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JURISDIÇÃO E PROCESSO EM GIUSEPPE CHIOVENDA COMPETENZA E PROCESSO IN GIUSEPPE CHIOVENDA JOSELI LIMA MAGALHAES RESUMO Giuseppe Chiovenda foi um dos autores que mais contribuiu e influenciou a historiografia do direito processual civil brasileiro. Apesar de não possuir uma obra escrita muito extensa, a maioria de seus trabalhos encontram-se presentes em Saggi di diritto processuale civile (Bolonha, 1904) e Nuovi saggi di dirritto processuale civile (Náploe, 1912). Este artigo jurídico procura demonstrar, criticamente, os principais pontos traçados por Chiovenda no que se refere ao estudo do processo e da jurisdição, imprimindo-se destaque à oralidade e à realização da vontade concreta da lei, no âmbito da ação, da jurisdição e do processo. Busca-se, assim, não apenas resgatar a memória desse grande processualista, mas, principalmente, demonstrar que muitos das concepções teóricas do processo idealizadas pelo jurista podem ser revisitados no processo civil brasileiro sob outra ótica, bem menos autocrática e garantidora de um moderno processo civil nacional, tanto a ser alcançado. PALAVRAS-CHAVES: Chiovenda – Jurisdição – Processo – Oralidade. RIASSUNTO Giuseppe Chiovenda è stato uno degli autori che hanno contribuito e influenzato la storiografia brasiliana di diritto processuale civile. Sebbene non sia un lavoro molto ampio scritto, la maggior parte delle sue opere sono presenti in Saggi di Diritto processuale civile (Bologna, 1904) e Nuovi Saggi dirritto di procedura civile (Nápole, 1912). Questo articolo cerca di dimostrare legale, criticamente, i punti principali delineato da Chiovenda con quanto riguarda lo studio di processo e di giurisdizione da parte della stampa accento sull'oralità e la realizzazione della concreta volontà della legge, sotto l'azione della Corte e processo. La ricerca è quindi non solo recuperare la memoria di questa procedura di grande, ma soprattutto per dimostrare che molti dei concetti teorici del processo di messa a punto da un avvocato può essere modificata in brasiliano di procedura civile da un altro punto di vista, molto meno autocratico e garante di un moderno processo civile nazionale, tanto da raggiungere. PAROLE CHIAVE: Chiovenda - Competenza - Processo - dell'oralità. 1. BIOGRAFIA DE GIUSEPPE CHIOVENDA Ao elaborar a biografia de Giuseppe Chiovenda, em obra considerada referência da historiografia mundial, editada pela Marcial Pons, Isabel Tapia[1] aponta representar Chiovenda na Itália o principal renovador dos estudos processuais. De solidíssima formação em direito romano, com um grande domínio da dogmática e da história, foi o criador de uma nova escola científica de direito processual, colocando esta disciplina jurídica na categoria das ciências independentes e com um lugar próprio em um sistema geral dos direitos. Não foi somente um jurista e mestre, foi sobretudo um fundador da escola. Assim como se fundam cidades e impérios entre luzes de religião e de mito, assim se funda uma ciência, aponta Tapia[2]. Durante trinta anos esteve à frente da escola italiana de direito processual. This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 7578 Nasceu em Premosello, uma pequena cidade, em 02 de fevereiro de 1872. Cursou a carreira de direito na Universidade de Roma entre 1899 e 1893, tendo estudado em Roma. Vittorio Scialoja disse que a ciência processual italiana se encontrava descuidada, e se animou em se especializar no estudo dessa ciência. Aprendeu o método, sem perder o contato com o direito propriamente, investigando a história jurídica italiana, recebeu resultados da ciência alemã. Ingressou muito jovem na vida universitária, sendo livre docente na Universidade de Roma em 1900. No ano seguinte foi nomeado professor extraordinário na Universidade de Parma, de onde passou à Bolonha em 1903 e depois em Nápoles em 1905. Em 1906 ocupou a cátedra de Roma. Fundou em 1924 a Rivista de diritto processuali civile, tendo como diretor Carnelutti, e como redator chefe Calamandrei. Exerceu a livre profissão de advogado junto à Corte de Cassação de Roma. De profunda formação romanista, e abandonando a tradição jurídica italiana, Chiovenda conheceu intensamente a ciência processual alemã, cuja vasta elaboração de conceitos lhe serviram de ponto de partida. Os estudos processuais a princípio do século XX na Itália seguiram apegados às doutrinas procedimentalistas, de raiz francesa, representadas por Mattirolo, Lessona e, em certa medida, a Mortara. A escola dos exegetas, de indubitável valor prático, careceria, no entanto, de valor científico. O movimento científico iniciado na Alemanha uns dez anos antes era totalmente desconhecido na Itália. A Chiovenda, continua Tapia[3], deve-se a elaboração do sistema. É certo que a geração dos exegetas italianos haviam aberto o caminho, mas foi necessário o impulso de Chiovenda e da nova escola científica para colocar o direito processual na categoria de um ciência independente. De indubitável filiação germânica e reconhecido como fundador da ciência processual italiano moderna, o ingente esforço de Chiovenda não foi, entretanto, reconhecido por certos setores que lhe achacaram injustamente um mero trabalho de importância e adaptação das teorias alemãs. Pertencem à escola por ele fundada Carnelutti, Calamandrei, Redenti, Liebman, Carnacini, Satta, Allorio, Michelli, Capelletti, Furno e tantos outros, tendo se propagada rapidamente pela Espanha, América e Portugal. Aponta ainda Tapia que dentro de sua elaboração científica e sistemática do direito processual, as obras L’azione nel sistema dei diritti (1903) e sobre Romanesimo e germanesimo nel processo civile (1901) constituem o ponto de partida do movimento científico italiano. Junto à elaboração do conceito de ação como direito potestativo, a jurisdição como fenômeno de substituição da atividade do particular pela do juiz, e o processo como relação jurídica marcam o ponto de arranque da desvinculação dos esquemas privatísticos tradicionais e a colocação do processo civil em seu posto no sistema de direito público[4]. O que realmente destaca Giuseppe Chiovenda em ser um autor até hoje estudado, pois, é aquilo que e comum aos grandes juristas – estão além do seu tempo, como que possuindo o dom (mas pelo estudo, nada nascendo e doado divinamente...) de antever os acontecimentos futuros para a ciência processual civil, em uma época em que reinava no cenário jurídico nacional o amor ao direito privado (civil), constituindo o direito processual civil, ainda, mero apêndice do direito material, ou, quando muito, visto apenas como amontoado de procedimentos ordenados à solução do litígio, faltando uma coordenação sistemática e principiológica capaz de inserir o processo realmente como a mais importante ciência jurídico do século XX e subseqüentes. This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 7579 2. CONSIDERAÇÕES INICIAIS. ESCORÇO A RESPEITO DO MOMENTO HISTÓRICO EM QUE SE ENCONTRAVA INSERIDO GIUSEPPE CHIOVENDA E A RELAÇÃO COM O DIREITO CONTEMPORÂNEO Um dos grandes erros cometidos por quem estuda a concepção doutrinária construída por juristas de