aula 07 monitoria CONSTITUCIONAL SARINHO

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CONSTITUCIONAL I
PROFº FELIPE SARINHO
MONITORA EDUARDA VANZOFF
	CONTÉUDO DA AULA 07
A partir do modelo que propomos como saída à realidade pré-estatal para o funcionamento de um modelo estatal, essa realidade pode ser vista a partir da perspectiva do próprio modelo de poder. Poderíamos ter a saída em uma ideia de poder social para o que será a institucionalização do poder político. Nessa passagem, em relação aos modelos de poder é que termina sendo mediado pelo Poder Constituinte.
O que temos é uma realidade que pode ser anterior a existência da ordem jurídica e podemos pensar quando e durante a formação da ordem jurídica e depois a parcela do poder que será pós-ordem jurídica institucionalizada em nome do Estado. Quando pensamos em um PCO e no exercício desse Poder, ele estará sendo utilizado para que se possa formar um estado constitucional ou outros modelos de estado. A partir do advento do modelo liberal, todo estado se estabelece como estado constitucional, desde que seja um Estado Democrático de Direito. Logo, se eu estou perante o PCO que criou o estado constitucional, a base de existência desse estado constitucional tem como toda a ordem jurídica, a constituição.
Temos que olhar para a constituição e perceber qual o papel que esperamos que a constituição cumpra. Portanto, perceberemos que a constituição pode ser encarada sob duas vertentes principais. A primeira é olhar para a ideia de constituição e considerá-la enquanto um fenômeno jurídico, afinal se há um modelo de PCO que gera um estado cuja base ideológica é o limite à própria ação do estado, só é possível quando pensamos na ideia de constituição; essa termina sendo a formulação que daremos para as escolhas políticas, por isso que quando pensamos em um estado constitucional, diz que esse poder que o estado exerce não é apenas político, mas politico-jurídico a medida do que o estado pode fazer é determinado através das normas jurídicas, por isso o que ele exerce, enquanto um modelo de estado constitucional é um poder político-jurídico. A opção para aquele tipo de exercício de poder é uma opção política, a limitação para o exercício do poder politicamente escolhido é jurídica. 
Se a constituição é um fenômeno jurídico, temos que considerar que ela serve para formatar o próprio estado. Sabe-se como funciona o estado, o que nele vem formatado no próprio texto constitucional. Por exemplo, sabemos que somos uma federação, pois o texto constitucional diz em seus artigos. Quando falamos de formatação do estado, falamos em sua forma básica, ou seja, aquilo que diga respeito a essência da qual todo estado deve informar. 
Logo, a preocupação é em estabelecer qual será a forma de estado que é a federação. Tem que haver uma preocupação constitucional em designar qual será a forma de governo que é a república, ou seja, precisa-se olhar para o texto constitucional e entender qual é o sistema de governo que é o presidencialista. Essas informações têm de estar previstas na Constituição ou não é impossível enxergar como é o estado. Precisa-se olhar para o texto constitucional e ter a definição de como será o regime político que é a democracia, somos um estado democrático, mas como essa é exercida¿ Através de uma democracia indireta, pois é uma democracia representativa; como se dará essa ideia de representação¿ através do voto etc. Tem-se, portanto, uma base do que é essencial ao estado.
Essa condição de formatação do estado é apenas um dos aspectos que a constituição enquanto fenômeno jurídico nos determina, pois terão de serem estabelecidos os critérios essenciais que vão funcionar para o exercício do poder do estado. Há de se encontrar, portanto, no texto da constituição, regras essenciais sobre o exercício do poder do estado - separação dos poderes, principio da legalidade, mecanismos de participação do povo na formação da vontade politica do estado, quem será considerado como povo¿.
A Constituição é, portanto, um fenômeno jurídico que formata o estado e que limita o exercício do próprio poder político. Contudo, a Constituição cumpre outro papel, ela deve ser encarada enquanto um fundamento de vaidade de toda a ordem jurídica, afinal é a própria Constituição quem inaugura a ordem jurídica. Quando se tem a ordem jurídica do Brasil inaugurada¿ Em 1988 quando se é promulgada a constituição. Pode-se ter alguma lei que seja contrária ao que está no texto constitucional¿ Não, seria considerada inconstitucional. Logo, a Constituição é fundamento de validade enquanto fenômeno jurídico de toda a ordem jurídica. 
