - O surdo-mudo não é automaticamente inimputável. Compete à perícia indicar o grau de prejuízo a ele causado por essa falha biológica. Podem ocorrer três situações: a) se ao tempo da ação ou da omissão era capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, será considerado imputável. b) se ao tempo da ação ou da omissão não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, será considerado semi-imputável (redução de 1/3 a 2/3 - art. 26, parágrafo único do CP). c) se ao tempo da ação ou da omissão era inteiramente de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento será considerado imputável (art. 26, parágrafo único, CP). 2.4.4.1. Perícia Médica: salvo nos casos dos menores de 18 anos (critério biológico), o Direito Penal acolheu o sistema Biopsicológico para verificação da inimputabilidade: o juiz afere a parte psicológica, reservando-se a perícia o exame biológico (existência de problema ou anomalia mental). Há uma junção de tarefas, de forma que o magistrado não pode decidir sobre inimputabilidade do acusado sem a colaboração técnica do perito. 2.4.5. Efeitos da Inimputabilidade: os menores de 18 anos de idade sujeitam- se ao Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA – Lei nº 8.069/90. Os demais inimputáveis submetem-se à justiça penal, sendo processados e julgados como qualquer outra pessoa, mas não podem ser condenados. A culpabilidade é pressuposto de aplicação de pena, e sem a imputabilidade (elemento da culpabilidade), não pode ser imposta uma pena. - Assim, os inimputáveis, embora demonstrado o envolvimento em um fato típico e ilícito, são absolvidos. Trata-se da chamada sentença de absolvição imprópria, pois o réu é absolvido, mas contra ele é aplicada uma medida de segurança, na forma do artigo 386, parágrafo único, III, do CPP. - A medida de segurança não é pena, e sim um tratamento a que precisa ser submetido o agente que cometeu o crime com o objetivo de curá-lo ou de tratar-se de portador de doença mental incurável. Consideram-se medidas de seguranças os casos previstos no artigo 96 do CP. 2.5. Imputabilidade Diminuída/Restrita ou Semi-imputabiliade - O Código Penal em seu artigo 26, parágrafo único diz que “a pena pode ser reduzida de 1 a 2/3, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 2.5.1. Natureza Jurídica: causa obrigatória de diminuição de pena. Leva-se em consideração o grau de diminuição da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Assim, se o fronteiriço estiver mais próximo da imputabilidade, a redução será menor (1/3), mas se estiver mais próximo dos limites da inimputabilidade, a diminuição deve alcançar o patamar máximo (2/3).2.5.2. Efeitos: - Inimputabilidade: o responsável pelo cometimento de um fato típico e ilícito é absolvido em face da ausência de culpabilidade. Porém, chamamos de absolvição imprópria, pois é imposta medida de segurança em face da sua periculosidade presumida. - Semi-imputabilidade: subsiste a culpabilidade, o réu deve ser condenado, mas, por se tratar de pessoa com menor grau de censurabilidade, a pena há de ser obrigatoriamente reduzida de 1 a 2/3. Pode ser aplicada também medida de segurança, nos moldes do artigo 98 do CP. 2.6. Emoção e Paixão - No CP de 1890 a perturbação dos sentidos e da inteligência afastava a culpabilidade. Por esse motivo era bastante comum a absolvição de autores de crimes passionais, notadamente de homicídios, sob a alegação de legítima defesa da honra, o que ora não se admite. - O artigo 28 do CP diz que a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal. Emoção é o estado afetivo que acarreta na perturbação transitória do equilíbrio psíquico, tal como na ira, medo, alegria, colega, ansiedade, prazer erótico, surpresa e vergonha. Paixão é a emoção mais intensa, ou seja, uma perturbação duradoura do equilíbrio psíquico. Dela são exemplos, entre outros, o amor, a inveja, a avareza, o ciúme, a vingança, o ódio, o fanatismo e a ambição. 2.7. Embriaguez - É a intoxicação aguda produzida no corpo humano pelo álcool ou por substâncias de efeitos análogos, apta a provocar a exclusão de entender o caráter ilícito do fato, ou determinar-se de acordo com esse entendimento. São substâncias de efeitos análogos o éter, a morfina, o clorofórmio e quaisquer outras substâncias entorpecentes. - Esse tipo de embriaguez não exclui a imputabilidade penal (art. 28, §2º, CP); é chamada de embriaguez aguda, simples ou embriaguez fisiológica. 2.7.1. Embriaguez Crônica ou Patológica: cuida-se da embriaguez que compromete total ou parcialmente a imputabilidade penal, e caracteriza-se pela desproporcional intensidade ou duração dos efeitos inerentes à intoxicação alcoólica. O efeito é contínuo e subsistem no sistema nervoso mesmo depois de sua eliminação. Por esse motivo a embriaguez patológica é equiparada às doenças mentais. - Aplica-se o artigo 26, caput, e seu parágrafo único do CP, e não o artigo 28, II do CP. O ébrio é considerado inimputável ou semi-imputável, a depender da conclusão do laudo pericial. 