suas épocas, é tentar relacionar, a todo custo, os fatos históricos ocorridos com a realidade atual, como se fossem identificadores de acontecimentos que fatalmente teriam que ocorrer, ou situações que obrigatoriamente não se poderiam fugir. O homem não é somente o homem, isoladamente, o “o homem é ele mesmo e suas circunstâncias”, no dizer de Ortega y Gasset. Não se pode, assim, exigir de Wach, Bülow, Chiovenda, Carnellutti, Calamandrei ou Liebman, entre outros, que tivessem posicionamentos doutrinários diferentes da realidade político-sócio-econômicoem que se encontravam emergidos. Foram esses juristas que construíram, bem ou mal, os alicerces do direito processual no mundo, tendo os juristas nacionais buscado em seus ensinamentos doutrinários subsídios para a construção dogmática de nosso direito processual civil, saindo do praxismo que dominava (e ainda domina) o cenário jurídico nacional, principalmente no primeiro quartel do século passado. Daí ser impertinente a crítica feita a estes juristas de que eles não se dedicaram ao estudo, verbi gratia, da legitimidade vista quando da elaboração da norma, do processo coletivo, da celeridade e efetividade processuais. Havia a preocupação de serem implantadas as bases do processo, nem que para isso se dedicassem muitas vezes acaloradas discussões acadêmicas, tidas como superadas hoje, bastante teóricas, mas que serviram de esteio para a construção de toda uma dogmática reinante e estruturando do direito processual nos anos subseqüentes, a ponto de se dizer que havia certo distanciamento da realidade em que o processo deveria inserir-se, e que “a fascinante sutileza de certas elaborações parecia ter contrapartida menos admirável no ocasional esquecimento de que nem tudo devia resumir-se num exercício intelectual realizado sob o signo da ‘arte pela arte’”[5]. A questão é que estamos com um olhar de pós-modernidade e presentes novas Constituições, mas tentando ver o mundo em uma época em que eles não viveram e não tinham esses instrumentos à disposição para manejar, sem se falar que a própria historiografia muitas das vezes é contada sob um ângulo que não constitui a verdade. Basta ver que a maioria dos manuais de direito processual editados no país apontam ter sido Bülow quem introduziu a moderna ciência processual no mundo, quando se sabe que já havia o movimento codificador na França cerca de 60 anos antes da elaboração da primeira obra de Bülow. Na Alemanha, o código era de procedimento e não de processo, daí o processo não ter tanta importância tanto na Europa[6] quanto nos Estados Unidos da América[7], e talvez este seja o aspecto determinante de que no Brasil foi introduzida essa idéia de ter sido Bülow quem iniciou os modernos conceitos do direito processual, devendo-se ao fato de ter Chiovenda sofrido forte influência dele, e haver o direito processual civil brasileiro igualmente sofrido forte influência, também, do direito processual civil italiano e, não do direito processual civil francês. Na própria França, o processo, por meio de Photier, já havia tomado o sentido publicista, não possuindo os magistrados liberdade para decidirem. Vale apontar que a França já estava unificada, enquanto This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 7580 que a Alemanha e a Itália assim não se encontravam. O direito italiano e o francês vão buscar fontes jurídicas de países que já se encontram unificados, como não caso da Alemanha, que é o direito romano. Por outro lado, não há no meio do século XIX o Estado Social, o Estado ainda é o Liberal, contudo, há fortes elementos de pressupostos do Estado Social, no âmbito processual, na medida em que ao se falar em escopos meta-jurídicos e liberdade do juiz, implica na proteção da sociedade pelo magistrado. Os alemães vão implantar um estado nacionalista com um viés autoritarista, e isto não foge ao posicionamento de Chiovenda de ver o processo como relação jurídica, tendo o juiz como sujeito central do processo. No fundo, esses autores estão plantando as bases de um processo social, que depois vão ser implementadas sob a ótica de um direito legalmente constitucionalizado estribado em constituições ditas dirigentes, libertatórias, flexíveis, preenchidas por elementos meta jurídicos e permeadas pela estrutura teórica dos direitos fundamentais. À época de Chiovenda, e antes dele mesmo com os ensinamentos traçados por Wach, Mortara e Bülow, objetivavam os juristas fazer com que houvesse aproximação do povo com a prática processualista, por meio da re-elevação da figura do magistrado, a ponto de Justiniano ponderar que “há quem diga que somos sacerdotes”. Houve, em anos anteriores à doutrina traçada por Chiovenda, a tentativa de socializar o processo, cuja fórmula foi colocar nas mãos de alguém (juiz) esta responsabilidade, entendidos como sendo os seres mais preparados. 3. JURISDIÇÃO E PROCESSO EM GIUSEPPE CHIOVENDA 3.1 Considerações iniciais O estudo da Teoria Geral do Processo passa necessariamente pela compreensão desses três institutos de direito processual: jurisdição, processo, ação (defesa). Apesar da jurisdição, tecnicamente, ter que ser estudada na disciplina Ciências Políticas ou Teoria Geral do Estado, por considerar que se encontra mais relacionada com uma das funções do Estado – a função judicante, e não propriamente à compreensão de uma teoria geral do processo, mas em razão de toda uma carga histórico-dogmática construída ao longo dos anos por autores processualistas nacionais, a jurisdição, mais precisamente os artigos presentes na Constituição Federal, acabou-se por inserir no plano da Teoria Geral do Processo. Este disciplinamento se deve muito porque a primeira obra direcionada à disciplina Teoria Geral do Processo, que foi criada apenas recentemente e implantada no currículo da Faculdade de Direito da USP, remete-se a esta divisão didática, cuja influência foi exercida pela obra Fundamentos del derecho procesal civil, de Couture, como mesmo confessa um de seus co-autores – Cândido Dinamarco, e que na França a obra de Jean Vicent – Précis de procédure civie, é a que mais se destaca, apesar de não haver conexão acentuada entre os quatro institutos, sendo que o direito processual civil francês não atingiu, ainda, as culminâncias doutrinárias dos italianos e alemães[8]. Dinamarco historicia ainda que a “trilogia estrutural de conceitos básicos”, expressão cunhada por This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 7581 daga Highlight Ramiro Podetti, em um tempo anterior, abrangia apenas jurisdição, ação e processo, e que esta trilogia apresentava-se preponderante “na organização das obras sistemáticas de autores italianos de processo civil, como Chiovenda, Calamandrei, Liebman e, mais recentemente, Crisanto Mandrioli”[9]. Ao se estudar jurisdição, processo e ação (defesa) na disciplina Teoria Geral do Processo nada mais se faz do que se ter a visão geral dos institutos inseridos no direito processual, os quais ao longo do curso de direito serão analisados mais profundamente – como processo de conhecimento, execução, cautelar e procedimentos especiais. Não constituindo exagero dizer que os quatro institutos