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APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Direito Constitucional A Opção Certa Para a Sua Realização 1 DIREITO CONSTITUCIONAL: 1. Direito Constitucional: natureza; conceito e objeto; fontes formais. 2. Classificações das constituições: constituição material e constitui- ção formal; constituição garantia e constituição dirigente; normas constitucionais. 3. Poder constituinte: fundamentos do poder constituinte; poder constituinte originário e derivado; reforma e revisão constitucionais; limitação do poder de revisão; emendas à Constituição. 4. Controle de constitucionalidade: conceito; sistemas de controle de constitucionalidade. 4.1 Inconstitucionalidade: inconstitucionalidade por ação e inconsti- tucionalidade por omissão. 4.2 Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. 5. Fundamentos constitucionais dos direitos e deveres fundamen- tais: direitos e deveres individuais e coletivos; direito à vida, à liber- dade, à igualdade, à segurança e à propriedade; direitos sociais; nacionalidade; cidadania e direitos políticos; partidos políticos; garantias constitucionais individuais; garantias dos direitos coletivos, sociais e políticos; Ações constitucionais: Habeas Corpus. Habeas Data. Mandado de Segurança. Mandado de Injunção. Ação popular. Ação civil pública. 6. Poder Legislativo: fundamento, atribuições e garantias de inde- pendência. 7. Processo legislativo: fundamento e garantias de independência, conceito, objetos, atos e procedimentos. 8. Poder Executivo: forma e sistema de governo; chefia de Estado e chefia de governo; atribuições e responsabilidades do presidente da República. 9. Poder Judiciário: disposições gerais; Supremo Tribunal Federal; Superior Tribunal de Justiça; Tribunais regionais federais e juízes federais; tribunais e juízes dos estados; funções essenciais à justi- ça. 10. Defesa do Estado e das instituições democráticas: segurança pública; organização da segurança pública. 1. Direito Constitucional: natureza; conceito e objeto; fontes formais. direito- naunp.files.wordpress.com/2008/08/constitucionalcompacto. doc A) NATUREZA: 1) O direito constitucional seria uma unidade estrutural do sistema normativo que é o Direito (J. A. da Silva). Estaria no galho “Direito Público”. Outros galhos seriam: “Direito Social” e “Direito Privado”. 2) Distingue-se dos demais ramos pela natureza (essência) do seu objeto (a Constituição Federal): a) Organização e funcionamento do Estado; b) Articulação dos elementos primários do mesmo; c) Estabelecimento da base da estrutura política (J. A. da Silva). B) CONCEITO: 1) J. A. da Silva: “Ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normais fundamentais do Estado” (ISSO QUANTO A ENTENDÊ-LO COMO DISCIPLINA, O QUE DIFERE DE ENTENDÊ-LO DE UM CONJUNTO DE NORMAS). 2) Maurice Duverger: “Aquele que estuda a organização geral do Estado, seu regime político e sua estrutura governamental.” C) OBJETO: 1) Maurice Hauriou: “O Direito Constitucional tem por objeto a consti- tuição política do Estado.” A oposição de J. A. da Silva a esta defini- ção não se mantém por que ele propõe, por exemplo, a interpretação das normas constitucionais como algo que não deflua da própria Constituição, o que não é possível tendo em vista o Princípio da Legalidade. 2) Kelsen diria: o conjunto de normas constitucionais positivas. 3) Paulo Bonavides: “O estabelecimento de poderes supremos, a distribuição da competência, a transmissão e o exercício da autorida- e, a formulação dos direitos e garantias individuais e sociais.” D) TIPOS: 1) Paulo Bonavides: a) Direito Constitucional Geral; b) Direito Constitucional Especial; c) Direito Constitucional Comparado. 2) J. Afonso da Silva: a) Direito Constitucional Geral; b) Direito Constitucional Particular ou Positivo; c) Direito Comparado. E) FONTES (do Direito Constitucional, para Paulo Bonavides): 1) Escritas: a) Leis constitucionais; b) Leis complementares; c) Prescrições administrativas contidas em decretos emitidas pelo Governo, na área de Direito Constitucional, desde que tendo recebido delegação para tanto do poder legislativo; d) Regimentos do Poder Legislativo do Poder Judiciário; e) Tratados internacionais; f) Jurisprudência; g) Doutrina. 2) Não escritas: a) O Costume; b) Usos (Inglaterra e EUA: dissolução dos Comuns e Convenções Partidárias). 2. Classificações das constituições: constituição material e constituição formal; constituição garantia e constituição diri- gente; normas constitucionais. Classificação Das Constituições 1) Quanto ao conteúdo: a) Constituição formal: regras formalmente constitucionais, é o texto vo- tado pela Assembleia Constituinte, são todas as regras formalmente consti- tucionais = estão inseridas no texto constitucional. b) Constituição material: regras materialmente constitucionais, é o con- junto de regras de matéria de natureza constitucional, isto é, as relaciona- das ao poder, quer esteja no texto constitucional ou fora dele. O conceito de Constituição material transcende o conceito de Constituição formal, ela é ao mesmo tempo, menor que a formal e mais que esta = nem todas as normas do texto são constituição material e há normas fora do texto que são materialmente constitucionais. Regras de matéria constitucional são as regras que dizem respeito ao poder, portanto, são as que cuidam da organização do Estado e dos pode- res constituídos, modo de aquisição e exercício do poder, as garantias e direitos fundamentais, elementos sócio-ideológicos, etc. Nem todas as regras que estão na Constituição são regras material- mente constitucionais. Pelo simples fato de estarem na Constituição elas são formalmente constitucional. As regras formalmente constitucionais são chamadas por alguns autores de lei constitucional, é como se fosse uma lei na constituição. 2) Quanto à forma: a) Escrita: pode ser: sintética (Constituição dos Estados Unidos) e analítica (expansiva, a Constituição do Brasil). A ciência política reco- menda que as constituições sejam sintéticas e não expansivas como é a brasileira. b) Não escrita: é a constituição cuja as normas não constam de um documento único e solene, mas se baseie principalmente nos costumes, na jurisprudência e em convenções e em textos constitucionais esparsos. 3) Quanto ao modo de elaboração: a) Dogmática: é Constituição sistematizada em um texto único, elabo- rado reflexivamente por um órgão constituinte = é escrita. É a que consa- gra certos dogmas da ciência política e do Direito dominantes no momento. É um texto único, consolidado. Esta consolidação pode ser elaborada por uma pessoa (será outorgada, ex. na monarquia) ou por uma Assembleia Constituinte (será promulgada, ex. nos sistemas representativos, Presiden- APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Direito Constitucional A Opção Certa Para a Sua Realização 2 cialismo e Parlamentarismo). As constituições dogmáticas podem ser: ortodoxa (quando segue uma só linha de raciocínio, tem um único pensa- mento) e eclética (não há um fio condutor, temos dispositivos completa- mente antagônicos em razão da divergência que existiam entre os parla- mentares, já que cada um visava os seus próprios interesses. - é uma dogmática que mistura tudo). b) Histórica: é sempre não escrita e resultante de lenta formação histó- rica, do lento evoluir das tradições, dos fatos sócio-políticos, que se cristali- zam como normas fundamentais daorganização de determinado Estado. Como exemplo de Constituição não escrita e histórica temos a Constituição do Estado chamado Reino Unido da Grã Bretanha e da Irlanda do Norte, sendo que a Grã Bretanha é formada pela Inglaterra, Irlanda e Escócia. A Inglaterra tem uma constituição não escrita, apesar de ter normas materi- almente constitucionais que são escritas. Portanto, a Constituição não escrita é, em parte escrita, tendo como característica diferenciadora que os seus textos escritos não estão reunidos, não é codificado, são textos es- parsos e se eternizam no tempo, denominados Atos do Parlamento (ex. Magna Carta - datada de 1215) A escrita é sempre dogmática. A não escrita é sempre histórica. 4) Quanto a sua origem ou processo de positivação: a) Promulgada: aquela em que o processo de positivação decorre de convenção, são votadas, originam de um órgão constituinte composto de representantes do povo, eleitos para o fim de elaborá-las. Ex.: Constituição de 1891, 1934, 1946, 1988.Também chamada de populares, “democráti- cas”.A expressão democrática não deve ser utilizada como sinônimo de Constituição promulgada, não é denominação correta. O simples fato de ser promulgada não significa que seja democrática. (Democracia = vonta- de da maioria, consenso). A constituição outorgada também pode ser democrática, se a maioria concordar com ela. b) Outorgada: aquela em que o processo de positivação decorre de ato de força, são impostas, decorrem do sistema autoritário. São as elabora- das sem a participação do povo. Ex.: Constituição de 1824, 1937, 1967, 1969. Próxima a esta modalidade de constituição encontramos também uma referência histórica, a chamada Constituição Cesarista ou mistificada = não é propriamente outorgada, mas tampouco promulgada, ainda que criada com a participação popular. Formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador, ex. plebiscitos napoleônicos ou por um ditador, ex. plebiscito de Pinochet, no Chile. A participação popular, nesses casos, não é democrática, pois visa somente ratificar a vontade do detentor do poder, sendo assim pode ser considerado um tipo de outorga (são impostas e ratificada pelo povo por meio de plebiscito para dar apa- rência de legítima). c) Pactuadas: são aquelas em que os poderosos pactuavam um texto constitucional, o que aconteceu com a Magna Carta de 1215. OBS: A expressão Carta Constitucional é usada hoje pelo STF pa- ra caracterizar as constituições outorgadas. Portanto, não é mais sinônimo de constituição. 