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Capítulo I - DIREITO TRIBUTÁRIO ● CONCEITO Direito tributário é o ramo do direito público que trata das relações entre o fisco e os contribuintes. Ramo do direito que estuda os tributos. Direito tributário é o ramo da ciência jurídica que cuida da arrecadação (obtenção) dos recursos públicos; não de quaisquer recursos públicos, mas unicamente daqueles que configuram tributos. É o estudo, sob o ponto de vista normativo, da obtenção (arrecadação) da receita sucedida dos tributos. Podemos, para fins didáticos, dizer que direito tributário é o ramo do direito público que abrange o complexo de princípios e regras jurídicas que regem as relações sobre imposição, fiscalização e arrecadação de tributos entre entidades de direito público e sujeitos passivos da relação jurídica tributaria. ● NATUREZA JURIDICA O direito tributário situa-se no campo do direito público. A imposição de tributos não se faz por ato de vontade ou consenso do sujeito passivo, mas de soberania do Estado. Em síntese, o direito público é aquele que regula as relações em que o Estado é parte e age dotado de poder de império, em razão de sua soberania, exercida nos limites da lei e em função do interesse coletivo. Sua natureza jurídica trata-se de direito público, obrigacional e comum. É direito obrigacional, pois a relação jurídica tributaria tem por objeto a prestação que satisfaz a obrigação tributária, que é uma específica relação de débito e crédito entre sujeito ativo e passivo. É direito comum porque rege relações permanentes entre fisco e contribuinte, não se destinando a vigência temporária ou excepcional. ● AUTONOMIA Autonomia didática - cadeiras próprias, com a denominação "Direito Tributário'" Nas Faculdades de Direito, aliás como matéria obrigatória no seus currículos. Autonomia científica – o direito tributário tem institutos (a própria noção de tributo, lançamento, formas de não-incidência, conceitos de fato gerador, crédito tributário, elisão e evasão fiscais etc.) e princípios próprios (legalidade, anterioridade, universalidade, generalidade, isonomia, irretroatividade, não cumulatividade, capacidade contributiva, seletividade etc.). Capítulo II - TRIBUTOS São prestações obrigatórias, em espécie, exigidas pelo Estado, em função de seu poder de império, sem caráter sancionatório. Normalmente visam a finalidade fiscal: obter os recursos necessários para o regular funcionamento do Estado. Modernamente a isso se agrega finalidade extrafiscal: estimular (ou desestimular) certas atividades, como forma de intervenção do Poder Público no domínio económico. O tributo é prestação obrigatória, compulsória; nisto, distingue-se de qualquer prestação voluntaria. Só poderá ser instituído ou aumentado por lei. Não têm os tributos caráter sancionatório, no que se distinguem das multas penais ou administrativas pois não constituem sanção pela prática de ilícito. ● CONCEITO "Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada" art. 3 CTN. Prestação pecuniária compulsória: o ordenamento jurídico tributário brasileiro só conhece tributos cujo objeto é prestação pecuniária, ou seja, cujo cumprimento se faz pela entrega de dinheiro. Não se admitem, entre nós, tributos cujo objeto sejam prestações in natura ou in labore. E compulsória porque o dever jurídico tributário é imposto coativamente, pelo Estado, ao contribuinte, por lei, independente do concurso da vontade deste. Ao argumento de que qualquer prestação obrigacional é compulsória, pois não há facultatividade no seu cumprimento, pode-se contrapor que enquanto as obrigações de direito civil vêm do agir do sujeito passivo (sua vontade ou a prática de ato ilícito a gerar obrigação de indenizar), a obrigação jurídica tributaria (cuja prestação é o pagamento do tributo) surge ex lege, independentemente da vontade do sujeito passivo ou da prática por ele de qualquer ilícito. Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, para cumprir a obrigação de contribuinte é necessário efetuar o pagamento do tributo em dinheiro. Que não constitua sanção de ato ilícito, tributo depende da prática de ato licito, o que se aplica quando há a ocorrência de ato ilícito é a pena, penalidade, a multa. Instituída em lei: como decorrência do princípio de legalidade tributaria (Constituição Federal, art. 150,1), o tributo só pode ser instituído (ou aumentado) por lei ordinária. Cobrada mediante atividade plenamente vinculada: os atos administrativos podem ser vinculados ou discricionários. Vinculados são aqueles atos que têm todo seu conteúdo determinado em lei não restando campo para escolha política ou administrativa do administrador ou agente político. Discricionários são aqueles que têm seu conteúdo, ou pelo menos parte dele, não predeterminado em lei, mas deixado ajuízo de conveniência político-administrativa do agente competente para praticá-lo. ● CLASSIFICAÇÃO O Código Tributário Nacional, em seu art. 5, adotou uma classificação (legal) de tributos, dizendo: "os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria". Dispõe a Constituição Federal, em seu art. 145, caput: "A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I — impostos; II — taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III — contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas". Portanto, a classificação legal dos tributos, em face de nosso direito positivo, se faz em três espécies: impostos, taxas e contribuição de melhoria. Em doutrina, hoje prepondera a aceitação de cinco espécies do género tributo: impostos, taxas, contribuições de melhoria, outras contribuições e empréstimos compulsórios. ° IMPOSTOS Típico exemplo de tributos não-vinculados. O Código Tributário Nacional no art. 16, define imposto: "é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte". É certo que da contribuição dos cidadãos, principalmente se exigida compulsoriamente, deverá haver retorno à sociedade, salvo situação de extrema deterioração do aparelho estatal, ou seja, de generalizada corrupção. Esse retorno, em função dos impostos, será realizado através da prestação dos serviços públicos indivisíveis: segurança, manutenção das forças armadas, do aparelho estatal como um todo etc. O que caracteriza o imposto é não haver uma contraprestação específica, na forma de um serviço estatal, individualmente para a pessoa que o paga; mas os recursos advindos dos impostos deverão ser carreados sob a forma de serviços públicos (não divisíveis e prestados direta e proporcionalmente ao contribuinte que o paga, mas gerais e prestados ao conjunto da sociedade). ° TAXAS Se os impostos são exemplo de tributos não-vinculados, as taxas são de tributos vinculados. Pressupõem urna atividade estatal específica, prestada aquele contribuinte que a paga. "As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição". Art. 145, I CF. ◦ Taxas de serviço Fato gerador da taxa é "a utilização, efetiva ou potencial,de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição.” O tributo é vinculado e, na modalidade de taxa de serviço, a contraprestação estatal ao contribuinte é um serviço público. A primeira nota qualificativa do serviço é esta: serviço público. As taxas (como tributos que são) têm de ser cobradas por entes públicos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios e respectivas autarquias), e os serviços prestados por estes são, por natureza, públicos. A utilização do serviço público não necessita ser real, efetiva; pode ser efetiva ou potencial. E o serviço pode ser efetivamente prestado ao contribuinte, ou apenas posto a sua disposição. Serviços públicos específicos e divisíveis. Têm de ser prestados aos contribuintes que irão pagar a taxa. Podem ser criadas por lei ordinária federal, estadual ou municipal. ◦ Taxas de Polícia As taxas podem ter por fato gerador o “exercício regular do poder de polícia”. A título de noção, podemos dizer que poder de polícia é o poder que tem a Administração Pública de limitar direitos individuais em função do interesse coletivo na manutenção da segurança, higiene, ordem e sossego públicos. O CTN, em seu art. 78, caput, define poder de polícia como "atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público referente a segurança, a higiene, a ordem, aos costumes, a disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades económicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, a tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos". O fato gerador das ditas taxas de polícia não é apenas o exercício do poder de polícia do Estado, mas seu exercício regular. Quatro então são os requisitos para que o exercício do poder de polícia seja regular: a) seu desempenho pelo órgão competente; b) nos limites da lei aplicável (decorrência do texto constitucional segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei); c) com observância do devido processo legal; e d) se a atividade for discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Nas taxas de polícia, o fato