A constituição também é considerada enquanto um instrumento de conformação de toda a ordem jurídica, ou seja, se vai além da noção do fundamento de validade, não se pode criar ou interpretar lei de maneira contrária â Constituição. A ordem jurídica tem de ser interpretada conforme a Constituição, não sendo somente fundamento de validade quanto ao texto.
A Constituição é um fenômeno jurídico, pois estamos nos utilizando de dois princípios de caráter hermenêutico. Um deles é chamado de principio da supremacia constitucional, no qual se enxerga a Constituição no topo do ordenamento jurídico. Quando vemos que a Constituição é fundamento de validade e, ao mesmo tempo, instrumento de conformação da ordem jurídica, estamos a estabelecer automaticamente outro princípio em conjunto que é o da rigidez constitucional, não será qualquer lei que poderá modificar a Constituição, ela só será modificada através de processo legislativo mais solene, rigoroso do que o processo legislativo ordinário, ou seja, as emendas constitucionais.
A Constituição é um sistema de normas, ou seja, estamos diante de um sistema normativo que é a ordem jurídica e existe uma lógica dentro desse sistema. Portanto, a constituição é um fenômeno jurídico e, ao mesmo tempo, sistema normativo e isso gera uma série de consequências.
A primeira consequência é que estamos olhando para um sistema normativo que estabelecerá para cada uma daquelas normas, uma função própria, ou seja, cada norma constitucional possui uma função normativa própria. Se toda norma constitucional tem uma função normativa própria, isso significa dizer que elas são todas de mesma hierarquia, embora cada norma tenha função a cumprir.
As cláusulas pétreas, por exemplo, não são normas de hierarquia diferenciada, são normas que cumprem funções que só elas podem cumprir (evitar mudança constitucional que retire determinado conteúdo da constituição), diferentemente do direito civil. Outro exemplo são as espécies normativas primárias, descritas no art. 59, CF, emendas à constituição, leis complementares, ordinárias, delegadas, decretos legislativos, medidas provisórias e as resoluções; essas normas não tem hierarquia entre si. 
Normalmente, as normas podem se dividir nas chamadas normas constitucionais, de caráter legal e infraconstitucional (as duas últimas estão abaixo da Constituição), logo, há hierarquia nesse sentido. Contudo, como já dito, no modelo constitucional não teremos a exclusão de uma norma constitucional por outra norma constitucional em decorrência de choque, quando no direito civil, por exemplo, há (antinomia). Afinal, qualquer choque na Constituição é meramente aparente, não se excluirá uma norma pelo fato de ter outra com ela conflitante. O sistema constitucional cria princípios que amortecerão esse choque e que permitirão que as duas normas continuem válidas. Quando afirmamos isso, estamos falando no princípio da unidade constitucional.
Ocorre que não temos ainda um modelo conceitual de Constituição. A tentativa de conceituar a Constituição vai depender de como enxergamos a saída do poder social até a institucionalização do poder político no texto constitucional, a depender da ênfase que daremos a um desses momentos, teremos acepções diferentes da ideia de Constituição.
Embora a Constituição seja um sistema de normas e um fenômeno jurídico, ela pode ter sentidos próprios para designação dessa palavra.
SENTIDO SOCIOLÓGICO: Se baseará em uma ênfase de um momento em que estamos ainda funcionandoenquanto poder social, ou seja, o momento em que há uma revolução ou quando resolvemos institucionalizar pela primeira vez o modelo de um estado constitucional. Quando fazemos esse tipo de decisão, estamos dando ênfase ao sentido sociológico. Esse sentido vai partir do pressuposto de que a Constituição é produto do que se convenciona chamar fatores reais de poder, ou seja, o que colocaremos no texto constitucional (constituição escrita) é o produto de uma determina relação entre fatores reais de poder.
Uma ordem social ou uma ordem jurídica terá que preservar mesmo na disputa pelo poder, as manifestações de conjunto ordenadas que surgem a partir da simpatia de grupos específicos. Ora, isso é o que Lassale se refere como fator de poder. A sociedade existe a partir desses fatores reais de poder. O grupo social vai ter dia-a-dia existência desses fatores que se manifestarão no momento de feitura do texto constitucional. Por exemplo, é por isso que em uma Assembleia Nacional Constituinte, elegemos representantes a partir de partidos políticos que representam fatores reais de poder.