5) Quanto à estabilidade ou mutabilidade: a) Imutável: constituições onde se veda qualquer alteração, constituin- do-se relíquias históricas – imutabilidade absoluta. b) Rígida: permite que a constituição seja mudada mas, depende de um procedimento solene que é o de Emenda Constitucional que exige 3/5 dos membros do Congresso Nacional para que seja aprovada. A rigidez é caracterizada por um processo de aprovação mais formal e solene do que o processo de aprovação de lei ordinária, que exige a maioria simples. c) Flexível: o procedimento de modificação não tem qualquer diferença do procedimento comum de lei ordinária Alguns autores a denominam de Constituição Plástica, o que é arriscado porque pode ter diversos significa- dos. Ex.: as constituições não escritas, na sua parte escrita elas são flexíveis d) Semi-rígida: aquela em que o processo de modificação só é rígido na parte materialmente constitucional e flexível na parte formalmente cons- titucional. A estabilidade das constituições não deve ser absoluta, não pode signi- ficar imutabilidade. Deve-se assegurar certa estabilidade constitucional, certa permanência e durabilidade das instituições, mas sem prejuízo da constante, tanto quanto possível, perfeita adaptação das constituições às exigências do progresso, da evolução e do bem-estar social. 6) Quanto à sua função (função que a Constituição desenvolve no Estado): As três categorias não são excludentes, uma Constituição pode ser en- quadrada em mais de uma delas, salvo a balanço e a dirigente que se excluem. a) Garantia: tem a concepção clássica de Constituição, reestrutura o Estado e estabelece as garantias dos indivíduos, isto é, estabelece limita- ções ao poder b) Balanço: foi bem definida por F. Lassale na antiga URSS. A consti- tuição é um reflexo da realidade, devendo representar o “Balanço” da evolução do Estado, o reflexo das forças sociais que estruturam o Poder (é o chamado conceito sociológico dado por Lassale). “CF DO SER”. Seu conteúdo se contrapõe à dirigente. Nesta base foi criada a constituição soviética o que se projetou para os Estados que seguiam a sua concep- ção. Para eles a constituição tinha que mostrar a realidade social, como se fosse uma fotografia = mostrar como é, portanto, a constituição do SER. EX.: A UNRSS teve três constituições, descrevendo três fases diferen- tes do Estado. A primeira em 1924 que a constituição do proletariado, a segunda em 1936 chamada dos operários e a última em 1971 que foi a constituição do povo. A cada constituição era feito um novo balanço da evolução do Estado = tirada uma nova fotografia da situação atual. Estas considerações têm somente efeito histórico, porque a própria URSS não existe mais. c) Dirigente: A constituição não apenas organiza o poder como também preordena a atuação governamental por meio de programas vinculantes. “CF DO DEVER SER” Esta constituição diz como deve ser as coisas e não como realmente é. Numa constituição dirigente há duas diretrizes políticas para que seja possível organizar o Estado e preordenar a atuação gover- namental, que são: permanente (são as que constam da própria constitui- ção) e contingente (são os Estatutos partidários). Nos Estados desenvolvidos segue-se o Estatuto partidário como regras de atuação do poder, sempre obedecendo as normas da constituição que diretrizes permanentes. Os estatutos de qualquer dos partidos, cada um a seu modo devem obedecer sempre a constituição. Nos países em que temos dois grandes partidos a escolha das metas de governo é feita pelo eleitorado e efetivamente tem grande importância, já que os partidos tem planos de governo preestabelecidos - eles tem um estatuto partidário a ser seguido. Para nós os partidos não passam de legendas, os nossos estatu- tos não são aplicados não tendo a sua real importância - aqui é uma bagunça só, cada um faz o que quer. 7) Quanto à relação entre as normas constitucionais e a realidade política (positividade – real aplicação ): a) normativa: a dinâmica do poder se submete efetivamente à regula- mentação normativa. Nesta modalidade a constituição é obedecida na íntegra, como ocorre com a constituição americana; b) nominalista: esta modalidade fica entre a constituição normativa que é seguida na íntegra e a semântica que não passa de mero disfarce de um estado autoritário.Esta constituição aparece quando um Estado passa de um Estado autoritário para um Estado de direito, é o caso da nossa consti- tuição de 1988. A Constituição de 1988 nasceu normativa, havia uma expectativa de que passássemos da constituição nominalista para uma APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Direito Constitucional A Opção Certa Para a Sua Realização 3 constituição normativa. Na realidade isto não está ocorrendo, pelo contrá- rio, a classe política, em especial, vem descumprindo absurdamente a constituição. c) semântica: mero disfarce de um Estado autoritário. Eduardo Silva Alves. NORMAS CONSTITUCIONAISNoção Inicial A imperatividade, ou carga cogente, ou conteúdo impositivo e coativo, das normas jurídicas não se manifesta com a mesma intensidade nos diversos tipos de normas. Luiz Roberto Barroso, reproduzindo a lição da doutrina clássica, divide as normas jurídicas em duas grandes categorias: a das normas cogentes e a das normas dispositivas. As normas cogentes são preceptivas, quando obrigam a determinada conduta, e proibitivas, quando a vedam. São normas que visam a impor-se à vontade dos seus destinatá- rios, condicionando absolutamente a sua conduta e não permitindo a ocor- rência de desvios ou alternativas ao regramento legal imposto. A vontade individual de optar é, nesses casos, de nenhuma valia e de nenhum efeito. De outra parte, as normas dispositivas são aquelas que deixam aos desti- natários a liberdade de disporem de maneira diversa da regulamentada pela norma, a qual tem, um efeito supletivo à vontade das partes. Luiz Roberto Barroso nota que não se trata, nesse segundo caso, de ausência de imperatividade, mas, sim, de uma graduação dela. As normas dispositivas teriam a sua imperatividade sustada pelo advento de uma condição, geralmente imputada às partes. A conclusão é no sentido de que todas as normas jurídicas precisam ter, necessariamente, carga imperativa. 1. Constituição como sistema jurídico A Constituição é um sistema de normas jurídicas. As normas constitu- cionais, portanto, conservam os atributos essenciais das normas jurídicas, com especial relevo à imperatividade, pelo que, o comando que contém deve ser zelosamente observado pelos seus destinatários. As disposições constitucionais, além dessa necessária carga imperati- va, são detentoras de um nítido caráter de superioridade hierárquica, aurido de sua origem, em outro lugar. Cumpre perceber, também, dois pontos preliminares fundamentais. Primeiro, todo e qualquer dispositivo da Constituição deve, necessariamen- te produzir um efeito, sendo, na moderna doutrina, absolutamente inadmis- sível que se entenda, como se verá na classificação de Azzaritti, um grupo de normas constitucionais como meramente indicativas. Segundo, a partir da admissão de que não há, nas Constituições modernas, nenhum disposi- tivo destituído de eficácia, é também necessário que se perceba que as duas categorias básicas de dispositivos constitucionais- princípios e normas – não produzem os mesmos tipos de efeitos. Realmente, os princípios constitucionais, de normatividade mais subjetivas, de menor concreção, de menor densidade semântica e, portanto, de maior longevidade por propiciar margem de interpretação mais ampla, tem como efeitos úteis fundamentais a orientação ao legislador, na produção da norma, pra que este se conte- nha, em seu trabalho, às disposições que o vinculam, e, também, em um segundo momento, para aferir a constitucionalidade da lei, norma ou ato realizados,checando a compatibilidade desses com o conjunto de princípios da Constituição. Os efeitos úteis dos princípios, então, em resumo, seriam o de contenção e orientação do trabalho do legislador, por um lado, e o de conferir a validade e eficácia a uma lei ou norma, ou, ao reconhecer a sua inconstitucionalidade, tirar-lhe ambas, condenando-a à nulidade. Já as normas têm outro tipo de efeito. Dotadas de maior concreção, maior densi- dade semântica, maior precisão conceitual e detalhamento, e, por isso, de menor longevidade por oferecer margem muito estreita ao trabalho de interpretação, prestam-se a regerem exatamente o ato, fato ou fenômeno a que se refiram, os quais ou serão válidos por estarem acomodados a essas normas, ou, contrariamente, serão tidos por nulos por serem ofensivos ao conteúdo constitucional. 