gerador se expressa na concessão de licença para a prática de atos que dependem de autorização administrativa. Assim, são fundadas no poder de polícia, entre outras, as taxas para emissão de passaporte, expedição de alvará de localização, porte de arma, licenciamento de construção etc. ◦ Taxas e preços públicos Se de taxa se tratar, cuida-se de tributo, sujeito a todos os princípios de direito tributário, principalmente só pode ser instituída ou aumentada por lei (legalidade) e só pode ser exigida no ano seguinte ao da publicação da lei (anterioridade), observado, ainda, cumulativamente, prazo de noventa dias entre a publicação da lei que a instituiu ou aumentou e sua exigência (CF, art. 150, III, c — alínea acrescida pela EC n. 42, de 19-12-2003). Já os preços são contratualmente fixados, independentemente de lei; todavia só podem ser cobrados pela utilização efetiva do serviço, enquanto a exigência de taxas basta utilização potencial. Súmula 545 do Supremo Tribunal Federal: "Preços de serviços públicos e taxas não se confundem porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à previa autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu". As taxas são compulsórias, porque são tributos e tributo é prestação pecuniária compulsória. E também por serem tributos, sujeitam-se ao princípio da anterioridade. O preço pressupõe contratação, e o particular só contratará quando utilizar efetivamente o serviço. Se o serviço é prestado por pessoa jurídica de direito público (União, Estado, Distrito Federal, Município ou autarquias) deverá ser remunerado por taxa; se é prestado por pessoa jurídica de direito privado (empresa pública, sociedade de economia mista ou delegado a particulares), a contraprestação toma a espécie de preço ou tarifa. O Poder Público pode delegar ou não a prestação de serviços: se os prestar diretamente, haverá taxa; se os delegar, o delegado (que não tem capacidade tributaria ativa) será remunerado por preço público. ◦ Pedágio "Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios... estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público". art. 150, V, da CF. O texto constitucional deixa claro que o pedágio é tributo. Pelo texto constitucional, a hipótese de incidência do pedágio é a utilização de vias conservadas pelo Poder Público. A conservação de vias é um serviço público específico, de vez que o tributo só é cobrado de quem efetivamente se utiliza da rodovia conservada pelo Poder Público. Assim, o pedágio é taxa e taxa de serviço, cobrada pela utilização efetiva de rodovia conservada pelo Poder Público. ° CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA "Compete a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios, cobrar: I — contribuição de melhoria, quando se verificar valorização do imóvel, em consequência de obras públicas". Parágrafo único. A contribuição de melhoria não poderá ser exigida em limites superiores a despesa realizada, nem ao acréscimo de valor que da obra decorrer para o imóvel beneficiado". Art. 30, CF/1946. Dali. Constitucionalmente, a disposição passou para o art. 19, III e § 3, da Constituição de 1967, mas na Emenda Constitucional n. 1, de 1969 (art. 18, II), retoma-se, na substancia, o texto de 1946, inclusive com expressa menção, na Constituição, do "limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado" O Código Tributário Nacional, por sua vez, disciplina detalhadamente a contribuição de melhoria, nos seus arts. 81 e 82. O primeiro dispõe que o tributo pode ser cobrado indistintamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios "para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo por limite total a despesa realizada e como individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado". Art. 81 CTN. "A lei relativa à contribuição de melhoria observará os seguintes requisitos mínimos: I — publicação previa dos seguintes elementos: a) memorial descritivo do projeto; b) orçamento do custo da obra; c) determinação da parcela do custo da obra a ser financiada pela contribuição; d) delimitação da zona beneficiada; e) determinação do fator de absorção do benefício da valorização para toda a zona ou para cada uma das áreas diferenciadas, nela contidas; II — fixação de prazo não inferior a 30 (trinta) dias, para impugnação pelos interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso anterior; III — regulamentação do processo administrativo de instrução e julgamento da impugnação a que se refere o inciso anterior, sem prejuízo da sua apreciação judicial". Art. 82 CTN. ° OUTRAS CONTRIBUIÇÕES art. 149 da Carta Federal: "Compete exclusivamente a União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio económico e de interesse das categorias profissionais ou económicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150.I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 62, relativamente as contribuições a que alude o dispositivo. § I Os Estados, o Distrito Federal e os Municípiosinstituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em beneficio destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União". ° EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS Empréstimo compulsório é tributo, pois se enquadra na definição do art. 3 do CTN, que não aponta como característica essencial dos tributos não serem restituíveis. Acreditamos, todavia, ser da natureza desse tributo (o que o diferencia dos impostos) a restituição. E restituição integral (caso contrário, não se está restituindo, ao menos parte). Hoje, correção monetária é regra geral no direito brasileiro. A incidência ou não de juros (que constituem acréscimo ao valor emprestado) fica a discrição do legislador que instituir o empréstimo. Ademais, restituir sem correção implicaria não restituir parte do valor do empréstimo compulsório, o que caracterizaria sua utilização com efeito de confisco, vedada pelo art. 150. IV. da Constituição Federal. Art 148 da Carta: "A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I — para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II — no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, b. Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada a despesa que fundamentou sua instituição". Só a União pode instituir empréstimos compulsórios. Estados, Distrito Federal e Municípios não podem exigi-lo, em nenhum caso. O empréstimo compulsório fica, por norma expressa, subordinado ao princípio da legalidade. A exigência é, inclusive, de legalidade qualificada: só pode ser instituído por lei complementar. Consequentemente, não pode ser instituído por medida provisória, que tem forca de lei ordinária. A partir da Emenda Constitucional n. 32, a proibição, inclusive, é expressa (art. 62, § 1, III). Casos em que é admissível a criação, por lei complementar, de empréstimo compulsório: calamidade pública, guerra externa ou sua iminência ou investimento público de caráter urgente e relevante interesse nacional. Capítulo IV – FONTES DO DIREITO TRBUTÁRIO ● FONTES Fontes materiais são aqueles órgãos que produzem o direito. Diz-se que são o Poder Legislativo, a revolução ou o golpe de estado. No atual direito constitucional positivo brasileiro, há que incluir, entre as fontes materiais do direito, o Presidente da República, dada a amplitude com que lhe é permitido legislar unipessoalmente. Já fontes formais do direito são aquelas leis, normas ou usos donde provém o direito. São a lei em sentido lato, os tratados e convenções internacionais e as normas complementares da legislação tributária. ● LEI EM SENTIDO LATO Lei em sentido lato é expressão que compreende todos os atos normativos, ou atos que contém disposições gerais, aplicáveis indistintamente a todos que se encontrem nas situações previstas em lei. ° CONSTITUIÇÃO A Constituição é o Código político da Nação, a lançar as bases do Estado, traçar seus princípios e objetivos. É a própria Lei Fundamental do Estado. A Constituição não cria quaisquer tributos, apenas defere competência, a uma ou mais pessoas jurídicas de direito público, para criá-los, por lei ordinária, via de regra, após lei complementar de normas gerais (art. 146, III, a) defini-los, bem como seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. Tanto assim é que o imposto sobre grandes fortunas, previsto no art. 153, VII, da CF, tem previsão constitucional mas não existe em nosso direito positivo, pois a União não o instituiu, não tendo adotado a legislação infraconstitucional que, exercendo aquela competência, criaria tal imposto. ° EMENDAS CONSTITUCIONAIS A elaboração da Constituição é obra do Poder Constituinte originário, pelo qual a Nação escolhe representantes, que se reunirão em Assembleia Constituinte, para elaboração da Carta Política. As emendas à Constituição são atribuições do poder constituinte derivado. O Poder Constituinte derivado, ao contrário do originário, sofre limitações. São as chamadas "cláusulas pétreas", matérias que não podem ser objeto de emenda à Constituição. ° LEIS