Tudo o que acontece nesse modelo de disputa pelo poder dentro do grupo social, através de manifestações de conjunto ordenadas, vamos considerar como sendo esses fatores. A Constituição escrita será sempre um retrato de determinado momento, afinal, a Constituição escrita é o produto possível que os fatores reais de poder conseguiram fazer naquele momento. Por isso, quando olhamos para o sentido sociológico dizemos que os fatores reais de poder não se esgotam no momento em que a Constituição é feita, pelo contrário, continuam existindo na sociedade de maneira diuturna. 
Algumas vezes, o que está escrito na Constituição não é mais o desejo do dia-a-dia das pessoas e isso gera um conceito de Constituição real, ou seja, essa Constituição seria um modelo constitucional criado no dia-a-dia, quando a Constituição escrita se afasta do que é a Constituição real, a Constituição escrita não deveria mais valer. Afinal, a Constituição escrita deveria ser entendida enquanto uma mera folha de papel. Imagine que se tem apenas um exemplar da Constituição e o exemplar é perdido, isso significa dizer que o estado não tem constituição¿ Não, pois os fatores reais de poder continuam olhando para determinados parâmetros e dizendo se são de natureza constitucional.
Se isso acontece, o sentido sociológico dirá que Constituição não é a escrita, Constituição é a real. A ênfase está, portanto, no poder social. 
SENTIDO POLÍTICO: Versado por Schmitt, nesse modelo estaremos querendo dar ênfase ao exercício de um poder que se transformará em um poder politico, estaremos olhando, portanto, para o produto mais do que para quem inicialmente decidiu cria-lo. Sendo assim, olharemos para a Constituição e diremos que essa tem natureza política, afinal, ela servirá para que o estado exerça um poder eminentemente político. 
Logo, o que explica a Constituição é a sua natureza política, pois naquela encontraremos uma série de decisões políticas e, por lógica, toda decisão colocada no texto constitucional é de natureza política. Quando pensamos nesse sentido, não abriremos mão do fato de estarmos perante uma Constituição escrita, pois o que nos interessa é a existência de um texto constitucional e através desse que as decisões politicas estarão determinadas, pois o poder é político-jurídico mais do que efetivamente poder político. 
As decisões que são políticas fundamentais devem ser consideradas enquanto Constituição, todas as demais decisões colocadas no texto constitucional, mas que não sejam decisões políticas fundamentais deve ser entendido pelo critério de uma lei constitucional. Logo, para o sentido político, Constituição é apenas aquele conjunto de normas que estão no texto e dizem respeito a decisões políticas fundamentais.
São decisões políticas fundamentais aquilo que diga respeito à formatação do estado e alimentação do exercício do poder político (vale salientar que cabe os direitos fundamentais aqui), qualquer norma que disser respeito a esses pontos, entraria no conceito de Constituição, como o art. 2º da CF, enquanto o art. 242, §2º, CF como lei constitucional.
SENTIDO JURÍDICO: O sentido jurídico virá de Kelsen que dirá que quando olhamos para a Constituição, temos que entendê-la a partir do fundamento de validade de todas as normas, só que ela é de natureza formal, ou seja, estaremos olhando para o triângulo normativo de Kelsen que colocará a Constituição como ponto principal e estabelecerá um modelo de ordem jurídica hierarquizado, no qual uma norma para valer tem que buscar fundamento de validade em uma norma hierarquicamente superior, gerando um modelo estritamente hierarquizado. Afinal, nesse modelo, a norma valerá pelo simples fato de ser norma, vale por si só, não precisa de questionamentos valorativos, pois esse plano é diferente do plano de valor. A norma hipotética fundamental é algo que está em outro plano, então o valor é algo distinto da norma, em termos de plano.
Podemos concluir que todo o estado será estado de direito, pelo fato de possuir norma jurídica, o modelo é de um estado constitucional que precisa ser um Estado Democrático de Direito.