2. Categorias de normas constitucionais A partir da lição dos constitucionalistas italianos, as normas constitu- cionais são repartidas em duas categorias: as normas programáticas (ou diretivas) e as normas preceptivas. Esta é lição de Gaetano Azzariti. Inicialmente formulada para reconhecer duas categorias de efeitos, os impositivos e os meramente indicativos, essa classificação evoluiu para decidir que não há, nem pode haver, norma constitucional desprovida de eficácia. Todas as normas contidas na Constituição são jurídicas, pelo que todas são origens de um comando efetivo e que exige cumprimento, posi- ção essa que ganhou divulgação e peso a partir da obra de Vezio Crisafulli. A tentativa italiana de reduzir as normas programáticas a meros enun- ciados, simples noções ou indicativos filosóficos da linha e dos objetivos do governo, não logrou maior aceitação, sendo estas levadas à condição das preceptivas, isso é, determinadoras de um comando. Os constitucionalistas italianos fundamentaram, também, as distinções de mérito de uma e outra categoria das normas constitucionais que identifi- caram. Quanto ao destinatário, seriam programáticas as normas dirigidas ao legislador encarregado da confecção da legislação infraconstitucional. Seriam preceptivas, por seu turno, as normas endereçadas ao cidadão e ao juiz. Quanto ao objeto, seriam programáticas aquelas que incidissem sobre os comportamentos do Poder Público, do Estado, ao passo em que seriam preceptivas as dirigidas ao cidadão ou destinadas a reger as relações privadas. Quanto à natureza da norma, seriam programáticas as detentoras de alto teor de abstração e imperfeição, ou seja, normas que não apresentas- sem todos os elementos necessários à caracterização imediata do seu conteúdo, das relações que visava reger e das penalidades impostas, como também aquelas normas constitucionais que dessem apenas uma linha a seguir ao legislador ordinário. Seriam normas preceptivas as concretas, em cuja enunciação fossem encontráveis todos os elementos necessários à plena produção de seus efeitos. 2.1 Classificação das Normas Constitucionais 2.1.1. Classificação norte-americana A primeira vem do direito norte-americano, que as dividiu em duas ca- tegorias: as auto-aplicáveis ou auto-executáveis (self executing provisions) e não auto-executáveis (not self executing provision). As primeiras seriam aquelas normas que se apresentam na Constituição com todos os elemen- tos necessários à plena produção de seus efeitos. As segundas necessitam complementação para que produzam seus regulares efeitos. Pontes de Miranda ensinou que “quando uma regra se basta por si mesma, para sua incidência, diz-se bastante em si, self executing, self enforcing, self acting. Quando, porém, precisa das regras jurídicas de regulamentação, porque sem a criação de novas regras jurídicas que as complementem ou suple- mentem não poderiam incidir e ser aplicadas, dizem-se não-bastantes em si”. 2.1.2. Classificação de Azzariti Outra classificação é a de Gaetano Azzariti, que as reconheceu em du- as categorias: as normas programáticas e as normas preceptivas. As primeiras, programáticas, não conteriam nenhum comando, nenhuma obrigação, sendo apenas um enunciado geral político-filosófico. As precep- tivas seriam impositivas, obrigatórias. 2.1.3. Classificação de Crisafulli Configurando, de certa forma, um avanço em relação à classificação de Azaritti, outro italiano, Vésio Crisafulli, classificou as normas constitucionais em três grupos: normas programáticas, normas imediatamente preceptivas e normas de eficácia diferida. As normas programáticas, nessa classifica- ção, teriam peso jurídico e seriam de cumprimento obrigatório, como tam- bém o seriam as outras duas. 2.1.4. Classificação de José Afonso da Silva No Brasil, a melhor classificação, que é inclusive abraçada pelos tribu- nais superiores, vem de José Afonso da Silva, e distingue as normas cons- titucionais em três categorias: a) Normas de eficácia plena (apta para imediata produção de efei- tos e não admitindo regulamentação por legislaçãoinfraconstitucional) e; APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Direito Constitucional A Opção Certa Para a Sua Realização 4 b) Normas de eficácia limitada (que não produz nenhum efeito e não é aplicável antes de regulamentada por legislação infraconstitucional) e que admitem uma subdivisão, em: b.1) normas de princípio institutivo (que indicam uma legislação futura que lhes complete a eficácia e lhes propicie efetiva aplicação), e que, na definição do seu próprio autor, são aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos; para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei, umas deixando uma margem maior à discricionariedade política do legislador, outras forne- cendo, já a partir da Constituição, alguns elementos e conteúdos obrigatori- amente impostos à futura lei, tolhendo, assim, a margem de escolha do legislador. B.1.1)Normas de princípios institutivos impositivas - lei que regerá a ocupação e edificação em faixa de fronteira e a que disporá sobre a utilização, pelo Governo do Distrito Federal, das estruturas da Polícia Civil e da Polícia Militar, bem como a lei que disporá sobre a estrutura e atribui- ção dos Ministérios; b.2.2)Facultativas, ou permissivas - como a lei complementar federal que poderá autorizar os Estados a legislarem sobre questões específicas das matérias situadas sob sua competência legislativa privativa e as leis estaduais que poderão criar a Justiça Militar nos Estados; b.2) normas de princípio programático (nas quais o constituinte, ao invés de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a lhes traçar os princípios a serem cumpridos pelos seus órgãos legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos, como programas das respecti- vas atuações, visando à realização dos fins sociais do Estado). José Afon- so da Silva as distribui em três categorias: a) normas programáticas vincu- ladas ao princípio da legalidade (como participação nos lucros e resulta- dos), a proteção ao mercado de trabalho da mulher, a proteção em face da automação e o incentivo à produção e o conhecimento de bens e valores culturais; b) normas programáticas referidas aos Poderes Públicos (como a elaboração de planos regionais de desenvolvimento, a desapropriação por interesse social e a garantia de acesso às fontes da cultura nacional); c) normas programáticas dirigidas à ordem econômico-social em geral (princí- pios da ordem econômica, princípios da ordem social). 2.1.5. Classificação de Celso Bastos e de Carlos Ayres Brito Celso Bastos e Carlos Ayres Brito também propuseram uma classifica- ção. Para esses mestres, as normas constitucionais podem ser normas de aplicação (aquelas que estão aptas a produzir todos os seus efeitos) e que se dividem em normas irregulamentáveis (incidem diretamente sobre os fatos regulados, impedindo qualquer regulamentação posterior, não admi- tindo tratamento senão pela própria Constituição) e regulamentáveis (são as que permitem regulamentação, sem qualquer restrição da parte da Constituição) ou normas de integração (são as que sentem uma distância entre a sua previsão ou comando e a efetiva condição de produção de efeitos, para o que é necessária a elaboração de legislação). Esta segunda categoria admite dois tipos, as normas complementáveis (exigem uma legislação integrativa para a produção completa de seus efeitos) e normas restringíveis (admitem a restrição do comando constitucional pelo legislador ordinário). 2.1.6. Classificação de Luiz Roberto Barroso Luiz Roberto Barroso também oferece a sua classificação, a saber: a) Normas constitucionais que têm por objeto organizar o exercício do poder político, e que seriam normas constitucionais de organização; b) Normas constitucionais que têm por objeto fixar os direitos fun- damentais dos indivíduos, classificadas como normas constitucionais definidoras de direito; c) Normas constitucionais - têm por objeto traçar os fins públicos a serem alcançados pelo Estado ditas normas constitucionais programáti- cas. 2.1.7. Classificação de Maria Helena Diniz Outra importante classificação, que vem ganhando espaço na doutrina, foi elaborada pela reconhecida professora paulista, que separa as normas constitucionais em normas supereficazes ou com eficácia absoluta (dota- das de efeito paralisante de toda a legislação infraconstitucional com elas incompatíveis, as quais vem sendo identificadas nas cláusulas pétreas), normas com eficácia plena (reúnem todos os elementos necessários à produção completa de seus efeitos a partir da redação da própria Constitui- ção, não exigindo, e às vezes não aceitando, legislação integradora), normas com eficácia restringível (cuja definição corresponde às normas de eficácia contida, de José Afonso da Silva, e que, em síntese, admitem legislação integradora, com efeito de restringir o seu alcance, mas a falta dessa legislação não tira a força normativa do dispositivo constitucional, que atua, então, livre dessa restrição por legislação infraconstitucional), e normas de eficácia relativa complementável (cuja produção de efeitos depende da elaboração da legislação integradora, sem a qual seu coman- do fica latente, sendo divididas em normas de princípio institutivo e de princípio programático. 3. Estrutura, Validez, Vigência e Eficácia das Normas Constitu- cionais. A partir da lição do professor Raul Machado Horta, temos que o conhe- cimento da estrutura da norma jurídica, de modo geral, e da norma jurídica constitucional, de modo especial, permite fixar a forma e características com que a norma se apresenta no mundo jurídico, mormente a constitucio- nal, em que pese a sua particularíssima posição na ordem jurídica estatal. A norma jurídica tem, assim, duas propriedades fundamentais, quais sejam: validez e a vigência. 