fundamentais resumem em si toda a disciplina do direito processual. Todo fenômeno do processo adquire significado global e sempre resulta melhor explicado, quando visto do patamar onde eles se situam. Neles está a melhor justificação e explicação satisfatória de qualquer instituto menor, de toda e qualquer norma contida no ordenamento processual[10]. À ação cabe, pois, toda a parte mais teórica, de compreensão das bases do direito processual, o próprio nascimento da ciência processual, de seus institutos e princípio, o que identifica no estudo da ação a parte da Teoria Geral do Processo que menos foi questionada nos últimos cem anos, servindo de base para a ciência processual brasileira da atualidade praticamente as mesmas concepções existentes quando da iniciação daquilo que se designa moderna ciência processual civil. Daí a necessidade de uma revisitação desse Instituto, agora sob um olhar direcionado à realidade do direito processual civil nacional, de realmente se perquirir se toda a dogmática arquitetada nos séculos passadosfoi, de fato, suficiente para se projetar um direito processual civil libertador, ou serviu apenas e, tão somente, para manipular o estado político-jurídico da época e anos posteriores. Não se pode perder de vista, contudo que a “ciência do direito processual civil nasceu e desenvolveu-se no ambiente cultural do liberalismo individualista”[11] e que a teoria da ação não poderia deixar de sofrer forte influência dos juristas os quais viam o processo, e consequentemente aí inserido o direito de ação, do ponto de vista de contrato e quase contrato, fortemente ligado ao direito material. Não se deve, pois, centrar-se o estudo do direito processual civil, e de sua teoria geral, apenas na ação, herança que adveio do arcaico direito “romano das actiones e hoje ainda nos leva, por força dos hábitos sedimentados ao longo dos séculos, a ver toda a teoria do processo pela ótica de quem vem a juízo demandar”[12]. O presente artigo jurídico, contudo, não se preocupa em estudar o instituto da ação em GIUSEPPE CHIOVENDA, apesar de fortemente vinculado aos institutos da Jurisdição e Processo, como frutos da mesma árvore, mas sim apresentar elementos identificadores da construção jurídica idealizada por este grande processualista italiano capaz de influenciar toda uma historiografia do direito processual civil nacional, no campo da jurisdição e do processo, isso porque o estudo da ação constitui um dos temas, apesar de largamente estudado na teoria geral do processo, e talvez por isso mesmo recheado de concepções conflitantes, o que implicar em não se ter uma visão mais precisa a respeito do instituto, cujo esgotamento ainda se encontra longe de ser alcançado na concepção, evidentemente, de se atrelar ao Estado Democrático de Direito. This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 7582 daga Highlight daga Highlight 3.2 O instituto do processo para Giuseppe Chiovenda. O princípio da oralidade 3.2.1 O instituto do processo para Chiovenda Ao procurar definir processo, Chiovenda de pronto já exclui qualquer definição tendo como base a defesa do direito subjetivo, que pode coincidir ou não com o escopo geral e objetivo de fazer atuar a lei, como também aponta serem inaceitáveis conceber o processo como um modo de definir controvérsias, porque pode haver controvérsias fora do processo (arbitramento), ou pode ter processo sem controvérsias (julgamento por revelia, o réu reconhece o pedido do autor) ou, ainda, não haver definição de controvérsias (no caso da execução por títulos diferentes da sentença)[13]; também discorda da concepção do processo como meio de coação ao adimplemento dos deveres, porque pode existir processo sem coação (sentença de denegação do pedido) e, por fim, visualizar o processo um modo de dirimir conflitos de vontades ou de atividades, na medida em que existem conflitos que são resolvidos fora do processo[14], como se dá, por exemplo, com a defesa da posse esbulhada ou turbada, nos termos do art. 1210, § 1o, do CCB: “O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse”. Chiovenda discorda de Carnelutti o qual entende que o objetivo do processo é a justa composição da lide[15], por considerar que mesmo quando entre as partes existe um contraste, não é o objetivo imediato do processo compô-lo, mas dizer e atuar a vontade da lei (...) se por ‘justa’ composição se entende a que é conforme à lei, resolve-se na atuação a vontade da lei, se porém, se entende uma composição qualquer que seja, contando que ponha termo à lide, deve-se radicalmente repudiar uma doutrina que volveria o processo moderno, inteiramente inspirado em alto ideal de justiça, ao processo embrionário dos tempos primitivos, só concebido para impor a paz, a todo custo, aos litigantes”[16]. Ao partir do entendimento de que da mudança da autodefesa à natural expansão da finalidade do Estado, sem que para isso tenha concorrido qualquer contrato entre indivíduos e o próprio Estado, o processo é convertido em um instrumento de justiça nas mãos do Estado[17], Chiovenda define o processo como sendo o “complexo dos atos coordenados ao objetivo da atuação da vontade da lei (com respeito a um bem que se pretende garantido por ela), por parte dos órgãos da jurisdição ordinária”[18]. O estudo do processo, em Chiovenda, nasce obrigatoriamente do que vem a ser “atuação da vontade concreta da lei”, constituindo instrumento de justiça à disposição das partes, mas pertencente ao Estado, não em si para manifestar essa vontade, a qual já fora formada quando da elaboração da lei (no âmbito legislativo), mas sim para haver a certificação desta vontade, bem assim de providenciar a sua execução. A parte, pois, vai a Juízo e expõe na demanda aquilo que entende ter sido lesado ou que será lesado, demonstrando a não obediência da lei, e o magistrado ao sentenciar aplica a norma tomada por fundamento ao caso em debate, contudo, se o magistrado não colhe a pretensão do autor, ocorre o que Chiovenda denomina atuação da vontade concreta negativa da lei. No fundo, é como se o processo devesse dar “quanto for possível praticamente, aquém tenha um This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 7583 direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir”[19]. Essa idéia de que a ação “é do autor” e consequentemente o processo também lhe pertence, não mais se coaduna com o Estado Democrático de Direito, onde as partes contribuem e cooperam com o litígio, assim como o magistrado. A parte autora não é dona da ação e não necessariamente a parte ré ira sofrer os efeitos da decisão judicial, constituindo esta visão ainda atributo reinante da idéia do processo como relação jurídica cujos matizes ainda se encontram no não desvincilhamento do direito processual ao direito material que objetiva tutelar. Um dos debates que se pode gerar da teoria de Chiovenda junto ao processo civil atual é até onde vai esta “atuação da vontade concreta da lei”, no sentido de quem nem tudo que ocorre no mundo dos fatos que possui conotação jurídica, daí ser considerado fato jurídico, é levado e debatido na relação processual, ou porque não foram mesmo discutidas, ou