COMPLEMENTARES São complementares à Constituição. Cabe às leis complementares a complementação das normas constitucionais que carecem de eficácia plena. A única diferença que entre leis complementares e ordinárias é o quórum de aprovação: maioria absoluta no caso da lei complementar: maioria simples no caso da lei ordinária. (art 53, CF 1967 e E.C n.1/69) Não há hierarquia entre lei complementar e ordinária. Ambas estão no mesmo plano. O que há é diversidade de matérias. As matérias reservadas pela Constituição à lei complementar não podem ser regradas ou alteradas por lei ordinária. A matéria só poderá ser regrada por lei complementar quando a Constituição assim dispuser expressamente ou tal resultar de sua interpretação sistemática. O critério da Constituição para diferenciar leis complementares é meramente formal: diferente quórum para aprovação e nada mais. ° LEIS ORDINÁRIAS Ato emanado do Poder Legislativo, apto a criar direitos e obrigações e, em matéria tributária, instituir ou aumentar tributo. Lei em sentido estrito. Art. 97, caput, CTN "Somente a lei pode estabelecer: I — a instituição de tributos, ou a sua extinção; II — a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65; III — a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3 do art. 52, e do seu sujeito passivo; IV — a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65; V — a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrarias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI — as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades". As leis ordinárias são aprovadas por maioria de votos (maioria simples), presente a maioria absoluta dos membros da Casa Legislativa, nos termos do art. 47 da Constituição. Como, em nível federal, nosso Poder Legislativo é bicameral (composto pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal), o projeto de lei será apreciado inicialmente na Casa de origem: se de iniciativa de deputado, na Câmara; se oferecido por senador, no Senado. A Casa onde se concluir a votação enviará o projeto ao Presidente da República. Este, concordando com o projeto, o sancionará. Se dele divergir, poderá vetá-lo por inconstitucional ou contrário ao interesse público. O Presidente da República tem o prazo de quinze dias úteis para sancionar ou vetar o projeto, no todo ou em parte. Se nada fizer no prazo, o projeto é dado por sancionado, ocorrendo a chamada "sanção tácita" (art. 66, § 3). ° LEIS DELEGADAS Situam-se no mesmo plano que as leis ordinárias. A elas se equiparam, exceto quanto à matéria de que podem tratar, mais restrita, pois lhes é vedada aquela objeto do § 1 do art. 68 da Constituição. Tem valor e força de lei ordinária. A delegação é dada pelo Congresso Nacional ao Presidente da República A lei delegada pode instituir e aumentar tributos, exceto os casos de tributos que exigem criação por lei complementar. ° MEDIDAS PROVISÓRIAS Art. 62 da Constituição, "em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediatoao Congresso Nacional". Não há mais previsão de convocação extraordinária do Congresso, se estiver em recesso. As medidas provisórias perdem eficácia se não convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável por uma só vez, por mais sessenta dias, se não encerrada sua votação (§§ 3 e 7), prazos que se suspendem nos períodos de recesso do Congresso (§ 4). Se a medida provisória não for apreciada no prazo de quarenta e cinco dias, entra em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso, sobrestadas todas as demais matérias na Casa em que estiver tramitando (§ 6). É expressamente vedada, na mesma sessão legislativa — que é anual, art. 57 —, a reedição de medida provisória rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. § 1 do art. 62 dispõe sobre as matérias vedadas a medida provisória. Medida provisória tem forca de lei, nos termos do art. 62 da Constituição; ainda, uma vez aprovada pelo Congresso, converte-se em lei ordinária. De outra banda, não podia ser regrada por medida provisória matéria para a qual a Constituição exige lei complementar (por exemplo, a criação de empréstimo compulsório), de vez que a medida provisória tem forca de lei ordinária. - é possível a majoração de impostos por medida provisória; - a medida provisória só produzirá efeitos no exercício seguinte se convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. ° RESOLUÇÕES E DECRETOS LEGISLATIVOS Por resoluções e decretos legislativos o Congresso Nacional prática os atos de sua competência exclusiva, como os previstos nos arts. 49, 51 e 52 da Constituição Federal, isto é, atos que não necessitam de sanção do Presidente da República. Os termos resolução e decreto legislativo são usados, as vezes, indistintamente, com atecnia, pela própria Constituição. Em princípio, resolução seria o instrumento de veiculação das deliberações de uma das Casas (Câmara ou Senado) isoladamente e decreto legislativo o daqueles atos atribuídos à competência do Congresso (as duas Casas, conjuntamente). Não obstante, a Constituição se refere, por exemplo, a resolução do Congresso Nacional para delegação ao Presidente da República da elaboração de lei delegada (art. 68, § 2). ° DECRETOS REGULAMENTARES Encontram-se abaixo da leis ordinárias e atos equivalentes (medidas provisórias e leis delegadas). Há dois tipos de decretos: os de efeitos concretos, pelos quais o chefe do Poder Executivo prática atos administrativos (v. g., nomear ministros ou secretários de Estado, ministros de Tribunais Superiores, embaixadores, conceder pensões especiais etc.) e os decretos regulamentares, expedidos pelo Presidente da República (governadores e prefeitos, no caso de Estados e Municípios), para fiel execução das leis (CF, art. 84, IV, in fine). Decreto não é lei, é ato do Poder Legislativo. Assim, o decreto jamais poderá: a) dispor contrariamente à lei ou além das previsões da lei que está a regulamentar; ou b) pretender dispor sobre matéria reservada à lei (por exemplo, aquela prevista no art. 97 do CTN: instituir tributos, majorá-los — aqui há exceções, previstas no art. 153, § 1, da CF —, definir fato gerador, fixar alíquotas, bases de cálculo etc.). No primeiro caso (a), se o fizer, incidirá em invalidade, por contrariar norma de maior hierarquia, o que se sujeita a controle judicial, inclusive sem necessidade de declarar inconstitucionalidade do decreto; o juiz aplicará a lei, norma de maior hierarquia, e consequentemente deixará de aplicar o decreto no que a contrariar. No segundo caso (b), incidirá em inconstitucionalidade por dispor por decreto de matéria constitucionalmente reservada à lei. Cabe, porém, validamente ao decreto minudenciar as disposições legais, explicitá-las e prever normas para viabilizar ou facilitar sua execução. ° TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS Visão evitar a bitributação em matéria de imposto de renda e disciplinar relações comerciais, no mundo atual, em que cada vez menos relevam as fronteiras dos Estados Nacionais Não são os tratados e convenções que revogam ou modificam a legislação interna, mas sim o decreto legislativo que os aprova. Só ai ingressam em nosso direito positivo, pois o art. 49,1, da CF diz ser da competência privativa do Congresso "resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais...". Há duas alternativas possíveis ao legislador constituinte: na monista (Kelsen), os tratados e convenções, uma vez a eles o país adira, ingressam automaticamente no direito interno; na dualista (Triepel), nele só se inserem mediante regra própria que os incorpore. Este o sistema da Constituição brasileira: os tratados e convenções internacionais só se inserem em nosso direito, uma vez aprovados pelo Congresso, o que é feito por decreto legislativo. Este, como vimos, é fonte de direito e é este instrumento (o decreto legislativo) que ingressa no direito interno e revoga legislação anterior com ele incompatível. A jurisprudência vem distinguindo os tratados e convenções internacionais em normativos e contratuais. Normativos são os que traçam normas gerais, a ser incorporadas pelas legislações dos respectivos países; contratuais são os que criam direitos subjetivos em favor de pessoas determinadas. Estes últimos não podem ser alterados pela legislação superveniente, por gerar direitos subjetivos. ● NORMAS COMPLEMENTARES As normas complementares da legislação tributária complementam as leis, os tratados e convenções internacionais e os decretos. São atos infra legais que se encontram no sexto nível da pirâmide normativa. No primeiro, está a Constituição; no segundo, as emendas constitucionais, em face dos limites ao poder constituinte derivado, que não pode afrontar as chamadas cláusulas pétreas; no terceiro, as leis complementares; no quarto, os decretos legislativos e resoluções, as leis ordinárias e os atos equivalentes (leis delegadas e medidas provisórias); no quinto, os decretos, cujos limites há pouco examinamos; e, no sexto, as chamadas normas complementares da