4. Validez e Vigência Para Legaz Lacambra, a validez pertence à essência do Direito, e a vigência é a qualidade extraída da experiência. De outra forma, a validez é o atributo de exigibilidade da norma, seu revestimento impositivo, ao passo que a vigência refere-se à obediência prestada à tal norma jurídica. Ou, validez é a aptidão jurídica pra produzir efeitos, e a vigência é a produção efetiva de efeitos pela norma jurídica. 5. Eficácia Hans Kelsen substitui a vigência pela eficácia e mergulha num campo mais propenso à fixação clara das diferenças entre um e outro conceito. Para o mestre austríaco, validez do direito significa que as normas jurídicas são vinculantes, e que todos os dela destinatários lhe devem comportamentos de acordo com as prescrições e imposições dessa norma. A eficácia localizar-se-ia em outro campo, o da efetividade, em que se mede a efetiva aplicação, a submissão real dos destinatários da norma a ela. Partindo-se do conceito de validade em sentido amplo, é necessário, como alerta Maria Helena Diniz, que se distinga entre validade constitucional, formal e fática, de um lado, e a vigência e eficácia do outro. 6. Validade constitucional A validade constitucional indica que a norma está conforme com as disposições constitucionais. Válida, portanto, é a norma que respeita os comandos constitucionais que a regulam. 7. Vigência Constitucional Vigência, em sentido amplo, não é uma qualidade própria da norma jurídica, pois não depende ela de si própria para atingir essa condição. Será ela válida a partir de suas relações com outras normas jurídicas. Em outra forma, a norma jurídica é válida a partir da constatação de que sua formação se deu com observância das normas constitucionais a respeito de suaprodução, e é eficaz a partir de sua inserção harmônica dentro do conjunto de outras normas jurídicas que pretende integrar. No primeiro caso, interessa-nos a forma; no segundo, o conteúdo e o sistema jurídico. 8. Eficácia constitucional A eficácia, por seu turno, diz respeito às condições fáticas e técnicas da atuação da norma jurídica e, principalmente, ao seu sucesso, como bem ressalta Maria Helena Diniz. É, assim, a qualidade do texto normativo de produzir, ordinariamente, seus regulares efeitos. São importantes as palavras de Maria Helena Diniz quanto à eficácia. Para ela, a eficácia diz respeito ao fato de se saber se os destinatários da norma ajustam, ou não, seu comportamento em maior ou menor grau, às prescrições normativas, ou seja, se cumprem, ou não, os comandos jurídicos, se os aplicam ou não. E explica: casos há em que o órgão competente emite normas, que por violentarem a consciência coletiva não são observadas nem aplicadas, só logrando, por isso, ser cumpridas de modo compulsório, a não ser quando caírem em desuso; APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Direito Constitucional A Opção Certa Para a Sua Realização 5 consequentemente, têm vigência, mas não possuem eficácia (eficácia social). A eficácia em sentido técnico prossegue a autora, indica que a norma tem possibilidade de ser aplicada, de exercer, ou produzir, seus próprios efeitos jurídicos, porque se cumpriram as condições para isto exigidas (eficácia jurídica), sem que haja qualquer relação de dependência da sua observância, ou não, pelos destinatários. É claro que a eficácia jurídica difere da eficácia constitucional quanto aos elementos que concorrem para sua ocorrência, já que nesta última é comum, recomendável e necessário o recurso a elementos extrajurídicos, extranormativos, para suportar essa eficácia. (Apud Gabriel Dezen Junior, in Direito Constitucional, Ed. Vestcon.) http://www.angelfire.com/ Interpretação das Normas Constitucionais Preliminarmente gostaríamos de salientar que, por uma questão didáti- ca, iniciaremos o estudo do tópico "Aplicabilidade e Interpretação das Normas Constitucionais" pelo subitem "Interpretação das Normas Consti- tucionais". Não há dúvidas que a Constituição de um Estado deve ser interpreta- da, função esta atribuída ao exegeta que buscará o real significado dos termos e normas constitucionais. A relevância de tal mister se revela, principalmente, pelo fato de as normas infraconstitucionais derivarem desta estrutura básica e central que é a norma constitucional. Assim, a interpretação deverá levar em consideração todo o sistema e, em caso de eventual antinomia (contradi- ção) de normas, buscar-se-á a conciliação do conflito valendo-se de uma interpretação sistemática orientada pelos princípios constitucionais. Fato é que o processo de interpretação das normas constitucionais é tarefa permanente, exercida precipuamente pelo STF (Supremo Tribunal Federal), que busca harmonizar os conceitos da realidade social, política, econômica e ideológica, com os fins efetivamente visados pelo legislador constituinte. Este processo de adequação da realidade histórica com a norma constitucional é que permite manter a contemporaneidade das Leis, principalmente a da Lei Maior, que é a nossa Constituição. Enfim, a "renovação de entendimento" promovida através da aplicação da Lei aos casos concretos, como por exemplo, a definição do alcance de competência da Justiça do Trabalho para julgar ações de indenização decorrentes de acidente de trabalho: instaurado o conflito de competência - definida esta por norma constitucional - coube ao STF definir o alcance da norma, através da percepção do real intento do legislador que promoveu alteração na Carta Magna através da competente Emenda Constitucional. Há diversos e distintos conceitos e nomenclaturas em relação à aplica- bilidade das normas constitucionais. Vejamos os principais. Aplicabilidade das Normas Constitucionais segundo José Afonso da Silva As Normas Constitucionais, no tocante à sua aplicabilidade, poderão ser normas de eficácia plena, contida ou ilimitada. Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral: são aquelas que no momento de sua edição, ou seja, no momento que entram em vigor, estão aptas a produzir todos os efeitos jurídicos, não carecendo de nenhuma norma complementar que lhe dê contorno definitivo: é a norma em seu estado "acabado", pronta para alcan- çar os fins visados pelo legislador constituinte. Segundo José Afonso da Silva, as normas constitucionais de eficá- cia plena "são as que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua eficiência imediata...". Exemplos são os artigos 2.º, 20 e 21, para mencionar apenas 3 exemplos, todos da Constituição Federal de 1988. Normas constitucionais de eficácia contida e aplicabilidade direta, i- mediata, mas não integral: observe que há uma limitação na aplicação da norma, como bem revela, literalmente, o termo "eficácia contida". Também denominadas de normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível. Regra geral, estas normas precisam de uma regulação infraconstitucional que lhe restringirá os limites, genericamente estabeleci- dos pelo comando Constitucional. São identificados no texto constitucional pelas expressões "nos termos da lei", "na forma da lei", "a lei regulará", entre outras expressões similares. Vale destacar, entretanto, que há alguns casos em que tais expressões retratam norma de eficácia LIMITADA - ATENÇÃO. No mais das vezes, contudo, para que o dispositivo constitucio- nal tenha eficácia plena e aplicabilidade integral, necessitará da chamada regulação infraconstitucional (normalmente, uma Lei Complementar). Há, também, no rol das normas de eficácia contida, aqueles que de- pendem do acontecimento de pressupostos de fato: exemplo clássico é a "pena de morte" em caso de guerra declarada - estado de defesa e estado de sítio (nos termos do art. 84, IX, da CF/88). Normas constitucionais de eficácia limitada e aplicabilidade medi- ata e reduzida (também chamada "diferida"): tais normas, a despeito de não produzirem os "efeitos-fim" vislumbrados pelo legislador constituinte, produzem efeitos jurídicos "reflexos", como, por exemplo, estabelecendo um dever para os legisladores ordinários, ou estabelecendo diretrizes e parâmetros vinculantes com a criação de situações jurídicas subjetivas de vantagem ou desvantagem. Outra situação, são as chamadas "normas programáticas": exemplo clássico e inafastável é o do salário mínimo "...capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo...". Evidente que trata-se de norma programática. Outro exemplo oportuno, diga-se de passagem, é o disposto no art. 7.º, XX, da CF/88: "proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;". O leitor atento formulará uma dúvida inafastável: "mas não seria este o caso de uma norma de eficá- cia CONTIDA ?". A resposta é não ! Observe que sem a edição de norma infraconstitucional o intento do legislador, com inequívoco intuito de proce- der a tutela de um bem jurídico em estado de hipossuficiência ou desigual- dade de fato, com vistas à almejada igualdade maior preconizada no art. 5.º, I, da CF/88, que ainda não se tornou realidade plena, redunda em profundo vazio. O dispositivo apenas cria uma obrigação ao legislador, que ao se omitir, torna inócuo o comando constitucional. Veja a diferença entre este dispositivo citado e o disposto no art.5.