porque as partes assim não objetivaram, ou ainda porque as partes resolveram transigir e acordaram a respeito mesmo da violação da vontade concreta da lei. Neste sentido é correta a afirmação de que o processo acaba sendo um instituto paralelo à relação jurídica substancial, porquanto substitui uma ação que poderia ter sido perpetrada pelo devedor, independentemente da existência dele, processo, fato que, entretanto, não traria a mesma certeza que é proveniente desta manifestação do Estado após transitada em julgado. O processo, então, apresenta-se como uma fonte autônoma de bens da vida, possível somente por meio dele[20]. A principal obra jurídica publicada por Chiovenda foi Instituições de direito processual civil, escrita em 1935, nascida de Princípios de Direito Processual Civil (1906), que pouco a pouco, em edições posteriores, estava assumindo forma de manual, limitada à pretensão de prover às exigências de seus alunos das Universidade de Parma, Bolonha, Nápoles e Roma, onde se observa que nas Instituições há divisão metodológica bem elaborada, partindo na primeira parte dos conceitos fundamentais do processo, na segunda parte da atuação da lei em prol do autor, na terceira parte aborda as relações processuais, subdividindo em dois livros: os pressupostos processuais, e a relação processual ordinária de cognição.A estrutura formal das Instituições de Chiovenda guarda relação direta com o código de processo civil italiano da época, constituindo realmente um manual onde são abordados os principais institutos do processo, muitos dos quais incluídos em sua obra pela influência que teve das legislações alienígenas, como bem aponta nessa passagem feita no prefácio à edição italiana, em 1933: Não me arrogo merecimento algum por me haver encontrão nestes estudos justamente no momento em que, como acontecera mais por força das coisas do que por vontade dos homens em todas as demais disciplinas, a ciência processual italiana amadurecera pela absorção dos resultados da ciência estrangeira. Em segundo lugar, não nutro a ilusão de haver pessoalmente experimentado os riscos da absorção, e a dificuldade de observar a justa medida no extrair dos produtos de civilizações tão diversas, mediante aceitações e eliminações igualmente perigosas, e os elementos destinados a formar o conjunto, puseram-me em condições de calcular a distância que medeia entre o que logrei fazer e o ideal que colimava, e do qual outros, com outras forças, poderiam mais de perto convizinhar[21]. A influência da doutrina processual estrangeira perante a doutrina e perante o direito processual italiano se fez sentir junto ao princípio da oralidade, onde Chiovenda foi buscar na legislação austríaca e This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 7584 alemã os subsídios para tentar implementar neste novo tipo de processo junto ao arcaico processo italiano, e que posteriormente serviu de influência para direcionar nosso direito processual civil, por ter sido adotado este princípio em muitos dispositivos legais presentes no CPC de 1939. 3.2.2 O princípio da oralidade para Chiovenda Ao se falar de processo não se pode deixar de mencionar a preocupação que teve Chiovenda a respeito da introdução no ordenamento jurídico italiano do princípio da oralidade, isso porque este princípio se encontra diretamente ligado ao modo de funcionar o procedimento a ser adotado, portanto vinculado diretamente ao processo. O estudo da oralidade, introduzida por Chiovenda, é importante para o direito processual brasileiro porque foi a partir da sua construção dogmática que se abriram as portas para a mudança do processo a ser aplicado no Brasil por meio de sua adoção pelo CPC de 1939, rompendo inclusive com as tradições do processo lusitano[22], e cujas legislações extravagantes posteriores somente vieram a confirmar esta nova tendência do processo civil atual, principalmente no aspecto que se refere à impossibilidade de recursos em decisões interlocutórias. O manejo da oralidade adveio principalmente porque já no primeiro quartel do século passado os processos se avolumavam consideravelmente e não havia uma solução a contendo para movimentar a máquina estatal satisfatoriamente sem que houvesse queda da própria técnica processual. Aliás esta também é uma preocupação dos teóricos do princípio da oralidade, entre os quais Chiovenda, de como o contraste fundado nos costumes forenses, o dilema que existe entre a indeclinabilidade das formas processuais, e a necessidade de que a verdade dos fatos no processo não seja sacrificada pelas formas, que se faça “justiça”[23], consistindo na “luta entre o imperativo da celeridade da ação (porque justiça tardia é injustiça) e a necessidade de instrução processual e defesa completa[24]. Há uma linha de compressão entre o aumento de importância dada à técnica processual (forma) e a busca da concretização da lei (verdade em última análise, para os jusnaturalistas), constituindo o direito processual como que um escudo protetor do direito material, no dizer de Mortara, citado por Cândido Naves[25], devendo-se obter o máximo de resultado na atuação da lei com mínimo de emprego da atividade jurisdicional, servindo a forma não como meio de travar o direito material, mas sim de realizá-lo. Evidente que este posicionamento é típico do começo do século passado, onde ainda as constituições não se encontravam por certo presentes e não eram capazes de direcionar o ordenamento infra-constitucional, como no caso dos códigos processuais, e também não havia toda uma dogmática construída em torno dos direitos fundamentais, o que acabava por, mesmo não admitindo e não almejando os juristas processuais, tornar o direito processual ainda dependente do direito material. Para Chiovenda, um dos grandes dilemas enfrentado pelo juiz, ao dirigir o processo, consiste em como coadunar este espaço de interpretação do direito com a norma ameaçada ou, se violada, por meio de seu restabelecimento, podendo tudo ser resumido no aspecto de que “juridicamente, a vontade concreta da lei é aquilo que o juiz afirma ser a vontade concreta da lei”[26]. This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 7585 A oralidade, assim, no dizer de Barbosa Moreira, não é um fim em si mesma, “es el médio de proporcionar a lãs partes y al órgano judicial la posibilidad de uma colaboración más sencilla, más segura – y por ende más fructuosa – em la tarea de clarificar los hechos que han de integrar la motivación de la sentencia”[27]. 