legislação tributária. Não se confundem com as leis complementares: estas complementam a Constituição. As chamadas normas complementares completam a legislação tributária (lei em sentido lato). - Art. 100, caput, CTN. ◦ Atos Normativos Expedidos Pelas Autoridades Administrativas São as portarias, as instruções normativas, os atos declaratórios normativos expedidos por autoridades administrativas, para precisar a interpretação da legislação tributária. ◦ Decisões Administrativas Refere o Código, como normas complementares da legislação tributaria, as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa a que a lei atribua eficácia normativa. ◦ Práticas Reiteradamente Observadas Pelas Autoridades Administrativas Não se trata de atos formais, escritos, de existência material, mas sim de práticas uniformes (reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas, diz a lei). É o costume administrativo. E a pratica que for reiteradamente observada, quanto a vários contribuintes em situação análoga, deverá ser, por igual, adotada quanto aos demais, até em atenção ao princípio da isonomia. Capítulo V – VIGÊNCIA, APLICAÇÃO, INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ● VIGÊNCIA Os três planos do mundo jurídico são o da existência, o da validade e o da eficácia. No primeiro deles, diz-se que a lei, urna vez promulgada, tem existência jurídica; no segundo, a lei, urna vez vigente, tem validade; e no terceiro, a lei é eficaz, quando apta a produzir efeitos. A regra geral sobre vigência das leis tributárias encontra-se no art.101 do CTN: a vigência, no espago e no tempo, da legislação tributária rege-se pelas disposições legais aplicáveis as normas jurídicas em geral, ressalvadas as exceções previstas no próprio Código. Estas se encontram nos arts. 102 a 104 e 106 do CTN. A lei começa a vigorar, em todo o país, quarenta e cinco dias depois da publicação. Portanto, se não possuir disposição específica sobre sua vigência, a lei tributaria entra em vigor quarenta e cinco dias após publicada. Esta seria a regra geral que, em verdade, tornou-se exceção, de vez que a grande maioria das leis contém dispositivo sobre sua vigência. E como o mundo atual tem pressa, com comunicações em tempo instantâneo e generalização de urgências, a maioria das leis repete disposições como "esta lei entra em vigor na data de sua publicação". Em leis de maior complexidade, ou que alterem mais profundamente o ordenamento jurídico, prevê-se prazo maior para vigência. As leis podem dispor que entrarão em vigor na data de sua publicação, em data determinada ou após determinado intervalo de tempo, após sua publicação. Se nada dispuserem entram em vigor quarenta e cinco dias após a publicação. O intervalo que pode ocorrer entre a publicação e a vigência da lei denomina-se vacatio legis. Existe disposição especial sobre a entrada em vigor das normas complementares da legislação tributária. Os atos normativos expedidos por autoridades administrativas entram em vigor na data de sua publicação. As decisões dos órgãos unipessoais ou colegiados de jurisdição administrativa, a que a lei atribui eficácia normativa, quanto a esses efeitos normativos, trinta dias após sua publicação. E os convênios entre os entes de direito público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), na data neles prevista, tudo nos termos do art. 103 do CTN. - Art. 104 CTN "Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte aquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: I — que instituem ou majoram tais impostos; II — que definem novas hipóteses de incidência; III — que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte, e observado o disposto no art. 178". Observações ao art. 140 Em primeiro lugar, imperfeita a dicção do texto legal de que "entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte" os dispositivos de lei que instituem ou majoram impostos. Tais dispositivos entram em vigor na data que decorrer da aplicação das regras sobre vigência, aliás, na mesma data que entrar em vigor a lei de que fazem parte, que bem poderá conter outros dispositivos que não criem nem aumentem impostos. Do contrário, haveria vigência "parcial" de lei, que não faz sentido. Na verdade, os dispositivos que criam ou aumentam tributos produzem efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte à publicação e uma vez completado também o prazo de noventa dias de sua publicação embora a lei como um todo já estivesse em vigor desde data anterior (o que corresponde ao plano da validade). Também não prospera a limitação da abrangência do dispositivo "a impostos sobre o patrimônio e a renda". É que, à época da promulgação do CTN, assim dispunha o texto constitucional (Emenda n. 18/65). A Constituição hoje vigente dispõe em termos genéricos ser vedado exigir quaisquer tributos no mesmo exercício em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou, bem como antes de decorridos noventa dias de sua publicação. A regra constitucional não é restrita aos impostos, menos ainda aqueles sobre patrimônio e renda. Alcança quaisquer tributos, apenas com as exceções previstas na própria Constituição (impostos de importação e exportação, IPI, IOF, extraordinários de guerra e empréstimo compulsório de que trata o art. 148,1 — art. 150, § 1, e ICMS sobre combustíveis — art. 155, § 4, IV, c, acrescido pela Emenda Constitucional n. 33). Quanto as isenções, não há requisito constitucional de observância de regra de anterioridade para sua revogação (a Constituição não contém norma expressa a respeito). Assim, a previsão é apenas em nível de lei complementar — art. 104 do CTN —, e ai, nos limites desse dispositivo, restrita as isenções relativas a impostos sobre o patrimônio e a renda. A revogação de outras isenções (por exemplo, ICMS e IPI) não necessitará observar o princípio da anterioridade. ● APLICAÇÃO A regra geral sobre aplicação de leis encontra-se no art. 62, caput, da Lei de Introdução: as leis não retroagem, mas têm efeito imediato e geral. Tal se aplica, como regra geral, as leis tributarias. Diz o art. 105 do CTN: "A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do art. 116". - A lei tributaria se aplica imediatamente aos fatos geradores futuros é consequência da aplicação do princípio geral de que a lei tem efeito imediato e geral. - Fatos geradores pendentes entendem-se aqueles cuja ocorrência já se iniciou mas ainda não se completou. Ou seja, fatos geradores que já começaram, mas ainda não terminaram de ocorrer. Trata-se dos fatos geradores "complexivos", cuja ocorrência se protrai durante um determinado intervalo de tempo. Exemplo: imposto de renda apurado na declaração, cujo fato gerador, quanto à pessoa física, permanece anual, de Janeiro e 31 de dezembro de determinado ano. Assim, em qualquer data intermediaria (entre Ia de Janeiro e 31 de dezembro), o fato gerador do imposto de renda estará pendente: já se iniciou, mas não se completou. Art. 144 do CTN "O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada". Quanto ao direito tributário material (definição do fato gerador, contribuinte, base de cálculo, alíquota, deduções, correção monetária) aplica-se a lei vigente no momento do fato gerador. No que toca ao direito tributário formal (critérios de apuração, processos de investigação, procedimento administrativo, poderes de investigação de autoridades administrativas) aplica-se a lei vigente ao tempo do lançamento, pois aqui não se trata de direitos e obrigações do contribuinte, de verificar-se quando e quanto deve ser pago a título de tributos, mas sim de procedimentos administrativos de apuração e fiscalização. Nesse caso, a lei aplica-se retroativamente, pois tais novos procedimentos alcançam inclusive a apuração de créditos decorrentes de fatos geradores já ocorridos, desde que ainda possível ao fisco realizar o respectivo lançamento (não tenha ocorrido decadência). Ainda no que toca à aplicação da lei tributaria, o art. 106 do CTN determina que se faça retroativamente, no caso de leis interpretativas ou da chamada "retroatividade benigna", quando se tratar de infração ou ato não definitivamente julgado. Diz o referido art. 106: "A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I — em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II — tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática". Leis interpretativas seriam aquelas destinadas a clarear o significado de lei anterior, sobre cuja interpretaçãosurgiu controvérsia. É a chamada interpretação autêntica, pois realizada pelo mesmo órgão que elaborou a lei. O inciso II do art. 106 trata da chamada "retroatividade benigna". A norma só se aplica a penalidades (nunca à apuração do tributo devido, da base de cálculo, da alíquota; nesta matéria, nunca há retroatividade; aplica-se a lei vigente quando da ocorrência do fato gerador). É aplicação ao direito tributário penal do princípio de direito penal, segundo o qual a lei que favorece o agente aplica-se