º, XIII, da CF/88: "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualifica- ções profissionais que a lei estabelecer;" . Enquanto não for criada uma lei específica, estabelecendo uma ou mais exigências especificas, para o exercício de determinado trabalho, ofício ou profissão, não haverá restri- ção para o exercício respectivo. Este dispositivo, como fácil de perceber, não tem caráter programático, mas sim, estabelece a possibilidade de restrição e condicionamento de "trabalho, ofício ou profissão", às qualifica- ções necessárias para o seu exercício (daí a nomenclatura sugerida por Michel Temer: norma de eficácia redutível ou restringível). http://www.tecnolegis.com/ Eficácia e Vigência das Normas Constitucionais A eficácia de uma norma jurídica não se confunde com a sua vigência. Uma norma pode ser eficaz e estar em vigência, e pode também estar em vigência e não ser eficaz. Todas as normas constitucionais têm, ainda que seja mínima, certa efi- cácia. Varia, porém, a forma de tal eficácia, distinguindo-se as normas constitucionais em normas de eficácia plena, eficácia contida e eficácia limitada (divisão tricotômica). 1. Norma Constitucional de Eficácia Plena É a norma constitucional de efeito imediato e ilimitado, independente- mente de qualquer norma infraconstitucional regulamentadora posterior ou de qualquer outro ato do poder público. Trata-se de uma norma constitucio- nal auto-aplicável. São exemplos o art. 1º e parágrafo único; art. 4º, incisos; art. 5º, inciso I. 2. Norma Constitucional de Eficácia Contida, Restringível ou Re- dutível É auto-aplicável imediata e diretamente da forma como está no texto constitucional, pois contém todos os elementos necessários a sua forma- ção. Permite, entretanto, restrição por lei infraconstitucional, emenda consti- tucional ou outro ato do poder público. É exemplo o art. 5º, incisos VIII, XI, XII, XIII, XIV, XVI, XXIV, LX, LXI, LXVII. APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Direito Constitucional A Opção Certa Para a Sua Realização 6 3. Norma Constitucional de Eficácia Limitada É aquela não regulada de modo completo na Constituição, por isso de- pende de norma regulamentadora elaborada pelo Poder Legislativo, Poder Executivo ou Poder Judiciário, ou de qualquer outro ato do poder público. Não é correto dizer que tais normas não têm eficácia, apenas a eficácia é mínima, já que seu alcance total depende de ato legislativo ou administrati- vo posterior. São eficazes, pelo menos, em criar para o legislador o dever de legislar ou ao administrador o dever de agir. São exemplos os arts. 4º, parágrafo único; 7º, incisos IV e V. Cabe lembrar que deverá ser assegurado, desde logo, o mínimo exis- tencial (o mínimo necessário para que se tenha uma vida digna). 1. Teoria da Recepção Baseia-se no princípio da continuidade do direito. A Constituição é à base de validade jurídica das normas infraconstitu- cionais. Com o advento de uma nova Constituição as normas infraconstitu- cionais anteriores vigentes sob o império da antiga Constituição, se forem materialmente (o seu conteúdo) incompatíveis com esta nova Constituição, serão revogadas. Por outro lado, aquelas normas infraconstitucionais anteriores materialmente compatíveis com a nova Constituição irão aderir ao novo ordenamento jurídico (isto é, serão recepcionadas) como se novas fossem porque terão como base de validade a atual Constituição (trata-se de uma ficção jurídica). Essa teoria é tradicionalmente admitida no direito brasileiro, independentemente de qualquer determinação expressa. 2. Teoria da Repristinação Consiste em revigorar uma lei revogada, revogando a lei revogadora. Quanto à repristinação por superveniência de Constituição, não há direito anterior a ser restaurado, isto porque o direito constitucional brasileiro não admite repristinação que não seja expressamente permitida por lei constitu- cional. Nada impede, entretanto, que uma lei infraconstitucional repristine uma outra lei infraconstitucional já revogada desde que o faça expressamente, conforme a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), art. 2º, § 3º. 3. Teoria da Desconstitucionalização Consiste em aproveitar como lei infraconstitucional preceitos da Constitui- ção revogada não repetidos na Constituição superveniente, mas com ela materialmente compatíveis (compatibilidade do conteúdo da norma consti- tucional anterior com o conteúdo da Constituição superveniente). Porém, tradicionalmente no direito brasileiro, a superveniência da Constituição revoga imediatamente a anterior e as normas não contempladas na nova Constituição perdem sua força normativa, salvo na hipótese de a própria Constituição superveniente prever a desconstitucionalização expressamen- te. http://www.okconcursos.com.br/ 3. Poder constituinte: fundamentos do poder constituinte; poder constituinte originário e derivado; reforma e revisão constitucionais; limitação do poder de revisão; emendas à Constituição. A teoria do poder constituinte José Luiz Quadros de Magalhães - reitor da Escola Superior Dom Helder Câmara e diretor da Faculdade de Direito Izabela Hendrix, em Belo Horizonte (MG), mestre e doutor em Direito Constitucional, coordenador da pós-graduação da Fundação Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais, professor do Mestrado e Doutorado da PUC/MG, Centro Universitário de Barra Mansa (RJ) e UFMG Conforme temos trabalhado até o momento, os teóricos do Direito constitucional são quase unânimes em afirmar que o constitucionalismo moderno começa a ser formado no processo que se inicia com a Magna Carta na Inglaterra em 1215. Entretanto ali não está presente a ideia de uma Assembleia Nacional Constituinte que elaborando uma Constituição dará início a uma nova realidade constitucional, fruto da vontade de um poder soberano e devendo se basear na vontade popular. Temos portanto duas realidades constitucionais que hoje parecem, lentamente, gradual- mente, se fundirem, mas que ainda são muito distintas. Embora o Brasil tenha sofrido influência do Direito estadunidense a partir da Constituição de 1891, que copiou diversas instituições dos Esta- dos Unidos da América como o federalismo, o presidencialismo, o seu modelo bicameral, o modelo de suprema corte e o modelo de controle difuso de constitucionalidade, nossa tradição constitucional é construída a partir do modelo continental europeu, transformando o nosso constituciona- lismo em um dos mais ricos do mundo, pois promove a construção de um processo de síntese, ainda inicial, dos dois grandes sistemas jurídicos modernos, o que pode ser expresso no nosso controle misto de constitu- cionalidade das leis, que infelizmente vem sofrendo ataques inconstitucio- nais que buscam implantar o controle concentrado único, o que é contra a democracia e logo inconstitucional. Entretanto, há algo em comum entre o modelo estadunidense e o eu- ropeu continental, não compartilhado pela Inglaterra: a existência de um poder constituinte originário, inicial, soberano e de primeiro grau capaz de romper com a ordem anterior e iniciar uma nova vida jurídica constitucional com a nova Constituição. Segundo a visão de diversos constitucionalistas, a diferenciação entre Poder Constituinte e Poder Legislativo ordinário ganhou ênfase e concreti- zação na Revolução Francesa, quando os Estados Gerais, por solicitação do Terceiro Estado, se proclamaram como Assembleia Nacional Constituin- te, sem nenhuma convocação formal. Na França revolucionária (1789) foram superadas as velhas teorias que determinavam a origem divina do poder, afirmando a partir de então que a nação, o povo (seja diretamente ou através de umaassembleia representa- tiva), era o titular da soberania, e, por isso, titular do Poder Constituinte. Entendia-se então que a Constituição deveria ser a expressão da vontade do povo nacional, a expressão da soberania popular. Ideias que podem parecer um pouco românticas ou artificiais em uma construção teórica transdisciplinar contemporânea. Podemos dizer que as dificuldades (ou impossibilidade) contemporâneas para afirmar a existência de uma (única) vontade popular, em sociedades de extrema complexidade, é bem maior hoje que no passado, mas sempre estiveram presentes no Estado moder- no. Por mais democrático que tenha sido qualquer poder constituinte vamos encontrar no complexo jogo de poder por traz da constituinte aqueles que tem a capacidade ou possibilidade de impor seus interesses com mais força do que outros. Podemos dizer que a elaboração geral da teoria do Poder Constituinte nasceu, na cultura europeia, com SIEYES, pensador e revolucionário francês do século XVIII. A concepção de soberania nacional na época assim como a distinção entre poder constituinte e poderes constituídos com poderes derivados do primeiro é contribuição do pensador revolucionário. SIEYES afirmava que objetivo ou o fim da Assembleia representativa de uma nação não pode ser outro do que aquele que ocorreria se a própria população pudesse se reunir e deliberar no mesmo lugar. Ele acreditava que não poderia haver tanta insensatez a ponto de alguém, ou um grupo, na Assembleia geral, afirmar que os que ali estão reunidos devem tratar dos assuntos particulares de uma pessoa ou de um determinado grupo. A conclusão da escola clássica francesa colocando a Constituição co- mo um certificado da vontade política do povo nacional sendo que para que isto ocorra deve ser produto de uma Assembleia Constituinte representativa da vontade deste povo, se opõe Hans Kelsen, que afirma que a Constitui- ção provém de uma norma fundamental. Importante ressaltar neste ponto que os conceitos dos diversos autores serão influenciados pela compreen- são da natureza do Poder Constituinte: seja um poder de fato ou um poder de Direito. Um outro aspecto que devemos estudar sobre o Poder Constituinte é relativo a sua amplitude. Alguns autores entendem que o poder constituinte se limita a criação originária do Direito enquanto