3.2.2.1 Princípios aplicáveis ao processo oral: A oralidade não constitui apenas mais um princípio a ser aplicado ao direito processual, mas principalmente novo modo de entender o processo. A aplicação da oralidade no processo civil foi traçada por Chiovenda como uma forma eficaz de se otimizar ao máximo a realização da vontade concreta da lei, deixando-se de lado os formalismos típicos inerentes aos praxistas e legislações processuais que insistiam em dar mais importância à forma do que em si ao conteúdo da concretização da lei. A desvantagem da oralidade é que impreterivelmente encontra-se vinculado à concessão de mais poderes, no processo, ao magistrado, por ser da essência desse princípio que os atos processuais a serem tomados em audiência tem a direção do magistrado, o qual muitas das vezes extrapola essa função. Em momento algum Chiovenda foi adepto, ao contrário do que se muitos afirmam, que o magistrado tem esse poder ilimitado de fazer o direito, de decidir contra a lei, criando o direito, na medida em que o espaço de determinação de suas decisões encontra-se circunscrito pela orla traçada pela lei, que apenas iria ele descortinar e revelar este direito encoberto ou desrespeitado. Chiovenda, para melhor compreensão do princípio da oralidade aplicado ao processo civil, apresenta uma espécie de sub-princípios, os quais irão modelar a aplicabilidade da oralidade no processo civil. i) Prevalecimento da palavra como meio de expressão moderada pelo uso de escrita de preparação e de documentação. Todo processo moderno é misto, ou seja, tem um tanto de oral e um tanto de escrito, mas um processo “misto dir-se-á oral ou escrito segundo o modo pelo qual atua a oralidade”[28]. Em momento algo, o jurista exclui o processo escrito, muito pelo contrário, apenas impõe que deve preponderar o processo oral. Moacyr Amaral dos Santos adverte que “nunca existiu procedimento exclusivamente oral. Como também jamais existiu procedimento exclusivamente escrito. A palavra falada e a palavra escrita sempre se coadjuvaram”[29]. Objetiva-se que pelo uso da palavra oral haja a preparação para o debate, servindo a palavra escrita como meio moderado de chegar à solução do litígio e não especificamente centralizar-se só neste tipo de procedimento (escrito). Não se podendo, todavia, reduzir-se a concepção de processo oral à atuação apenas na audiência, sendo “preciso contestar decisivamente a afirmação de que a discussão oral da causa em audiência sejao princípio característico do processo oral”[30], no dizer de Luiz Machado Guimarães. ii) Imediatidade da ligação entre o juiz e as pessoas cujas declarações deve avaliar. Este princípio exige do magistrado, ao decidir, que tenha assistido ao desenrolar das provas nas quais vai haurir a sua convicção, tenha entrado em direta ligação com as partes, testemunhas, peritos e com os objetos do juízo, de This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 7586 modo a poder avaliar as declarações de tais pessoas e a condição dos lugares etc baseado na imediata impressão recebida, e não apoiado nos relatórios alheios[31]. O objetivo deste princípio é, de um lado, uma maior aproximação intelectiva possível entre o órgão jurisdicional e as alegações das partes, e por outro lado a prática das provas[32]. Chiovenda se preocupa, assim, em sendo o magistrado o órgão pelo qual orbitam os atos processuais, que haja o máximo de conexão temporal entre esses atos, a identidade física de quem vai decidir e de quem vai suportar os efeitos da decisão (partes). Ao abordar este tema em conferência pronunciada durante o XII Congresso Nacional Argentino de Direito Processual, ocorrido em Rosário, em 1983, Barbosa Moreira adverte que a immediación sirve a la comunicación, mas solo bajo condiciones favorables Le servirá bien. Sería deseable, em lãs personas que se encuentran em la audiência, uma sólida aptitud para expresar SUS pensamientos y para compreender la expresión de los ajenos. El encuentro debería realizarse em um ambiente tranqüilo y agradable, propicio al nacimiento y al desarrollo de uma relación de confianza recíproca[33]. iii) Identidade das pessoas físicas que constituem o órgão judicante durante o trata da causa. É corolário dos princípios anteriores, isto porque a impressão recebida pelo magistrado “que assiste a um ou mais atos não pode transfundir-se no outro que deve julgar, mas só lhe poderia ser representada por escrito, caso em que o processo, si foi oral perante o juiz instrutor, torna-se escrito para que vai decidir”[34]. Com respeito aos ensinamentos doutrinários de Chiovenda (mas não se pode atualmente admitir este posicionamento), onde o Estado Democrático de Direito clama não só por celeridade processual, mas principalmente por um processo calcado no contraditório e ampla defesa, de respeito aos direitos fundamentais conquistados ao longo dos anos, e que a manutenção da identidade física do juiz, até pela própria mutação legal (e constitucional) em que estamos habituados a sofrer nas últimas décadas, torna mais traumático para os jurisdicionados respeitarem essas normas processuais que mais parecem florar em momentos históricos de absoluto legalismo burocratizante e formalístico. iv) Concentração do trato da causa em um único período (debate) a ser feito em uma ou em poucas audiências próximas. Para Chiovenda, trata-se do princípio que mais influencia para a abreviação das lides e constitui a principal característica do processo oral. Oralidade é sinônimo de concentração[35], posicionamento doutrinário repetido por Francisco Morato[36]. O direito brasileiro, de certa forma, acolheu este princípio ao estabelecer, já no antigo CPC de 1939, em seu art. 270, que “a audiência será contínua, e só por motivo de força maior se interromperá. Não sendo possível concluir a instrução, o debate e o julgamento num só dia, o juiz, independentemente de novas intimações, marcará a continuação para dia próximo”, e pelo 455, do atual CPC: “a audiência é uma e contínua. Não sendo possível concluir, num só dia, a instrução, o debate e o julgamento, o juiz marcará o seu prosseguimento para dia próximo”. Moacyr Amaral ao comentar o Código de Processo Civil aponta que em “atenção aos princípios da concentração e da imediatidade, a audiência, é uma e contínua”[37]. Há de se observar, também, que ao lado da This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 7587 concentración y como manifestación de la misma rige el principio de unidad el debate (contrario a la preclusión y eventualidad del procedimiento escrito), que permite que lãs alegaciones y médios de prueba puedan ser propuestos em cualquier momento del procedimento sin que pudea ser rechazado[38]. v) Irrecorribilidade das interlocutórias em separado. O procedimento oral se apresenta de certa forma incompatível com a possibilidade de recurso no decorrer do lide, o que acabaria por atrasar ainda mais o julgamento da questão principal, contrariando a finalidade da própria oralidade[39]. Trata-se de “regra da qual não se deve abrir mão senão para algumas exceções litis ingressum impedientes, quando ao livre arbítrio do juiz pareça conveniente suspender a prossecucao da lide até que seja decidida a apelação”[40], e que no direito processual civil nacional cada vez mais se encontra presente, por guardar relação direta com a celeridade processual, tão declamada pelos cultores da Escola de Liebman, em São Paulo, pelo manejo cada vez mais limitado do recurso de agravo. Vale lembrar que “o fato de se tachar de irrecorrível uma determinada decisão nunca impediu os advogados brasileiros de – com boas doses de criatividade e alguma insubordinação – encontrarem alternativas, brechas, subterfúgios, bons ou ruins, à proibição”[41]. 