SENTIDO INSTRUMENTAL: Será abordado a partir da análise de Jorge Miranda, esse sentido só poderá existir em um modelo de Estado Democrático de Direito. A ideia é verificar quando estamos pensando na complexidade que vem a ser a Constituição é verdade que essa vem a ser produto de determinada relação entre fatores reais de poder que gerará Constituição escrita. No entanto, não podemos considerá-la como sendo uma mera folha de papel, ela tem influência direta na própria ideia social. 
Por isso, quando se olha para a Constituição em sentido instrumental, partiremos do pressuposto de que é produzida pelos fatores reais de poder que estabelecerão uma série de decisões que são políticas. Decisões politicas que independem de ser consideradas fundamentais ou não, o fato de ter determinado aquela decisão política e ter dado dignidade constitucional é pelo principio da unidade, suficiente para que se entendam como todas as normas constitucionais. Logo, também se está tirando o excesso do sentido político. 
A Constituição é um fenômeno jurídico que vai gerar fundamento de validade em todas as demais normas. Contudo, ela não gerará apenas o fundamento de validade, ela é também um instrumento de conformação. Logo, Jorge Miranda se preocupa com o conteúdo valorativo da norma, algo que não encontraremos em Kelsen, pois estamos no pós-positivismo e uma de suas características é fazer uma nova valoração da lei no momento de sua aplicação. 
Uma vez descrita à norma como fundamento de validade formal, teremos de nos ater ao conteúdo quanto materialmente válido. Exemplo é o principio da bagatela do direito penal.
Logo, não é um fundamento de validade meramente formal, mas também material.
EM SUMA: São determinados fatores reais de poder que estão tomando uma serie de decisões de caráter politico e que funcionarão como fundamento de validade material-formal de todo o sistema normativo. 
Para que todas as normas cumpram suas funções, elas têm que tem força normativa própria, ou seja, estamos olhando para o sentido normativo/estruturante (Hesse). Toda norma constitucional tem sua função normativa, para cumprir sua função normativa, ela tem de ter sua força normativa própria. 
Cada conteúdo representa um símbolo próprio, portanto, a Constituição tem sentido simbólico (Marcelo Neves). A Constituição ao declarar cada uma das decisões, declara como sendo a confirmação de um valor social. Se estabelecermos no próprio texto constitucional uma série de metas para construir a conquistar são símbolos que declaramos como confirmação ao próprio valor social. 
Contudo, o símbolo pode se transformar em álibi. Uma coisa é dizer que há uma meta e fazer de tudo para alcança-la, outra é utilizar o símbolo como desculpa para nunca atingir a meta. A constitucionalização álibi é uma deturpação do modelo da constitucionalizaçãosimbólica.
Ao olhar para um modelo constitucional hoje, não podemos fazê-lo a partir de um modelo isolado em determina ordem jurídica, ou seja, nós estamos pensando em uma interconstitucionalidade (Canotilho). As Constituições não podem mais ser tomadas enquanto fenômenos isolados, pois há uma rede interconstitucional que vai se materializar a partir de um modelo de diálogo entre as Constituições. Por exemplo, na ordem jurídica brasileira temos a possibilidade de que a declaração de inconstitucionalidade de uma lei possa ser feita por qualquer juiz. Isso nós encorpamos do direito norte-americano, cujo sistema é anglo-saxônico, enquanto o nosso é romano-germânico. Se incorporamos algo desse sistema, devemos entender como um dialogo entre os modelos constitucionais. A essa parte da interconstitucionalidade, denominaremos de interculturalidade. 
A interconstitucionalidade também se expressará a partir de uma interparadigmaticidade, ou seja, pode haver paradigmas que sejam comuns, por exemplo, os blocos regionais. 
O modelo instrumental é, portanto, o modelo mais próximo da realidade que chamamos pós-moderna de um Estado Democrático de Direito. O modelo é instrumental, pois deve ser um instrumento para a proteção do EDD. A Constituição deve ser um instrumento para a promoção e a proteção da ideia de cidadania, só com o reforço do conteúdo da cidadania é que podemos admitir esses sentidos todos tenham nome dentro do EDD, o que termina fazendo com que esse modelo de EDD possa se manifestar a partir de um Estado de Direitos Fundamentais ou Estado de Direitos Humanos. O modelo instrumental, portanto, é o que estará mais próximo do neoconstitucionalismo.