2.7.2. Espécies de Embriaguez 2.7.2.1. Quanto à intensidade a) Completa, total ou plena: a embriaguez que chegou à segunda fase (agitação) ou à terceira fase (comatosa). A agitação causa alteração nas funções intelectuais, atenção, memória, abolição da crítica, perda do equilíbrio. A comatosa há sono e o coma se instala progressivamente. b) Incompleta, parcial ou semiplena: a embriaguez se limitou à primeira fase (eufórica). As funções intelectuais mostram-se excitadas, o ébrio fala acima do normal, apresenta desinibição e comporta-se de forma cômica. 2.7.2.2. Quanto à origem a) Voluntária ou intencional: é aquela em que o agente ingere bebidas alcoólicas com a intenção de embriagar-se, apesar de não querer praticar infrações penais. b) Culposa: aquela em que o agente é somente beber, e não embriagar-se. Por exagero no consumo do álcool, todavia, acaba embriagado. - Essas duas espécies de embriaguez (voluntária e culposa) não excluem a imputabilidade penal (art. 28, II, CP), sejam completas ou incompletas. c) Preordenada ou dolosa: aquela em que o sujeito propositadamente se embriaga para cometer uma infração penal. A embriaguez funciona como encorajamento para a prática do crime. - Além de não excluir o crime, funciona como agravante genérica (art. 61, II, “l”, CP). d) Acidental ou fortuita: é a embriaguez que resulta de caso fortuito e força maior. No caso fortuito, o indivíduo não percebe ser atingido pelo álcool ou substância de efeitos análogos, ou desconhece uma condição fisiológica que o torna submisso às consequências da ingestão do álcool. Ex: o sujeito faz tratamento com algum tipo de remédio, o qual potencializa os efeitos do álcool. - A força maior, o sujeito é obrigado a beber, ou então, por questões profissionais, necessita permanecer em recinto cercado pelo álcool ou substâncias de efeitos análogos. Ex: o agente é amarrado e derramam em sua boca grande quantidade de álcool. - A embriaguez se acidental ou fortuita, se completa, capaz de ao tempo da ação tornar o agente inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, exclui a imputabilidade penal (art. 28, §1º, CP). - Por outro lado, se a embriaguez acidental ou fortuita for incompleta, ou seja, aquela que retira parte da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, autoriza a diminuição da pena de 1 a 2/3, equivale à semi-imputabilidade. 2.7.3. Prova da Embriaguez a) exame laboratorial: é o que revela a quantidade de álcool no sangue de alguém. O agente não é obrigado a ele se submeter, pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). b) exame clínico: é a análise pessoal do indivíduo, evidenciando-se dados característicos da embriaguez, tais como o hálito, o controle emocional, o equilíbrio físico, a fala, etc. c) prova testemunhal: pessoas que relatem, deponham acerca da alteração de comportamento de quem se submeteu ao álcool ou substância de efeitos análogos. 2.7.4. Embriaguez no Código de Trânsito Brasileiro - Artigo 277, §2º e 3º da Lei 9.503/97 – Código de Trânsito Brasileiro: envolvimento em acidente de trânsito / prova da alcoolemia por imagem, vídeo, sinais que indiquem alteração psicomotora / mesmo que se recuse ao bafômetro. - Artigo 165-A, da Lei 9.503/97 – Código de Trânsito Brasileiro: Penalidade sobre a recusa do teste do bafômetro. - Artigo 306, 2º da Lei 9.503/97 – Código de Trânsito Brasileiro: prova da alcoolemia por imagem, vídeo, sinais que indiquem alteração psicomotora, prova testemunhal / mesmo que se recuse ao bafômetro. 2.7.5. Teoria da Actio Libera in Causa (ação livre em sua causa) - Teoria utilizada para responder os casos de embriaguez não acidental. Se no momento da ação o sujeito não estaria privado da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. - Para aferir a imputabilidade o caso da embriaguez despreza-se o tempo em que o crime foi praticado, considerando o marco da imputabilidade penal o período anterior à embriaguez, em que o agente espontaneamente decidiu consumir bebida alcóolica ou de efeitos análogos. - Mesmo estando inconsciente ao tempo da conduta, possibilita a análise do dolo ou culpa revelados no momento em que se embriagou. Essa teoria foi desenvolvida para a embriaguez preordenada, voluntária e culposa. 3. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE - O conhecimento da ilicitude não importa em conhecimento da punibilidade da conduta, nem em conhecimento do dispositivo legal que contém a proibição do seu comportamento. O sujeito, embora não seja obrigado a proceder a uma valoração de ordem técnico-jurídica, deve conhecer, ou poder conhecer, como o esforço devido de sua consciência, com um juízo geral de sua própria esfera de pensamentos, o caráter ilícito do seu modo de agir. 3.1 Exclusão da Potencial Consciência da Ilicitude - A potencial consciência da ilicitude é afastada pelo erro de proibição invencível / escusável (art. 21, caput, CP). 