3.2.3 Objeções ao princípio da oralidade Chiovenda apresenta como objeções ao princípio da oralidade primeiramente a questão da superficialidade da decisão tomada no processo oral, com caráter de precipitação[42], depois que as partes “se vejam facilmente expostas a surpresas, omissões, erros”. Há a apelação, há a comunicação de documentos e escritos entregues previamente[43] e, por fim, propicia o amor à verbiagem[44]. 3.2.4 Algumas conclusões de Chiovenda a respeito da oralidade Chiovenda veio a falecer antes de ver concretizado seu pensamento doutrinário de inserir no código de processo civil italiano os preceitos articuladores da oralidade, tendo exposto que algumas conclusões positivas se pode tirar do manejo deste princípio (apenas modernamente tomou essa designação), entre os quais se destacam: i) Chiovenda, sem explicar qual a fonte em que se baseia, afirma que a oralidade “reduz de dois terços, pelos menos, o número dos atos judiciais necessários num processo escrito”[45]; ii) Afirma haver considerável diminuição de incidentes, impugnações e sentenças[46], o que é consentâneo com a imediação e menos formalismo presente no processo oral, onde havendo debate propicia o afastamento de recurso. iii) Aponta também que ao se proibir a impugnação das “interlocutórias em separado do mérito, reduz também notadamente as causas de recurso”[47]; iv) E, por fim, pode-se “utilizar a atividade do juiz delegado para aliviar o colégio de decisões para This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 7588 as quais for supérflua a colegialidade”[48]. 3.2.5 A oralidade, a variedade dos pleitos e os poderes do juiz Ao tratar dos diversos tipos de pleitos, Chiovenda entende que a natureza do meio de prova influencia diretamente no grau de aplicação do princípio da oralidade[49], assim entendendo: i) causa em que, sendo incontroversos os fatos, só restem a resolver-se questões de direito; ii) causa em que se apresentem questões de fato, mas por se resolverem apenas baseadas em documentos; iii) causa em que se tornem necessárias provas outras que não a documental. Todos esses posicionamentos doutrinários parece que foram “importados” pelo atual direito processual civilnacional no que se refere aos institutos do julgamento antecipado da lide e mais recentemente da sentença “clonada”. Ao tratar da oralidade e os poderes do juiz, Chiovenda aduz que “entre nós, o juiz conserva no processo uma atitude meramente passiva, de modo algum adequada às suas funções”[50], e que o sentido patrimonial da jurisdição, devida ao regime feudal, concorreu para reforçar esse caráter individualista do processo e a indiferença do juiz ao andamento dos feitos; ao passo que o próprio sistema de remunerar o magistrado mediante espórtulas sobre os atos judiciais o fazia interessado mais no prolongamento que na abreviação do processo[51]. Mesmo sendo o estudo da oralidade mais ligado ao estudo do processo, ao tratar a respeito dos poderes do juiz, Chiovenda insere toda uma dogmática alicerçada na jurisdição, o que não poderia ser diferente, tendo em vista que a jurisdição acaba sendo a atividade do juiz em aplicar a lei ao caso concreto e que “a restaurada importância do livre convencimento do juiz, de outro, o renovado conceito de jurisdição como função do Estado, restituíram ao juiz, no processo moderno, uma posição central de órgão público interessado em ministrar pelo modo melhor e mais pronto possível”[52], devendo-se “assegurar ao juiz uma posição que o torne partícipe ativo na relação processual, e provê-lo da autoridade necessária ao exercício de suas funções”, e o exercício desses poderes somente é possível por meio do processo oral, que proporciona ao magistrado dirigir a causa e preparar as partes para o debate. 3.3 O instituto da jurisdição para Giuseppe Chiovenda 3.3.1 A categoria dos direitos potestativos, o direito de ação e a jurisdição Não se pode falar em Jurisdição em Chiovenda sem se falar do instituto dos direitos potestativos, muito vinculado ao próprio estudo da ação, onde parte do posicionamento de que seu núcleo encontra-se inserido em um tipo especial de direito subjetivo – o direito potestativo. Ovídio Baptista define direitos potestativos como poderes que o respectivo titular tem de formar direitos, mediante a simples realização de um ato voluntário e sem que se exija do obrigado o cumprimento de uma prestação correspondente. Ao contrário das demais espécies de direitos subjetivos, nos denominados potestativos, o obrigado, ao invés de prestar, satisfazendo a obrigação, apenas submete-se à vontade do titular do direito[53]. Para Chiovenda, o estudo dos direitos potestativos difere da categoria dos direitos a uma prestação This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 7589 porquanto carece da obrigação de uma pessoa de realizar uma prestação. Daí acolher em seu âmago um poder jurídico. A lei, pois, possibilita alguém influir, na esfera jurídica de outrem, com sua manifestação, sem que este se manifeste, ou i) fazendo cessar um direito ou um estado jurídico existente; ou ii) produzindo um novo direito, efeito ou estado jurídico[54]. Chiovenda introduz, desta feita, um novo elemento, ao definir a ação como direito potestativo, o que implica dizer ser o direito de ação um direito “subjetivo público à disposição do autor para dar movimentação à máquina estatal, mas tudo dependendo da manifestação de vontade do interessado, atuando a lei ao caso concreto em debate”[55], em outros termos, “o titular do direito de ação tem o poder de fazer funcionar a máquina judiciária para conseguir, em relação ao adversário, os efeitos jurídicos previstos em lei”[56], constituindo, pois, a ação em direito potestativo. Desta feita, a ação é endereçada contra o Estado e em face do adversário, na medida em que este tem interesse a dar razão a quem a tem e que ele mesmo provê permanentemente instituindo os juízes para tal[57]. Ao ser endereçada contra o Estado, entendimento hoje muito forte para os instrumentalistas do que se entende por jurisdição, entra em cena o instituto da lesão do direito, mas que os direitos potestativos, por sua própria natureza, já que não se dirigem contra uma obrigação, mas se exaurem no poder jurídico de produzir um efeito jurídico, e se exercitam com uma simples declaração de vontade, com ou sem o concurso da sentença judicial, não podem ser lesados por ninguém[58]. A ação, assim, ao ser considerado um direito potestativo, pode nascer (poder jurídico do autor) da lesão de um direito, omitida que foi a “realização de uma vontade concreta da lei mediante a prestação do credor, se obtém a realização daquela vontade por outra via, a saber, mediante o processo”[59], e que acaba em última análise com a confecção de uma sentença (aqui entendida decisão), resultante da atividade do homem ao atuar sobre o mundo exterior (sentença como fato jurídico), consistindo em “uma série de atitudes pessoais que lhe são impostas por dever profissional e que ele cumpre no desempenho de sua missão oficial”[60]. Observa-se, pois, haver forte entrelaçamento entre os institutos da ação, direito potestativo e da jurisdição, para Chiovenda. Apesar das notas identificadoras, “o direito potestativo implica a existência de uma relação, embora a vontade do obrigado seja indiferente para a satisfação do direito”[61], não perdendo o aspecto de que direito de ação continua sendo, para Chiovenda, centrado na idéia de relação jurídica, onde o juiz se encontra entre as partes e acima delas. 