retroativamente. “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado". Art 2, parágrafo único, Código Penal. ● INTERPRETAÇÃO Interpretação é a atividade que visa à busca do sentido e alcance de um texto legal. É a atividade lógica pela qual se busca determinar o sentido de uma regra jurídica. Para a doutrina tradicional, na atividade de interpretação, o hermeneuta buscará aclarar o significado da lei, para eliminar dúvidas na sua aplicação. Não haveria, ai, atividade criativa, mas mero esclarecimento do que consta na lei. Para Kelsen, a aplicação do direito não pressupõe mera interpretação da lei, mas sempre criação de normas jurídicas. A diferença é que o aplicador do direito (administrador ou juiz) cria normas individuais e concretas, enquanto o legislador cria normas gerais e abstratas. - Métodos de Interpretação ° Interpretação literal ou gramatical. É sempre o primeiro método de interpretação utilizado, mas também o mais pobre. Nele, toma-se o texto legal e procede-se ao seu exame a partir do significado vernacular das palavras utilizadas pelo legislador. É a atividade de leitura do texto legal e de sua compreensão pelo significado, na língua, de cada um dos vocábulos utilizados. ° Na interpretação lógica ou sistemática, busca-se integrar o preceito sob interpretação dentro do sistema jurídico a que pertence e dele extrair conclusão compatível com o conjunto do ordenamento naquele ramo do direito. É método de interpretação mais valioso que a simples interpretação literal, pois não se examina isoladamente o preceito, guiando-se tão-só pelo significado literal das palavras que emprega, mas integra-se-o dentro do sistema jurídico a que pertence, extraindo consequências adequadas ao sistema em que o preceito está inserido. ° Interpretação teleológica é aquela que busca o fim visado pela norma. Ou seja, interpreta-se a norma jurídica tendo em mira o objetivo a ser alcançado com a edição da norma, o resultado prático que advirá da interpretação adotada. Tanto quanto possível, adota-se a exegese que conduza a resultado mais adequado, jurídica e socialmente. ° A interpretação histórica, por sua vez, procura identificar os elementos que, historicamente, cercaram a elaboração da lei. Procura se situar no contexto histórico do tempo de elaboração da lei e desvendar, pelas ideias vigentes aquele momento e pelos debates legislativos sobre sua elaboração, qual o objetivo visado pela norma. Havendo dicotomia entre o texto legal e a intenção do legislador, vale o que a lei objetivamente diz, não o que seus autores pretenderiam que ela dissesse. Todos os métodos de interpretação podem ser utilizados em direito tributário, em conjunto ou alternadamente. O direito tributário é direito comum, pois os tributos não se destinam à exigência apenas em períodos excepcionais, mas são o meio normal e comum de os indivíduos que compõem determinado Estado prestarem, na medida de sua capacidade contributiva, os recursos necessários ao custeio dos serviços e realização das finalidades estatais. Sendo direito comum, na interpretação das leis tributarias pode se usar qualquer dos métodos. Usar-se-á apenas o método literal de interpretação somente quando a lei assim expressamente determinar. Os casos nos quais a lei tributaria define infrações ou impõe penalidades interpretam-se de forma mais favorável ao acusado e estão postos no art. 112 do CTN: ocorre tal em caso de dúvida sobre a capitulação legal do fato; a natureza ou as circunstancias materiais do fato, ou a natureza ou extensão dos respectivos efeitos; a autoria, imputabilidade ou punibilidade; e a natureza ou graduação da penalidade aplicável. Não prevaleceu a chamada "interpretação económica", segundo a qual a interpretação das leis tributarias deveria se guiar pelos efeitos económicos buscados pelas partes, desconsiderando-se as formas jurídicas empregadas. Sustentava-se que o direito tributário deveria ser interpretado funcionalmente, tendo em mira os aspectos económicos do fato gerador, mais do que sua forma jurídica. Em matéria de interpretação da legislação tributária, há a regra do art. 118 do CTN: "A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I — da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II — dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos". Para o direito tributário é irrelevante a legalidade, a validade dos atos praticados perante outros ramos do direito e sua moralidade ou conformação aos chamados "bons costumes". Assim, são tributáveis os rendimentos auferidos de atividades ilegais como o "jogo do bicho”. A nosso ver, a lei não poderá definir a pratica de ato ilícito como hipótese de incidência de tributo, salvo finalidade extrafiscal de desestímulo à sua pratica, além de outras sanções penais ou administrativas. O que frequentemente ocorre é a lei definir determinada hipótese de incidência, sem considerar se nos atos que levem à sua realização ocorre ou não elemento de ilicitude. Por exemplo, o fato gerador do imposto de renda é aquisição de disponibilidade económica ou jurídica de renda. É irrelevante se essa disponibilidade foi adquirida em função de atividades lícitas ou ilícitas. De uma forma ou outra, no momento em que o sujeito passivo adquire a disponibilidade de renda realiza-se a hipótese de incidência e incide a norma de tributação. ● INTEGRAÇÃO Na integração, não há norma expressa sobre o fato em questão (há lacuna, a respeito, na lei) pelo que vai se buscar, no sistema jurídico como um todo, a solução para a situação não expressamente prevista. Assim, o art. 108 do CTN estatuí: "Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará, sucessivamente, na ordem indicada: I — a analogia; II — os princípios gerais de direito tributário; III — os princípios gerais de direito público; IV — a equidade”. Analogia. Analogia consiste em aplicar para o fato não expressamente previsto em lei (para o qual não há, pois, norma legal específica) norma expressa existente para caso semelhante. Assim, se para a hipótese A não há norma legal expressa, mas existe norma específica a disciplinar a hipótese A', que não é igual, mas é semelhante, aplico à hipótese A, por analogia, a norma existente para a hipótese semelhante A'. O uso da analogia é legítimo para integração da legislação tributária. Há, porém, ressalva expressa no art. 108, § 1, do CTN de que o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. É consequência do princípio da legalidade tributaria: tributo só pode ser instituído por lei, não por integração, via analogia. Se para determinada situação, não há lei instituindo tributo, não posso tomar regra que incide sobre hipótese semelhante para exigir tributo sem lei que erija aquele fato em hipótese de incidência. Do contrário, estar-se-ia criando tributo não por lei, mas por atividadede integração, por analogia, o que ofende ao princípio da legalidade, que é basilar em direito tributário. Princípios gerais de direito tributário. São normas gerais, próprias ao ramo do direito em questão, que servem de norte para interpretar as regras pontuais de direito tributário e para buscar solução sistemática para aquelas situações não previstas nas regras específicas (ai, a atividade de integração). Estão previstos na Constituição e no Código Tributário Nacional. São, entre outros, os princípios da legalidade tributaria, da anterioridade, da universalidade, da isonomia concreta, da irretroatividade, da capacidade contributiva, da proibição de confisco, da vedação de restrições ao tráfego de pessoas e bens, e, com relação a certos tributos, da não-cumulatividade e da seletividade. Princípios gerais de direito público. São as normas de igual abrangência cuja função norteadora não se limita ao ramo do direito tributário, mas abrange todo o direito público (especialmente administrativo, constitucional e financeiro). Tais princípios encontram-se, em sua maioria, constitucionalizados e são, entre outros, os princípios de proporcionalidade, razoabilidade, igualdade, impessoalidade, responsabilidade, moralidade, publicidade, eficiência, representação, federação, devido processo legal. Equidade. Equidade significa justiça. Decidir por equidade significa resolver determinada situação segundo o conceito de justiça prevalente em certo momento e organização social. E a decisão pelo senso de justiça do julgador, interpretando o conceito de justiça prevalente na sociedade em que está integrado. O aplicador do direito só pode se valer da equidade quando for impossível solucionar o caso concreto com que se depara pelo recurso aos demais meios de integração: analogia, princípios gerais de direito tributário e princípios gerais de direito público. Ainda, nos termos do art. 108, § 22, do Código, o emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento do tributo devido. Isto também é consequência do princípio da legalidade: é proibido exigir tributo sem lei que o estabeleça e havendo lei a instituir o tributo, sobre aquele fato incide a norma tributante, e o tributo não pode ser dispensado, sem