outros compreendem que este poder constituinte é bem mais amplo incluindo uma criação derivada do Direito através da reforma do texto constitucional, adaptando-o aos processos de mudança sociocultural , e ainda o poder constituinte decorren- te, característica essencial de uma federação, quando os entes federados recebem (ou permanecem com) parcelas de soberania expressas na com- petência legislativa constitucional. Um terceiro aspecto a ser estudado, e sobre o qual também existem divergências, diz respeito à titularidade do Poder Constituinte. APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Direito Constitucional A Opção Certa Para a Sua Realização 7 Para uma melhor compreensão desta matéria e de sua diversas com- preensões, é necessário estudar separadamente cada um destes elemen- tos. Não se pode vincular, como pretenderam alguns, o posicionamento com relação à natureza do Poder Constituinte com a sua amplitude, e mesmo com sua titularidade em determinados casos. Finalmente o aspecto mais importante de todos é o estudo dos limites ao pode constituinte tanto originário, como derivado e decorrente. Os limites do Poder Constituinte O poder constituinte derivado, ou de reforma, divide-se em dois: o po- der de emenda e o poder de revisão, enquanto o poder originário pertence a uma assembleia eleita com finalidade de elaborar a Constituição, deixan- do de existir quando cumprida sua função, sendo um poder temporário, o poder de reforma é um poder latente, que pode se manifestar a qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos formais e observados os seus limites materiais. O poder de reforma por meio de emendas pode em geral se manifestar a qualquer tempo, sofrendo limites materiais, circunstanciais, formais e algumas vezes temporais. Este poder consiste em alterar pontualmente uma determinada matéria constitucional, adicionando, suprimindo, modifi- cando alínea(s), inciso(s), artigo(s) da Constituição. O poder de revisão em geral tem limites temporais, além dos limites circunstanciais, formais e materiais, ocorrendo, em algumas Constituições, sua manifestação periódica, como na Constituição portuguesa de 5 em 5 anos. Na nossa Constituição, houve a previsão de manifestação de poder uma única vez não podendo ocorrer de novo pois estava prevista no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A revisão é mais ampla que a emenda, pois como sugere o nome trata-se de uma revisão sistêmica do texto, respeitados os limites. No Brasil entretanto, a nossa revisão foi atípi- ca, se manifestando através de emendas. Entretanto, bem ou mal feita, o que ocorreu foi uma revisão, pois se deu, respeitados os aspectos formais processuais da revisão prevista no ADCT. Além do poder de reforma encontraremos nos estados federais (e ape- nas nos estados federais) o poder decorrente que pertence aos entes federados sejam dos estados membros no federalismo de dois níveis, sejam dos estados membros e municípios no federalismo de três níveis. Este poder também é subordinado e limitado, tendo limites expressos e devendo respeitar os princípios fundamentais e estruturantes da Constitui- ção Federal. Quanto aos limites do poder constituinte podemos dizer o seguinte: a)limites materiais: os limites materiais dizem respeito às matérias que não podem ser objeto de emenda expressos ou implícitos; b)os limites materiais implícitos dizem respeito a própria essência do poder de reforma. Mesmo que não existam limites expressos, a segurança jurídica exige que o poder de reforma não se transforme, por falta de limites materiais, em um poder originário. O poder de reforma pode modificar mantendo a essência da Constituição, ou seja, os princípios fundantes e estruturantes da Constituição, pois reforma não é construir outro mas modificar mantendo a estrutura e os fundamentos; c)são portanto limites materiais implícitos o respeito aos princípios fun- damentais e estruturais da constituição, que só poderão ser modificados através de outra assembleia constituinte, ou seja, através de um outro poder constituinte originário; d)o artigo 60 parágrafo 4 incisos I a IV da CF trazem os limites materi- ais expressos, dispondo que é vedada emenda tendente a abolir a forma federal, os direitos individuais e suas garantias, a separação de poderes e a democracia; e)já estudamos a teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais e podemos afirmar com muita tranquilidade que não podem existir emendas que venham de alguma forma limitar os direitos individuais, políticos, soci- ais e econômicos; f)podem existir emendas sobre a separação de poderes, a democracia, os direitos individuais e suas garantias e o federalismo, desde que sejam para aperfeiçoar, jamais para restringir; g)como já estudado no tomo II do Curso de Direito Constitucional, a proteção ao federalismo, significa a proteção ao processo de descentraliza- ção essencial ao nosso federalismo centrífugo; h)além dos limites materiais expressos no artigo 60 parágrafo 4 da CF 88 encontramos limites circunstanciais, que proíbem emendas ou revisão durante situações de grave comprometimento da estabilidade democrática como o estado de sitio, estado de defesa e intervenção federal; i)como afirmado acima, existem limites materiais implícitos que repre- sentam a própria essência do poder constituinte derivado; j)o poder de reforma, como o nome sugere,diz respeito a alteração de elementos secundários de uma ordem jurídica, pois não é possível através de emenda ou revisão alterar os princípios fundamentais ou estruturais de uma ordem constitucional; k)os princípios fundamentais e estruturantes são a essência da Consti- tuição e mesmo que não haja clausula expressa que proíba emenda ou revisão, a essência não pode ser alterada; l)reforma significa alterar normas secundárias, as regras, mas, jamais, a estrutura, a essência, o fundamento de uma ordem jurídica; m)reforma não significa a construção de novo; n)outro limite implícito obvio diz respeito as regras constitucionais refe- rentes ao funcionamento ao poder constituinte de reforma; o)estas regras não podem ser objeto de emenda; p)as regras de funcionamento do poder constituinte derivado, o poder de reforma, por motivos óbvios, não podem ser objeto de emenda ou revi- são, pois, caso contrario estaríamos condenados a mais absoluta insegu- rança jurídica; q)além disto são limites ao poder de reforma, a proibição de revisão an- tes de cinco anos contados da promulgação da Constituição (limite tempo- ral); r)a proibição do funcionamento do poder de reforma (emendas ou revi- são) durante estado de defesa, de sitio ou intervenção federal constituem limites circunstanciais como já mencionado; s)os limites formais obrigam que a emenda de dê através de quorum de 3 quintos em dois turnos de votação em seção bicameral enquanto a revisão (contrariando a lógica doutrinaria que exigia processo mais qualifi- cado) ocorreu em seção unicameral por maioria absoluta (50% mais um de todos os representantes); t)quanto aos limites temporais a Constituição de 88 estabeleceu que a revisão ocorreria após cinco anos da promulgação da Constituição, não existindo limites temporais para a reforma por meio de emendas; Esta discussão não é nova e encontramos no clássicos do Direito Constitucional nacional e estrangeira varias referencias a amplitude do poder constituinte e o poder de reforma. NELSON DE SOUZA SAMPAIO, afirmava que o poder reformador está abaixo do Poder Constituinte e jamais poderá ser ilimitado como este. Seja como se queira chamar este poder reformador, seja de Poder constituinte constituído como faz SANCHES AGESTA; poder constituinte derivado como faz PELAYO e BARACHO, ou poder constituinte instituído segundo BURDEAU, devemos encará-lo como faz PONTES de MIRANDA, como uma atividade constituidora diferida ou um poder constituinte de segundo como faz também ROSAH RUSSOMANO. A natureza do poder constituinte Alguns autores entendem que o poder constituinte originário é o mo- mento de passagem do poder ao Direito. É inegável que o poder constituin- te originário é o momento maior de ruptura da ordem constitucional, onde o poder de fato que se instala, forte o suficiente para romper com a ordem estabelecida, é capaz de construir uma nova ordem sem nenhum tipo de limite jurídico positivo na ordem com a qual está rompendo. Se entender- mos o Direito como sendo sinônimo de lei positiva, posto pelo Estado, o poder constituinte originário será apenas um poder de fato. E é justamente neste ponto que reside sua força. É claro que não reduzimos o Direito nesta perspectiva positivista já ultrapassada, que reduz o Direito à regra, trans- APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Direito Constitucional A Opção Certa Para a Sua Realização 8 formando construção do Direito em uma simples aplicação da receita pronta da lei ao caso concreto. Entretanto isto será objeto de estudo mais adiante. O que nos interessa agora é entender a força do poder constituinte originá- rio como poder de fato, capaz de romper com a ordem vigente, e, portanto, um poder ilegal e inconstitucional em relação a ordem com a qual rompe, e pela qual não se limita. Esta afirmativa contém a essência da segurança que busca o constitucionalismo moderno: a Constituição na sua essência deve ser tão forte e perene que nenhum poder constituinte pode romper com seus fundamentos e estrutura, mas somente um poder social tão forte, que nem mesmo a Constituição poderá segurá-lo pois é o poder de trans- formação social