3.3.2 A jurisdição como função do Estado para Chiovenda Várias teorias tentam explicar a jurisdição como categorias de análise da ontologia do processo, destacando-se, de um lado como teorias subjetivas a teoria da jurisdição como natureza bélica do processo e a teoria da jurisdição como justa composição da lide, de o outro, como teorias objetivas, a teoria da This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 7590 jurisdição como preceito e como sanção, a teoria da jurisdição como garantia de observância das normas, a teoria da jurisdição como interposição e superposição, a teoria da jurisdição como satisfação de pretensões, e a atribuída a Guiseppe Chiovenda – a teoria da jurisdição como substituição. Ao falar do Estado dito moderno, Chiovenda considera “como função essencial própria a administração da Justiça; é exclusivamente seu o poder de atuar a vontade da lei no caso concreto, poder que se diz ‘jurisdição’; e que provê com a instituição de órgãos próprios”[62], não por menos que define a jurisdição como a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva[63]. A jurisdição é exclusivamente uma função do Estado[64], constituindo a soberania o poder inerente a ele, não mais se admitindo, como outrora, que pessoas ou institutos diversos do Estado constituam órgãos para fazer atuar a lei, sendo que a partir daí os juízes passaram a ser funcionários e empregados do Estado[65]. O Estado moderno, por conseqüência, “considera como função essencial própria a administração da Justiça; é exclusivamente seu o poder de atuar a vontade da lei no caso concreto, poder que se diz ‘jurisdição’; e que provê com a instituição de órgãos próprios”[66]. Chiovenda faz uma longa explanação[67] e cotejo histórico a respeito da soberania, das funções do Estado, o que demonstra a sua preocupação em conectar o direito processual com o Estado, ou melhor, com a razão e função do Estado, atrelando o elemento legal ao elemento histórico, no sentido de provar que muitas das conquistas legislativas foram conseqüências de movimentos sociais do Estado liberal existente nosséculos anteriores, a ponto de afirmar que “entre os diversos órgãos não deve haver contraposição, mas coordenação”[68], ao traçar a evolução da teoria da separação das funções do Estado, inicialmente, em França, entendida em sentido rígido e mecânico. Chiovenda, à procura de um critério identificador da jurisdição, em relação às demais funções do Estado, rechaça o critério baseado nas garantias superiores da função, na natureza pública ou privada do interesse, na diversidade do procedimento lógico que procede o ato, de que a jurisdição proceda por via de sanções e, também, de que os atos administrativos predominam ao momento da vontade, para concluir que o critério realmente diferencial é a atividade de substituição, pública por alheira[69]. Essa substituição se opera por dois modos, coincidindo exatamente com os dois tipos de processo reinantes à época: de conhecimento e de execução: i) no processo de conhecimento a jurisdição consiste na substituição definitiva e obrigatória da atividade intelectiva do juiz à atividade intelectiva, não só das partes, mas de todos os cidadãos, no afirmar existente ou não existente uma vontade concreta de lei concernente às partes[70]. E quanto ao processo de execução, a vontade concreta da lei se se tratar de uma vontade só exeqüível pelos órgãos públicos, tal execução em si não é jurisdição; assim, não é a jurisdição a execução da sentença penal. Quando, porém, se trata de uma vontade de lei exeqüível pela parte em causa, a jurisdição consiste na substituição, pela atividade material dos órgãos do Estado, da atividade devida”[71] This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 7591 Para Chiovenda, não se pode perder de mente que materializar a “vontade da lei exige um trabalho, aliás dificílimo, de investigação dessa vontade, o qual se denomina interpretação. Cabe ao juiz, com o auxílio de critérios gramaticais, lógicos e históricos, fixar o verdadeiro pensamento da lei”[72], não há, como se poderia imaginar, mesmo se tratando de jurista considerado como um dos maiores difundidores do processo como relação jurídica, admitir-se toda esta liberdade ilimitada atribuída ao magistrado no processo, sendo que ele “não pode criar nem modificar a lei, devendo somente aplicá-la, sendo tal fator um garantia aos limites do poder do juiz em face da lei, já que a interpretação levada a efeito pelo juiz não é obrigatória para todos, mas somente às partes da causa”[73], não se podendo, contudo, imaginar uma exegese hermética ao tempo de Montesquieu, a qual o juiz meramente revelava a lei, tomada por fundamento, mas sem se perdem de vista igualmente que “os juízes rigorosamente féis à lei conferem aos cidadãos maiores garantia e confiança do que os farejadores de novidades em geral subjetivas e arbitrárias”[74], mas que na atividade jurisdicional de fazerem substituir a vontade da lei, pela substituição que transfere o conflito das partes ao Estado, “resulta a juridicidade dessa transferência, que é não só física e real, mas também subjetiva; assim sendo realça o autor citado a incidência do interesse jurídico do Estado para a efetiva adequação da vontade da lei à situação de conflito”[75]. Por outro lado, a doutrinada de Chiovenda que menos influenciou o direito processual civil brasileiro foi a relativa à Jurisdição, porque em sua obra Instituições de Direito Processual Civil (mais acesso tiveram nossos juristas) há detalhamento muito extenso à jurisdição italiana, a qual não tem a mesma forma, conteúdo e características da brasileira. Já o livro que estuda a competência, entendida como, primeiramente, o conjunto das causas nas quais pode o tribunal exercer sua jurisdição, segundo a lei, e em outro sentido, essa faculdade do órgão considerada nos limites a ele atribuída[76] por abordar os diversos tipos de competência, como a determinada pelo valor da causa, determinada pela natureza da causa, determinada pela competência funcional, determinada pelo território, explicitar a conexão e a continência serviram de aporte teórico-dogmático a serem introduzidos nas legislações processuais civis de 1939 e no atual. O certo é que a tríade processual não pode e não deve ser estudada isoladamente, havendo sempre pontos de conexão entre estes institutos, tanto assim que o olhar percuciente de Rosemiro Leal não ficou inerte na observação aguçada de que em sendo a ação, do ponto de visto Chiovendiano, o sentido de direito de movimentar a jurisdição por um querer que o Estado não poderia impedir, entende-se que, por esse ângulo, se lidas as constituições do Estado moderno, estaria Chiovenda plenamente justificado em antever na ação um direito incondicionado à jurisdição”[77]. Ao que se observa, Chiovenda não vislumbrou, e nem poderia pelo próprio momento histórico em que se encontrava inserido, que menos