lei, por equidade, porque tributo é cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada — CTN, art. 32. Os princípios gerais de direito privado, por seu turno, utilizam-se somente para fixar a definição, o conteúdo ou o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados pelo direito tributário. Conceitos construídos no direito privado, como prescrição, decadência, pagamento, quitação, compensação, quando utilizados pelo direito tributário, terão sua definição, conteúdo e alcance determinados consoante as regras e princípios gerais do direito privado. Capítulo VI – FATO GERADOR ● NOÇÃO. HIPÓTESE DE INCIDENCIA E FATO IMPONÍVEL Ocorrendo, concretamente, no mundo real, o fato hipoteticamente descrito na hipótese de incidência (fato imponível), sobre ele incide a norma jurídica. O fato imponível (suporte fático) se juridiciza e dali decorre a irradiação de sua eficácia: surgimento da obrigação tributária (de pagar tributo ao Estado). Hipótese de incidência ao conceito legal (descrição legal, hipotética, de um fato, estado de fato ou conjunto de circunstancias de fato) e 'fato imponível' ao fato efetivamente acontecido num determinado tempo e lugar, configurando rigorosamente a hipótese de incidência. Hipótese de incidência é a previsão legal abstrata do fato que gerará a obrigação de pagar tributo; fato imponível é a ocorrência concreta, no mundo físico, daquele fato (antes abstratamente descrito na norma). O Código não faz a distinção e usa apenas a expressão "fato gerador" para referir-se aos dois momentos já mencionados. Assim, que seu art. 114, pretendendo conceituar o fato gerador, diz ser "a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência". Vê-se que a referência à situação definida em lei relaciona-se à hipótese de incidência; já a menção à ocorrência aponta em direção ao fato imponível, deixando claro que o legislador não tinha presente a distinção. A hipótese de incidência descreve, tipifica, determinado fato. Em direito tributário não há tributo sem previa lei que defina sua hipótese de incidência. Essa descrição da hipótese de incidência (descrição normativa de um fato típico) deve ser precisa e determinada, como pressuposto de segurança jurídica, para tornar efetiva a garantia assegurada ao contribuinte, pelo princípio da legalidade. A hipótese deve atender ao requisito de tipicidade: descrição precisa e detalhada de todos os elementos do fato que, urna vez ocorrendo, gerará a obrigação de pagar tributo. O fato imponível é sempre um fato jurídico "stricto sensu". Fatos jurídicos stricto sensu são aqueles que resultam apenas de fato da natureza, independente de qualquer ato humano: nascimento, morte, maioridade, aluvião, produção de frutos etc. Significa que se a lei tributaria escolher uma tal situação como hipótese de incidência, o que releva para fins tributários é o fato resultante (é indiciário de capacidade contributiva), sendo irrelevante para o direito tributário a exteriorização de vontade para sua prática. Para o direito tributário é irrelevante a vontade das partes na produção de um negócio jurídico. Para o direito tributário a única vontade relevante, juridicamente, é a vontade da lei, que toma esse negócio como fato, ao colocá- lo, como simples fato jurídico, na hipótese de incidência. ● CLASSIFICAÇÃO ° fatos geradores instantâneos são aqueles que se completam numa só unidade de tempo ou em curto intervalo de tempo. Neles, o fato imponível se constituí de um só fato. Exemplo é o fato gerador do ICMS que ocorre no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte. ° fato gerador complexo ou complexivo é aquele cuja formação se completa durante determinado período de tempo e que "consiste num conjunto de fatos, circunstancias ou acontecimentos globalmente considerados". É o fato gerador cuja realização não se dá em um só momento ou em certo intervalo de tempo, mas, ao contrário, se estende durante determinado período. Ex: imposto de renda, cujo fato gerador é aquisição de disponibilidade económica ou jurídica de renda em determinado período de tempo que, em se tratando de pessoa física, é anual, e de pessoa jurídica é trimestral. ° fatos geradores continuados são fatos instantâneos que se repetem a determinados intervalos de tempo ou em datas fixadas em lei. São aqueles impostos que se renovam a cada exercício financeiro, como IPTU, IPVA e ITR. A legislação respectiva fixará a data em que torna a ocorrer (repetir-se) o fato imponível, criando nova incidência da regra de tributação. ● ELEMENTOS ° O elemento pessoal (ou subjetivo) da hipótese de incidência é a determinação dos sujeitos da obrigação tributária, ou seja, que pessoas figurarão nos seus polos ativo e passivo. O sujeito ativo deve ser determinado na hipótese de incidência. Pode a norma fazê-lo explicitamente ou de forma implícita: se a lei nada disser será a pessoa jurídica de direito público que promulgou aquela lei. Ex: se lei municipal dispuser sobre hipótese de incidência do IPTU, sem dizer expressamente qual seu sujeito ativo, será o Município que a promulgou. O sujeito passivo é determinável pela hipótese de incidência. Sua determinação concreta (identificação da pessoa "X") só pode se fazer após a ocorrência do fato imponível: será a pessoa que concretamente realizou tal fato. ° O elemento temporal da hipótesede incidência é relevante para se identificar a lei aplicável ao fato: será aquela vigente quando ocorrer o fato imponível. A indicação do elemento temporal na hipótese de incidência pode ser explícita ou implícita. ° O elemento espacial da hipótese de incidência é relevante, pois está só pode incidir sobre fato (gerando a consequência da obrigação de pagar tributo) que ocorra no âmbito espacial de competência do legislador que editar a norma tributante. Quanto à definição do âmbito espacial de competência do legislador, aplica-se, como regra geral, o princípio da territorialidade: a lei vigora e produz efeitos dentro do território da pessoa jurídica de direito público que a promulgou. ° O elemento material ou objetivo representa o próprio núcleo da hipótese de incidência. É a descrição de todos os dados fundamentais que servem para delimita-la (tipo), que consiste no elemento material qualitativo. Incluí ainda os elementos materiais quantitativos: base de cálculo e alíquota. Capítulo VII – OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ● CONCEITO O direito tributário é direito obrigacional comum, pois rege relações patrimoniais de débito, entre mais de um sujeito, um dos quais é um ente público. "Obrigação tributária é o vínculo jurídico em virtude do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir de um particular (sujeito passivo) urna prestação pecuniária (objeto), nas condições previstas em lei (causa)". O sujeito ativo é urna pessoa jurídica de direito público interno, genericamente denominada fisco; o sujeito passivo pode ser o contribuinte, o substituto tributário, o responsável ou o sucessor; a prestação (chamada, pelo Código, obrigação principal) é o pagamento de tributo. E sua causa na obrigação tributária é a lei (o tributo não decorre da vontade do sujeito passivo, nem é sanga o de ilícito). art. 113 - Obrigação principal tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária; já as obrigações acessórias, as prestações, positivas ou negativas, previstas na legislação tributária, no interesse da arrecadação ou fiscalização dos tributos. A obrigação tributária é de pagar tributo ou penalidade pecuniária: é obrigação de dar. A obrigação acessória são todos aqueles deveres de cunho administrativo que a legislação impõe ao contribuinte (ou a terceiro), com o objetivo de facilitar a arrecadação dos tributos devidos ou sua fiscalização. Por exemplo: preencher guias de arrecadação, apresentar declaração de renda, emitir notas fiscais, etc. A obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador, diz o art. 113, § 1, do CTN. A obrigação tributária surge com a ocorrência do fato imponível. O lançamento não a constitui; apenas declara seu nascimento, que ocorreu com a realização do fato imponível. A causa mediata da obrigação tributária é a lei. Nela, a incidência da norma de tributação substituí a vontade de direito privado e faz nascer a obrigação. Mas enquanto houver mera previsão legal, não haverá concreta obrigação tributária. Por isso, sua causa imediata é a realização do fato imponível, que faz nascer uma obrigação tributária real e concreta. ● SUJEITO ATIVO "sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento". O art. 119 CTN Competência tributária refere-se a aptidão para instituir tributos; capacidade tributaria diz respeito a aptidão para arrecadar Tributos, ser sujeito ativo da obrigação tributária (nela figurar como credor). Competência para instituir tributos só as pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) têm. Tributo só pode ser instituído por lei e só o Estado (em sentido lato) pode legislar. Capacidade para ser sujeito ativo não só as