da própria história. Neste recurso do Direito Constitucional ao poder social, ao poder de fato, transformador e histórico, reside sua própria segurança, contra maiorias temporárias parlamentares que queiram transformar toda a Constituição, escrevendo uma nova, procurando se legitimar no voto que elegeu os representantes. A proteção contra o autori- tarismo da maioria reside na exigência de poder social irresistível, única justificativa para a ruptura constitucional. Defensores de tese contrária procuram desenvolver mecanismos meramente representativos e consulti- vos (plebiscitos e referendos) para legitimar uma alteração radical do texto constitucional, que afete seus princípios fundamentais, criando na verdade uma nova Constituição. Estes mecanismos são verdadeiros golpes contra a segurança jurídica, que como disse, só pode ser rompida pela força social irresistível que não se expressa em meras representações, pois quinhentos não podem o que só milhões poderão. Pode-se afirmar entretanto que estes milhões podem ser ouvidos em plebiscitos, mas como proteger estes milhões da força de manipulação da propaganda na construção de uma falsa vontade popular. Por isto nada pode substituir a mobilização popular, única justificativa para rupturas constitucionais profundas. Retornando à discussão inicial, podemos dizer, ao contrário, que, se entendermos entretanto que o Direito não se resume ao direito positivo, mas que está essencialmente ligado a ideia do justo, do correto, do direito, estaremos no campo das várias correntes do pensamento do Direito natu- ral. Neste sentido o Direito é sinônimo de justo, e logo a lei positiva pode ou não conter o Direito, pois só será Direito se conter uma norma justa. O conceito do que é justo muda em cada corrente do Direito natural, mas o que há em comum nas varias teorias é a compreensão de que Direito é diferente de lei. Seguindo esta hipótese, o poder constituinte originário será um poder de Direito se representar o justo, o correto, o direito, e ao contrá- rio, será um mero poder fato, ilegítimo, contra o Direito, se não representar a ideia do justo, do correto, do direito. Não nos filiamos ao pensamento do Direito natural por considerarmos elitista, no sentido que ao se reconhecer que existe um direito justo anterior e superior ao direito produzido pelo Estado, quem será a pessoa ou pesso- as que dirão o justo. Quem terá o discurso legitimado. Se o justo está na vontade divina, quem será o interprete desta vontade. Se o justo está na razão do filósofo, qual será o filosofo que nos dirá o justo. Por este motivo entendemos que só processos democráticos dialógicos com ampla mobilização popular pode justificar uma ruptura, que sendo fato irresistível se afirma com força, mas não de forma ilimitada. O Direito não se encontra apenas no texto positivado, ou na decisão judicial, mas latente na ideia de justiça dialogicamente compartilhada em processos democráti- cos de transformação social, e será esta compreensão dialogicamente compartilhada, em uma sociedade, em um determinado momento histórico, que legitimará o Direito, sua compreensão democrática e sua transforma- ção democrática, inclusive as rupturas constitucionais. O Poder constituinte originário só será legítimo se sustentado por amplo processo democrático dialógico que ultrapasse os estreitos limites da representação parlamentar e penetre nos diversos fluxos comunicativos da complexa sociedade nacio- nal. Portanto podemos concluir que este poder de fato será também de Di- reito, se efetivamente democrático,entendendo-se democrático, como um processo dialógico amplo que envolva o debate dos mais variados interes- ses e valores da sociedade nacional. O Poder Constituinte decorrente Outro aspecto referente a amplitude do Poder Constituinte diz respeito ao Poder Constituinte decorrente, ou seja, o poder constituinte dos entes federados, no nosso caso, Estados membros e Municípios. Já estudamos no nosso livro Direito Constitucional, tomo II, da Editora Mandamentos, as características principais do Estado Federal. Naquele momento, deixamos claro que o que difere o Estado Federal de outras formas descentralizadas de organização territorial do Estado contemporâneo é a existência de um poder constituinte decorrente, ou seja, a descentralização de competências legislativas constitucionais, onde o ente federado elabora sua própria constituição e a promulga, sem que seja possível ou necessário uma inter- venção ou a aprovação desta Constituição por outra esfera de poder fede- ral. Isto caracteriza a essência da Federação, a inexistência de hierarquia entre os entes federados (União, Estado e Municípios no caso brasileiro), pois cada uma das esferas de poder federal nos três níveis brasileiros, participa da soberania, ou seja, detém parcelas de soberania, expressa na suas competências legislativa constitucional, ou seja, no exercício do poder constituinte derivado. Não estamos afirmando que os estados membros, a União e os muni- cípios são soberanos, pois soberano e o Estado Federal e a expressão unitária da soberania, ou seja, sua manifestação integral, só ocorre no Poder Constituinte Originário. O que afirmamos, é que no Estado Federal, além de uma repartição de competências legislativas ordinárias, administra- tivas e jurisdicionais, há também, e isto só ocorre no Estado Federal, uma repartição de competências legislativas constitucionais. Esta repartição de competências constitucionais implica na participação dos entes federados na soberania do Estado, que se fragmenta nas suas manifestações. Entretanto, este poder constituinte decorrente, embora represente a manifestação de parcela de soberania, não é soberano, e por este motivo deve ser um poder com limites jurídicos bem claros, limites estes que podem ser materiais, formais, temporais e circunstanciais. No caso da Constituição de 1988, esta estabelece limites materiais expressos e obvia- mente implícitos, deixando para o poder constituinte decorrente, que é temporário (assim como o originário), prever o seu funcionamento, e o funcionamento do seu próprio poder de reforma e seus limites formais, materiais, circunstanciais e temporais. O poder constituinte decorrente é segundo grau (se dos Estados membros) e terceiro grau (se dos municí- pios), subordinados a vontade do poder constituinte originário, expressa na Constituição Federal. A repartição de competências no nosso Estado federal ocorre da seguinte forma: a)o Estado federal é composto de três círculos não hierarquizados: U- nião, Estados membros e Distrito Federal e os Municípios; b)a Constituição Federal é a manifestação integral da soberania do Es- tado Federal; c)a União detém competências legislativas ordinárias, administrativas, jurisdicionais e o poder constituinte derivado de reforma através de emen- das e revisão a Constituição do Estado Federal, através do Legislativo da União; d)os Estados membros detém competência legislativas ordinárias, ju- risdicionais, administrativas e o poder constituinte decorrente, de elaborar suas próprias constituições, além é claro, do poder de reforma de suas constituições; e)os municípios detém competências legislativas ordinárias, administra- tivas ( não detém competências jurisdicionais) e competências legislativas constitucionais, ou seja o poder constituinte decorrente de elaborar suas constituições (chamadas de leis orgânicas) e lógico o poder derivado de reforma de suas constituições; f)o Distrito Federal também se tornou ente federado a partir de 1988 mas com características diferenciadas. O D.F. detém competências legisla- tivas ordinárias e administrativas, que podem ser organizadas pelo seu poder constituinte decorrente (competência legislativa constitucional pró- pria), e possui o seu próprio Judiciário e Ministério Público, que entretanto não poderão ser organizados por sua constituinte, mas serão organizados pela União para o Distrito Federal, por razão de segurança nacional. De- tém, também, é claro, o poder de reformar sua Constituição (chamada também de Lei Orgânica, o que não muda a sua natureza de poder consti- tuinte decorrente, portanto de Constituição. Quanto aos limites do poder constituinte decorrente encontramos em vários momentos na constituição Federal e são limites materiais expressos e implícitos. Os limites expressos ocorrem todo momento que a Constitui- ção distribui competências e normatiza condutas dos entes federados. Quanto aos limites implícitos, estes são os princípios estruturantes e fun- damentais da República, que se impõem a todos os entes federados como APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Direito Constitucional A Opção Certa Para a Sua Realização 9 por exemplo, a democracia, a separação de poderes, os direitos humanos, a redução das desigualdades sociais e regionais, a dignidade humana, entre outros. Alguns entendem que a Constituição Federal deve ser quase que copi- ada pelos entes federados o que no nosso entendimento é anti-federal. Se a Constituição federal expressamente não mencionou mandamentos aos entes federados, está livre o constituinte dos Estados e Municípios para dispor, desde que respeitados os princípios que estruturam e fundamentam a ordem constitucional federal. Por exemplo: se a Constituição Federal prevê o quorum de três quintos em dois turno para emenda a Constituição Federal, como norma regulamentadora do funcionamento do poder consti- tuinte derivado federal, nada impede que o Estado Membro ou o Município estabeleçam quorum