de um século depois de publicadas suas obras a era (vocação) seria a jurisdição. Nicola Picard bem historicia que no início do século XIX, com a publicação da obra de Savigny, em célebre batalha acadêmica travada com Thibaut, sobre a vocação de seu tempo para a legislação, apesar de se posicionar contra a elaboração, naquele momento histórico, de um código civil para a Alemanha, e que no século XX, Mariano D’Amelio aponta que a vocação do século XX é para a codificação, sendo que Natalino Irti, em 1979, vai falar de idade da descodificação, assinala que estarmos vivendo atualmente uma This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 7592 vocação para a jurisdição[78], e complementa com a preocupação já exposta por Popper de que a partir da metade do século passado o dilema não é saber “quem vai comandar”, mas sim “como se controla quem comanda”[79], fazendo-se referência ao juiz, bem distante do posicionamento traçado no começo do século por Chiovenda ao abordar a jurisdição como função que visa atuar a vontade concreta da lei, mediante a substituição, pelo Estado, do conflito das partes para ser resolvido por ele mesmo. Ovídio A. Baptista da Silva lembra que Josef Esser adverte aqueles que pensam ser a atividade de aplicação da lei ao caso concreto resumida a um simples ato de clarificação do sentido da lei, como se esta operação fosse um ato de inteligência, não de vontade”[80] A jurisdição em Chiovenda, por fim, guarda relação muito próxima com o instituto do processo, posto que ambos se socorrem da atuação da vontade concreta da lei para atingirem seus objetivos. CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS O estudo do processo e da jurisdição em Giuseppe Chiovenda somente demonstra tratar-se de um dos juristas que não apenas influenciou fortemente a construção do direito processual civil nacional, como também comprovar que ao lado de Carnelutti, Calamandrei e Liebman são considerados autores de peso daquilo que se designa moderna ciência processual. Não podem ser feitas críticas apressadas a estes autores a respeito do silêncio que mantiveram a respeito de não terem tratados de temas de direito processual civil tidos como importantes, devendo-se levar em consideração o momento histórico por que eles viveram, não se exigindo, igualmente, que se debruçassem ao estudo de institutos que nem mesmo à época estavam sedimentados, e outros tantos nem mesmo ainda não tinham aparecido. O que se espera é que o estudo do processo e da jurisdição, em Chiovenda, tenha servido o propósito de resgatar as concepções que este jurista guardava a respeito desses institutos processuais, mas tentando-se, ao máximo, colocá-los sob uma visão crítico-evolutivo do direito processual civil da atualidade no paradigma do Estado Democrático de Direito. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANDREWS, Neil.O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. ALVIM, J. E Carreira. 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Parte Geral. v. 1. ed. 2. São Paulo: Max Limonad, 1982. SILVA, Adailson Lima e [Et. All.]. Coisa Julgada: de Chiovenda a Fazzalari. Rosemiro Pereira Leal (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2007. SILVA, Ovídio Batista da. Curso de processo civil. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. TAPIA, Isabel. Juristas Universales: juristas del s. XIX. Rafael Domingo [Org.]. vol. 3. Madrid: Marcial This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 7594 Pons, p. 887. TAVARES, Fernando Horta. Aulas do Doutorado Acadêmico em Direito. Belo Horizonte: Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Ago. a Dez. 2009. VIEIRA, José Marcos Rodrigues. Do processo à ação: dogmática e Hermenêutica. In Processo Civil: novas tendências.Fernando Gonzaga Jayme e outros [Coord.], 2008. [1] TAPIA, Isabel. Juristas Universales: juristas del s. XIX. Rafael Domingo [Org.]. vol. 3. Madrid: Marcial Pons, p. 885-887. [2] TAPIA, Isabel. Juristas Universales: juristas del s. XIX. Rafael Domingo [Org.]. vol. 3. Madrid: Marcial Pons, p. 885-886. [3] TAPIA, Isabel. Juristas Universales: juristas del s. XIX. Rafael Domingo [Org.]. vol. 3. Madrid: Marcial Pons, p. 886. [4] TAPIA, Isabel. Juristas Universales: juristas del s. XIX. Rafael Domingo [Org.]. vol. 3. Madrid: Marcial Pons, p. 887. [5] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual: terceira série. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 3. [6] Basta apontar que na Inglaterra somente em 1998 foi elaborado um código de processo civil, regido pelas CPR (do inglês Civil Procedural Rules), e que para Lord Wolf cinco foram os objetivos traçados: i) acelerar a justiça civil; ii) tornar o processo civil mais acessível a todos; iii) simplicara a linguagem utilizada pelo processo civil; iv) solucionar rapidamente o litígio; v) tornar os litígios mais eficientes e menos onerosos (ANDREWS, Neil. O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 45). [7] TAVARES, Fernando Horta. Aulas do Doutorado Acadêmico em Direito. Belo Horizonte: Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Ago. a Dez. 2009. [8] DINAMARCO, Cândido Rangel. Institutos fundamentais do direito processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 73. [9] DINAMARCO, Cândido Rangel. Institutos fundamentais do direito processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 74. [10] DINAMARCO, Cândido Rangel. Institutos fundamentais do direito processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 76. [11] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual: terceira série. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 6. [12] DINAMARCO, Cândido Rangel. Institutos fundamentais do direito processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 80. [13] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 2000, p. 66, Vol. I. [14] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 2000, p. 66, Vol. I. [15] Para Carnelutti, a lide é um fenômeno metajurídico, e ao se acabar com a lide (que pode ser resolvida inclusive pela força) tem- se a volta à paz social, daí o processo ter este escopo de busca da paz social, constituindo a composição do litígio não “um fim em si mesmo, e sim um meio para a proveitosa convivência social. E esta eficácia sua pode se explicar de dois modos: enquanto a composição se extinga, dentro do possível, a aversão entre os litigantes, que contém um gene anti-social e, enquanto, por meio do exemplo, induza a outros litigantes à composição espontânea de conflitos análogos”. (CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. 2ª Ed. São Paulo: Lemos e Cruz, 2004, vol. I, p. 371). [16] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 2000, p. 67, Vol. I. [17] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 2000, p. 47, Vol. I. [18] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 2000, p. 56, Vol. I. [19] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 2000, p. 67, Vol. I. [20] LEAL, Rosemiro Pereira. (Org). Estudos continuados de teoria do processo. V. 5. São Paulo: Síntese, 2004, p. 55. [21] CHIOVENDA, Giuseppe. 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