3.1.2. Erro de Proibição - O direito penal chama deerro sobre a ilicitude do fato (art. 21, caput do CP). - O erro de proibição pode ser definido como a falsa percepção do agente acerca do caráter ilícito do fato por ele praticado, possível de ser alcançado mediante um procedimento de simples esforço de sua consciência. - Ex: manutenção de casa de prostituição é crime. A possível condescendência dos órgãos públicos e a localização da casa comercial não autorizam, por si só, a aplicação da figura do erro de proibição, com vistas a absolver o réu (Resp 870.055/SC). - Funciona como causa de exclusão da culpabilidade quando invencível ou escusável; e como causa de diminuição da pena, quando vencível ou inescusável. - Erro de proibição invencível ou escusável: é aquele que o sujeito ainda que tivesse se esforçado, não poderia evita-lo, ou seja, mesmo empregando as diligências necessárias à sua condição pessoal, não tem compreensão de entender o caráter ilícito do fato. Nesse caso exclui-se a culpabilidade, em ausência da potencial consciência da ilicitude. - Erro de proibição vencível ou inescusável: poderia ser evitado com o normal esforço de consciência por parte do agente. Se empregasse as diligências normais, seria possível a compreensão acerca do caráter ilícito do fato. Nesse caso subsiste a culpabilidade, porém com pena diminuída de 1/6 a 1/3. - No estudo da potencial consciência da ilicitude, o critério para decidir se o erro de proibição é escusável ou inescusável é o perfil subjetivo do agente (cultura, localidade em que reside, inteligência, prudência), e não a figura do homem médio. 4. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - É o último elemento da culpabilidade, consistente na expectativa que a sociedade tem acerca da prática de uma conduta diversa daquela que foi adotada pelo autor de um fato típico. - Quando o caso concreto indicar a prática da infração penal em decorrência de inexigibilidade de conduta diversa, estará excluída a culpabilidade, pela ausência de um dos seus elementos. 4.1. Coação Moral Irresistível: o artigo 22 do CP diz que “se o fato é cometido sob coação (moral) irresistível (...) só é punível o autor da coação”. - Já a coação física irresistível elimina-se por completo a vontade do coagido, passando a atuar como instrumento do crime a serviço do coator. Exclui-se a conduta, e, consequentemente, o próprio fato típico praticado pelo coagido. - Requisitos da Coação Moral Irresistível: a) Ameaça do coautor, ou seja, promessa de mal grave e iminente, o qual o coagido não é obrigado a suportar. b) Inevitabilidade do perigo na posição em que se encontra o coagido: se o perigo puder por outro meio ser evitado, seja pela atuação do próprio coagido, seja pela força policial, não há falar na dirimente. c) Caráter irresistível da ameaça: além de grave, o mal prometido deve ser irresistível, levando em consideração as condições pessoais do coagido. d) Presença de ao menos três pessoas envolvidas: devem estar presentes o coator, o coagido e a vítima do crime por aquele praticado. - Além do crime praticado pelo coagido, o coator responde pela tortura, prevista no artigo 1º, I, b, da Lei 9.455/97, em concurso material. - Não existe concurso de pessoas entre coator e coagido, em face da ausência de vínculo subjetivo. Não há, por parte do coagido, a intenção de contribuir para o crime praticado pelo autor. No entanto, se a coação é resistível, aí sim teremos o concurso de pessoas. - Na coação moral resistível, enquanto a pena do coator será agravada ( art. 62, II do CP), a do coagido será atenuada (art. 65, III, c, 1ª. parte do CP). 4.2. Obediência Hierárquica: o artigo 22 do CP diz que “se o fato é cometido (...) em estrita obediência hierárquica, só é punível o autor do fato”. - É uma causa de exclusão da culpabilidade, fundada na inexigibilidade de conduta diversa, que ocorre quando um funcionário subalterno pratica uma infração penal em decorrência do cumprimento de ordem, não manifestamente ilegal, emitida pelo superior hierárquico. Se a ordem for manifestamente ilegal respondem os dois. 4.2.1. Fundamento: essa regra fundamenta em dois pilares: (1) impossibilidade, no caso concreto, de conhecer a ilegalidade da ordem; (2) inexigibilidade de conduta diversa. 4.2.2. Requisitos a) Ordem não manifestamente ilegal: é aquela de aparente legalidade, em face da crença da licitude que tem um funcionário público subalterno ao obedecer ao mandamento de superior hierárquico, colocado nessa posição em razão de possuir maiores conhecimento técnicos ou por encontrar-se há mais tempo no serviço público. “Humildes servidores representados por agentes de segurança e policiais de baixa patente não podem ser incriminados como coautores, por terem agido por temor do patrão e chefe de hierarquia superior”. - Daí falar-se que que a obediência hierárquica representa uma fusão do erro de proibição (acarreta no desconhecimento do caráter ilícito do fato) com a inexigibilidade de conduta diversa (não se pode exigir do subordinado comportamento diferente). - A posição hierárquica que autoria o reconhecimento desta excludente de culpabilidade somente existe no Direito Público, não sendo admitida no direito privado, por falta de suporte para punição severa e injustificada àquele que descumpre ordem não manifestamente ilegal emanada de seu superior. - O autor da ordem não manifestamente ilegal responde (autoria mediata).
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