pessoas jurídicas de direito público têm, mas também as autarquias e quando se ingressa no campo da para fiscalidade — pessoas jurídicas de direito privado. Assim, os sindicatos são sujeitos ativos da contribuição sindical e não as pessoas jurídicas de direito privado. Pode-se definir sujeito ativo como titular do polo credor da obrigação tributária. ● SUJEITO PASSIVO É a pessoa, natural ou jurídica, obrigada, em função da legislação, a prestar, ao sujeito ativo, o objeto da obrigação. Nos termos do art. 121, caput, do CTN, sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. O sujeito passivo pode ser contribuinte ou responsável. Em verdade, ainda pode ser substituto ou sucessor. ° CONTRIBUINTE Contribuinte é o sujeito passivo que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. Art. 121, parágrafo único, CTN. Contribuinte é a pessoa que realiza o fato imponível. É quem pratica o ato, ou se encontra na situação que deflagra a ocorrência do fato imponível. No que tange aos impostos, como o direito brasileiro constitucionalizou o princípio da capacidade contributiva, o contribuinte terá de ser necessariamente o titular da capacidade contributiva revelada, ainda que indiciariamente, pelo fato gerador. Não pode ser contribuinte quem o fato gerador não revele qualquer indicio de capacidade contributiva. Pode haver mais de urna pessoa que pratica o fato ou se encontra na situação que leva ao acontecer do fato imponível e de quem este (fato imponível) seja indicio de capacidade contributiva. O legislador pode escolher quem dessas pessoas designará como contribuinte. ° RESPONSÁVEL (SENTIDO ESTRITO) Em sentido amplo são todos aqueles a quem, não sendo contribuintes, a lei atribuí a obrigação de arcar com tributos e/ou penalidades devidas por outrem. Abrangem o responsável em sentido estrito, o substituto e o sucessor tributários. Podemos caracterizá-lo como terceiro obrigado, por expressa disposição legal, ao pagamento do tributo, em caráter solidário ou subsidiário. O responsável não tem ligação pessoal e direta com o fato gerador, mas há uma relação entre ele e o contribuinte que permite à lei estender-lhe a responsabilidade por obrigação tributária deste. Art. 121, II, CTN. Casos de responsabilidade tributária, art. 134, CTN: "Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: I — os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II — os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III — os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV — o inventariante, pelos tributos devidos pelo espolio; V — o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; VI — os tabeliães, escrivães e demais serventuários de oficio, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu oficio; VII — os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas." A efetivação da obrigação do responsável tributário depende sempre da impossibilidade de sua exigência do contribuinte. Sua responsabilidade é sempre subsidiaria (e não solidaria), pois a solidariedade não comporta benefício de ordem que é justamente a possibilidade de exigir que primeiro se busque a execução nos bens do devedor principal. Os responsáveis em sentido estrito só respondem pelas multas moratórias (CTN, art. 134, parágrafo único). As multas podem ser moratórias (pelo simples atraso no pagamento de tributos) ou penais (por infrações à legislação tributária). O responsável tributário só responde pelas primeiras (multas de mora). Pelas multas penais(por infrações tributarias) só responde o contribuinte, porque a responsabilidade por infrações não se estende além da pessoa do agente. ° SUBSTITUTO LEGAL TRIBUTÁRIO Na substituição tributária, a lei excluí a responsabilidade do contribuinte (substituído) e a atribuí a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador (substituto). Então, pode-se dizer que o substituto legal tributário é o terceiro, participante de operações anteriores ou posteriores na cadeia de produção e comercialização, a quem a lei atribuí responsabilidade por crédito tributário, excluindo a responsabilidade do contribuinte (substituído). O substituto legal tributário — ao contrário do responsável stricto sensu e do sucessor, que não têm qualquer ligação com o fato imponível — está de alguma forma ligado ao fato imponível, participando da cadeia de produção — comercialização. A lei excluí da relação jurídica (obrigação) tributaria o contribuinte, que seria quem normalmente teria de pagar o tributo e coloca como sujeito passivo o substituto, que é terceira pessoa, que não pratica o fato imponível, mas de alguma forma está ligada a ele, participando da cadeia negocial relativa à circulação. A substituição tributária implica a transferência da obrigação de pagamento do contribuinte (de quem o fato imponível revela capacidade contributiva) para o substituto (de quem o fato imponível não revela capacidade contributiva). Como, entre nós, o princípio da capacidade contributiva é constitucional, só pode ser posto pela lei na condigo de substituto tributário aquele que se encontre em posição que lhe permita transferir o ônus financeiro do tributo ao substituído (de quem o fato imponível revela capacidade contributiva). Enquanto o responsável tributário, em sentido estrito, responde pelos tributos devidos conjuntamente com o contribuinte (solidaria ou subsidiariamente) — como normalmente ocorre também com o sucessor — isto não acontece na substituição tributária. Como indica o significado comum da palavra "substituir", o substituto ingressa na relação jurídica tributaria e o substituído (contribuinte) sai (é excluído da obrigação tributária). Nenhuma responsabilidade resta para o substituído (contribuinte), de quem o fisco nunca poderá exigir o tributo, mesmo em caso de não pagamento e impossibilidade de cobrança do substituto. A responsabilidade (em sentido lato) passa a ser só do substituto: o substituído é excluído da relação jurídico- tributária. Conforme a posição que o substituto ocupe na cadeia negocial, em relação ao substituído, a substituição pode ser para trás (dita regressiva) ou para frente (dita progressiva). A substituição para trás ocorre quando o substituto se situa mais à frente na cadeia negocial em relação ao substituído. Imaginemos, por exemplo, determinado produto que circule do fabricante para o distribuidor (atacadista) e deste para o varejista. Se a lei atribuir ao distribuidor a condição de substituto tributário do fabricante, teremos hipótese de substituição tributária para trás (ou regressiva). O substituído está atrás (antes) do substituto, na cadeia negocial. O fato imponível já se realizou, antes da exigência do tributo, e a base de cálculo, evidentemente, será o valor real da operação, concretamente verificado quando da realização (já ocorrida) do fato imponível. Já na substituição tributária para a frente (ou progressiva), o substituído está depois do substituto na respectiva cadeia negocial. O fato imponível ainda não se realizou: prevê-se que se realizará posteriormente. Haverá de se estabelecer urna base de cálculo presumida (sobre a qual incidirá a alíquota, para se obter o valor do tributo). ° SUCESSOR TRIBUTÁRIO O contribuinte é aquele que pratica o ato ou se encontra na situação que deflagra a ocorrência do fato imponível. Tem relação pessoal e direta com o fato imponível. O substituto tem vinculação com o fato imponível: participa em fase anterior ou posterior da cadeia negocial e passa a ocupar a posição do contribuinte na relação jurídica tributaria. São os casos de sujeição passiva direta. O responsável em sentido estrito não tem nenhuma ligação com o fato gerador, decorrendo sua responsabilidade exclusivamente de disposição legal. Já o sucessor também não tem ligação com o fato imponível, mas tem urna relação, de direito privado, com o contribuinte, em virtude da qual a lei promove sua sub-rogação nos direitos e obrigações tributarias do contribuinte. A relação jurídica, de direito privado, entre contribuinte e sucessor é o suporte fáctico da norma tributaria que, incidindo, cria a sub-rogação do sucessor nos direitos e obrigações do contribuinte de uma específica relação jurídica tributaria. A regra geral sobre responsabilidade (em sentido lato) do sucessor encontra-se no art. 129 do CTN: abrange os créditos definitivamente constituídos (em que já houve lançamento) ou em curso de constituição (ainda sem lançamento), à data dos atos nela referidos, e os constituídos (efetuado o lançamento) posteriormente aos mesmos atos. Ou seja, a responsabilidade dos sucessores abrange tanto os créditos já lançados quanto os ainda não lançados à data do ato ou fato a que a lei atribuí o efeito da sub-rogação do sucessor nos direitos e obrigações do contribuinte quanto a uma determinada relação jurídico-tributária, desde que, à data daquele ato ou fato, já tenha ocorrido o fato gerador (imponível). Isto porque a obrigação tributária nasce com o fato gerador, tendo o lançamento somente efeitos declaratórios (cf. CTN, art. 144, caput). Em síntese: responde o sucessor por tributos devidos em função de fatos imponíveis ocorridos até a data do ato ou fato a que a lei atribuí os efeitos de sub-rogação sua nas obrigações tributarias do antecessor. ◦ Sucessão Imobiliária - Art. 130, CTN. O adquirente de bem imóvel responde pelos tributos incidentes sobre o imóvel devidos pelo anterior proprietário, por fatos imponíveis ocorridos antes de ter adquirido a propriedade do bem. A responsabilidade abrange impostos (IPTU, ITR), taxas e contribuições de melhoria. Pagando tais tributos, tem direito de regresso contra o anterior proprietário. Também pelos fatos imponíveis ocorridos depois da transmissão de propriedade, o novo proprietário é obrigado na condição de contribuinte. Respondem na qualidade de sucessores tributários, por tributos incidentes sobre os respectivos bens, seus adquirentes ou remitentes (CTN, art. 131,1). O adquirente de um automóvel torna-se sucessor do transmitente quanto a eventuais débitos por IPVA, por exemplo. Quanto à segunda figura (remitente), trata-se de quem promove remição, instituto previsto nos artes. 