diferente, desde que respeitados o princípio da rigidez constitucional que caracteriza sua supremacia em relação as leis ordinárias e complementares e respeitado o princípio da separação de poderes. A titularidade do poder constituinte Acredito que a resposta para a pergunta sobre quem deve ser o titular do poder constituinte é clara para os cidadãos. Entretanto devemos res- ponder a pergunta sobre quem é o titular deste poder nas suas várias manifestações históricas. Retornando a visão (talvez um pouco romântica) dos ´clássicos` da teo- ria constitucional, encontramos no revolucionário SIÈYES a afirmação de que ´a nação existe antes de tudo – é a origem de tudo. Sua vontade é invariavelmente legal – é a própria lei`. Uma visão idealista importante como construção do discurso do estado constitucional mas que obviamente não resiste a uma análise histórica. Podemos mesmo perceber que a construção conceitual da ideia de nação para SIÉYES se constitui numa forma de legitimar a vontade do grupo no poder que atua em nome da vontade da nação. De forma diferente, a ideia de nação como estudada no Tomo II, constitui-se em numa construção histórica recente e não algo que existe antes de tudo, mas uma criação do próprio absolutismo. Como vimos, foi com SIEYES que surge a ideia de poder constituinte, diferenciando este poder constituído, que não pode, na sua ação autôno- ma, atingir as leis fundamentais contidas na Constituição, criada por um poder constituinte, que, por sua vez, é produto da vontade da nação. No Direito Constitucional brasileiro um autor importante é PINTO FER- REIRA, que afirma que somente o povo tem a competência para exercer os poderes de soberania. Quando analisa os termos `Convenção Constitucio-nal´, ´Assembleia Constituinte´ e ´Convenção Nacional Constituinte´ afirma que a assembleia constituinte é o corpo representativo escolhido a fim de criar a Constituição. Existem para o autor dois tipos principais de organiza- ção do poder constituinte. Um será o modelo da convenção constitucional, que é o tipo primitivo onde existe uma assembleia eleita pelo povo para elaborar a Constituição, e não há necessidade de ratificação popular. O segundo modelo é o sistema popular direto, onde a Constituição é votada pela convenção nacional e posteriormente é submetida à aprovação popu- lar através do referendo. Para o autor, este segundo modelo está mais próximo do espírito democrático. Na história do Estado constitucional, o sujeito do poder constituinte, o seu titular, pode ser individual ou coletivo, capacitado para criar ou revisar a Constituição. Desta forma encontramos na história distorções graves da teoria democrática, onde o titular é um Rei, um ditador, uma classe, um grupo (o que óbvio está por detrás do titular individual), todos em nome do povo ou legitimados por poderes outros que o poder que efetivamente os sustenta. O discurso esconde a real fonte do poder, ou mais, o discurso constitui uma fonte do poder ao disfarçar, encobrir sua origem. Entretanto encontramos também, exemplos que poderes constituintes que de forma diferentes, em graus diferentes, expressam a vontade de parcelas expres- sivas do povo nacional. Não há dúvida que a vontade do poder constituinte deve emanar de mecanismos democráticos, que permitam que o processo de elaboração da constituição assim como de sua reforma, seja aberto a ampla participação popular, não apenas através de diálogo com os representantes eleitos, mas através de legitima pressão da sociedade civil organizada. Este poder será democrático na medida em que o processo constituinte sirva como arena privilegiada de demonstração dos grandes temas nacio- nais, para que, a partir daí, seja possível que as manifestações do jogo de forças sociais seja legitimamente exercido. É fundamental para isto que o poder de manipulação do marketing político, da propaganda, o poder de pressão econômica seja minado ao máximo. Não pode uma minoria nos bastidores se sobrepor a vontade presente nas ruas e no campo. Finalmente um triste fato reportado pela imprensa nacional levou ao questionamento da legitimidade da Constituição de 1988. O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Nelson Jobim, declarou publicamente que artigos da nossa Constituição foram inseridos no texto sem a observância do processo legislativo adequado. Diante deste fato estranho, principalmen- te pelo fato de um Ministro confessar publicamente um grave desrespeito ao cidadão brasileiro, devemos nos questionar a importância do processo constituinte, ou melhor, a importância da forma, para a legitimação da Constituição. Entretanto voltamos a pergunta inicial: como fica a legitimida- de das constituição diante dos fatos expostos, ou, em outras palavras, qual a relação entre forma, conteúdo e legitimidade democrática. Embora seja importante a existência de um processo democrático na elaboração do texto, a constituição é muito mais do que texto, e são vários os exemplos históricos, como no caso da Lei Fundamental alemã de 1949, que embora tenha nascido de forma inadequada, passa a ser incorporada pela sociedade, sendo hoje sentida e vivida pela sociedade como uma verdadeira Constituição para os alemães. A Constituição Federal de 1988 , embora com problemas formais de- correntes de sua história, foi incorporada pela sociedade, tem em cada brasileiro, na sociedade organizada, nos tribunais e juízos de primeiro grau, em administradores e legisladores, seus interpretes e defensores contra o seu desmonte produzido pelo Congresso nacional e por alguns juízes, inclusive do Supremo, quando estes deixam de aplicar a Constituição para proteger políticas econômicas inconstitucionais ou o primeiro quanto des- monta o texto com emendas constitucionais, muitas inconstitucionais, decorrentes de uma visão equivocada que prioriza a econômico ao Direito, como se o econômico fosse matemático, contra o qual o Direito e a Justiça nada podem. Alguns parlamentares mesmo afirmam ser a Constituição responsável pela crise e pela ingovernabilidade. Os limites do Poder Constituinte O poder constituinte derivado, ou de reforma, divide-se em dois: o po- der de emenda e o poder de revisão, enquanto o poder originário pertence a uma assembleia eleita com finalidade de elaborar a Constituição, deixan- do de existir quando cumprida sua função, sendo um poder temporário, o poder de reforma é um poder latente, que pode se manifestar a qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos formais e observados os seus limites materiais. O poder de reforma por meio de emendas pode em geral se manifestar a qualquer tempo, sofrendo limites materiais, circunstanciais, formais e algumas vezes temporais. Este poder consiste em alterar pontualmente uma determinada matéria constitucional, adicionando, suprimindo, modifi- cando alínea(s), inciso(s), artigo(s) da Constituição. O poder de revisão em geral tem limites temporais, além dos limites circunstanciais, formais e materiais, ocorrendo, em algumas Constituições, sua manifestação periódica, como na Constituição portuguesa de 5 em 5 anos. Na nossa Constituição, houve a previsão de manifestação de poder uma única vez não podendo ocorrer de novo pois estava prevista no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A revisão é mais ampla que a emenda, pois como sugere o nome trata-se de uma revisão sistêmica do texto, respeitados os limites. No Brasil entretanto, a nossa revisão foi atípi- ca, se manifestando através de emendas. Entretanto, bem ou mal feita, o que ocorreu foi uma revisão, pois se deu, respeitados os aspectos formais processuais da revisão prevista no ADCT. Além do poder de reforma encontraremos nos estados federais (e ape- nas nos estados federais) o poder decorrente que pertence aos entes federados sejam dos estados membros no federalismo de dois níveis, sejam dos estados membros e municípios no federalismo de três níveis. Este poder também é subordinado e limitado, tendo limites expressos e devendo respeitar os princípios fundamentais e estruturantes da Constitui- ção Federal. Quanto aos limites do poder constituinte podemos dizer o seguinte: APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Direito Constitucional A Opção Certa Para a Sua Realização 10 a)limites materiais: os limites materiais dizem respeito as matérias que não podem ser objeto de emenda expressos ou implícitos; b)os limites materiais implícitos dizem respeito à própria essência do poder de reforma. Mesmo que não existam limites expressos, a segurança jurídica exige que o poder de reforma não se transforme, por falta de limites materiais, em um poder originário. O poder de reforma pode modificar mantendo a essência da Constituição, ou seja, os princípios fundantes e estruturantes da Constituição, pois reforma não é construir outro mas modificar mantendo a estrutura e os fundamentos; c)são portanto limites materiais implícitos o respeito aos princípios fun- damentais e estruturais da constituição, que só poderão ser modificados através de outra assembleia constituinte, ou seja, através de um outro poder constituinte originário; d)o artigo 60 parágrafo 4 incisos I a IV da CF trazem os limites materi- ais expressos, dispondo que é vedada emenda tendente a abolir a forma federal, os direitos individuais e suas garantias, a separação de poderes e a democracia; e)já estudamos a teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais e podemos afirmar com muita tranquilidade
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