787 a 790 do Código de Processo Civil, pelo qual cônjuge, ascendente ou descendente do devedor pode, pagando o prego da arrematação ou adjudicação, resgatar o bem do devedor. ◦ Sucessão Causa Mortis Pelos tributos devidos pelo autor da herança respondem: a) a pessoa formal do espolio, até o fim do inventario, com a partilha ou adjudicação dos bens; b) os herdeiros, legatários e o cônjuge meeiro pelos créditos tributários devidos pelo autor da herança ou seu espolio. Essa responsabilidade fica limitada ao montante que o sucessor receber. É o que decorre do art. 131, II e III, do Código. Concluído o inventario, com a partilha ou adjudicação, deixa de existir o espolio. A partir daí a responsabilidade (lato sensu), na qualidade de sucessores do falecido, pelos créditos tributários devidos pelo autor da herança ou pelo espolio (relativos ao período até o encerramento do inventario e eventualmente impagos) será dos sucessores: herdeiros, legatários (a quem o autorda herança atribuí, por testamento, bem(ns), determinado(s)) ou cônjuge meeiro (que tem individuada a meação que lhe pertence dos bens comuns). A responsabilidade dos sucessores do falecido, conforme dispõe o art. 131. II. In fine, é limitada ao montante do quinhão, legado ou meação. Não poderão responder por obrigações tributarias de valor superior aos bens que receberam. Só respondem até o limite desses bens. Tal se denomina "benefício de inventario", e no direito brasileiro vale para quaisquer créditos e situações (CC, art. 1.792): os sucessores respondem pelas dividas do autor da herança, mas só até o limite do que receberem. ◦ Sucessão Comercial Abrangem-se, aqui, várias situações. A primeira delas é a de alteração na estrutura societária da empresa. Cuida o Código (art. 132, caput) das hipóteses de fusão, transformação ou incorporação de pessoas jurídicas. A alteração da estrutura jurídica da sociedade não afeta sua responsabilidade por créditos tributários. Na fusão, duas ou mais sociedades se unem para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações (inclusive tributarias) — art. 228. A nova sociedade será sucessora nos direitos e obrigações tributarias das sociedades fusionadas. Transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro (art. 220). Por exemplo, uma sociedade anónima é transformada em limitada, ou vice-versa. A sociedade transformada responderá pelos tributos devidos pela sociedade sob a forma anterior. E incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (art. 227). A sociedade que absorveu outras responde, como sucessora, pelos créditos tributários devidos pelas sociedades incorporadas. O art. 132, parágrafo único, cuida da extinção das pessoas jurídicas de direito privado. Nessa hipótese, se qualquer dos socos, ou seu espolio, continuar na exploração da mesma atividade, sob a mesma ou outra razão social ou como pessoa física (sob firma individual), a nova pessoa jurídica ou o sócio, se atuar sob firma individual, torna-se sucessor da pessoa jurídica extinta, no que tange ás obrigações tributarias desta. Quem adquire não só estabelecimento (bem corpóreo, físico), mas também fundo de comercio (bem incorpóreo), responde pelos tributos devidos pelo alienante até a data do ato. Nos termos dos incisos I e II do art. 133 do CTN, o adquirente responde "integralmente", se o alienante cessar a exploração do comercio, indústria, ou atividade, e subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar, em até seis meses da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo. Se o alienante cessa a exploração de atividade e não inicia nova em seis meses, o adquirente responde solidariamente com o alienante, podendo o fisco de imediato exigir o crédito de qualquer deles, indistintamente. Se o alienante continua na atividade ou inicia nova em seis meses, o adquirente responde subsidiariamente, isto é, goza de benefício de ordem: o fisco só pode exigir o crédito do adquirente depois de buscar sua cobrança do devedor principal (alienante), com a excussão de eventuais bens, sem obter a satisfação do crédito. ◦ Sucessão Falimentar A massa falida responde, como sucessora do falido, pelos tributos devidos por este. A regra está posta no art. 184 do Código Tributário Nacional: "Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espolio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ónus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis". A massa falida responde como sucessora pelos débitos tributários do falido, que são créditos privilegiados. Sob a Lei n. 11.101/2005, situam-se, na ordem do seu art. 83, em terceiro lugar, após: a) os créditos derivados da legislação do trabalho, até o limite de 150 salários mínimos por credor e os decorrentes de acidente do trabalho, estes ilimitadamente; e b) os créditos com garantia real até o limite do bem gravado. A massa falida não responde por multas moratórias ou penais devidas pelo falido. ● SOLIDARIEDADE "Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda" (CC, art. 264). A solidariedade, em direito tributário, só pode ser passiva (quando há vários devedores solidários, podendo o credor exigir de qualquer deles a totalidade da obrigação). A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes (CC, art. 265). A solidariedade, em matéria tributária, resulta sempre de lei. Os casos de solidariedade tributaria estão postos no art. 124, I e II, do CTN: abrangem as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e as pessoas expressamente designadas por lei (inc. II — "solidariedade de direito"). A solidariedade de direito está bem clara: só ocorre quando a lei expressamente designar aquelas pessoas como solidarias (por exemplo, o transportador de mercadoria desacompanhada de documento fiscal idóneo). Já na solidariedade de fato, a hipótese está definida de forma imprecisa. A lei não define o que é o "interesse comum", o que deixa amplo campo á discricionariedade do intérprete. Os efeitos da solidariedade estão disciplinados no art. 125: o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais. Assim, se um dos devedores solidários pagou a dívida, os demais ficam desobrigados perante o credor (no nosso caso, o fisco). O que pagou, porém, tem direito de regresso contra os demais pelas respectivas cotas-partes (CC, art. 283). A isenção ou remissão (perdão) de créditos exonera os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo. A interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica os demais. De interrupção de prescrição a favor de devedores solidários pode-se cogitar, em se tratando de repetição de indébito (devolução de tributo pago indevidamente). Assim, se dois devedores pagaram conjuntamente tributo indevido, a propositura da ação de repetição, com a citação do fisco, por um deles, interromperá a prescrição, beneficiando também o outro. ● CAPACIDADE A capacidade tributaria independe da capacidade civil (CTN, art. 126,1). Mesmo que a pessoa seja civilmente incapaz (por exemplo, os menores e os deficientes mentais), se praticar ato que faça ocorrer o fato imponível, terá capacidade tributaria passiva e estará obrigada ao pagamento do tributo. A norma compatibiliza-se com os princípios de nosso sistema jurídico: a incapacidade de tais pessoas decorre de não poderem exprimir validamente sua vontade; mas a vontade das partes é irrelevante em direito tributário. Se estiver a pessoa interdita, não lhe faltará capacidade tributaria passiva, respondendo pelos tributos decorrentes dos fatos geradores a que se vincular. Igualmente, se um advogado, médico ou outro profissional, embora suspenso ou impedido legalmente de exercer a profissão, vier a exercê-la ilegalmente, estará obrigado ao pagamento do imposto sobre serviços. Se não for a pessoa jurídica constituída na forma legal (não houver contrato social,
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