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1/1/2015 Direito Penal Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena Gabriel Habib CURSO FÓRUM TV – CARREIRAS JURÍDICAS 2015 por Nathália Moreira Nunes De Souza Texto 1 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena Conteúdo Teoria da Norma .......................................................................................................................................... 7 Princípios ................................................................................................................................................. 7 Princípio da Legalidade ....................................................................................................................... 7 Princípio da Individualização da Pena ................................................................................................ 9 Norma e Lei ............................................................................................................................................ 11 Lei Penal no Tempo ................................................................................................................................ 12 Tempo do Crime ................................................................................................................................. 12 Atividade e Extratividade da Lei Penal .............................................................................................. 13 Sucessão de Leis no Tempo ............................................................................................................ 14 Abolitio criminis ......................................................................................................................... 16 Combinação de Leis ................................................................................................................... 18 Crime Permanentes e Crimes Continuados ................................................................................ 19 Vacatio Legis .............................................................................................................................. 20 Leis Penais Temporárias e Excepcionais ........................................................................................... 21 Norma Penal em Branco ........................................................................................................................ 22 Lei penal em branco x Abolitio Criminis ............................................................................................ 25 Lei Penal Incompleta ou Imperfeita ....................................................................................................... 26 Conflito Aparente de Normas ................................................................................................................. 27 Princípio da Especialidade ................................................................................................................ 28 Princípio da Subsidiariedade ............................................................................................................. 29 Princípio da Consunção ..................................................................................................................... 32 Crime Progressivo .......................................................................................................................... 32 Progressão Criminosa .................................................................................................................... 33 Post Factum Impunível ................................................................................................................... 34 Lei Penal no Espaço ............................................................................................................................... 36 Lugar do Crime .................................................................................................................................. 36 Territorialidade e Extraterritorialidade da Lei Penal ....................................................................... 36 Aplicação da Lei Penal em Relação a Pessoas ...................................................................................... 38 Imunidades Parlamentares ................................................................................................................. 38 Parlamentar Federal ...................................................................................................................... 39 Imunidade Material .................................................................................................................... 39 Imunidade Processual ................................................................................................................ 40 Imunidade Prisional ................................................................................................................... 40 Imunidade de Testemunho .......................................................................................................... 41 Imunidade de Foro (Foro Especial por Prerrogativa de Função) ............................................. 41 Parlamentar Estadual .................................................................................................................... 43 2 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena Parlamentar Municipal .................................................................................................................. 43 Imunidade Diplomática ...................................................................................................................... 43 Teoria do Crime ......................................................................................................................................... 45 Conceitos de Crime ................................................................................................................................ 45 Fato Típico ............................................................................................................................................. 46 Conduta .............................................................................................................................................. 46 Teoria Causalista ........................................................................................................................... 47 Teoria Finalista .............................................................................................................................. 48 Ausência de Conduta ...................................................................................................................... 50 Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica .................................................................................. 51 Dolo .................................................................................................................................................... 52 Espécies de Dolo ............................................................................................................................ 54 Dolo Direto de 1º grau ............................................................................................................... 54 Dolo Direto de 2º Grau .............................................................................................................. 54 Dolo Indireto Alternativo Subjetivo ............................................................................................ 55 Dolo Indireto Alternativo Objetivo ............................................................................................. 56 Crítica .....................................................................................................................................56 Teorias ............................................................................................................................................ 57 Culpa – Crimes Culposos ................................................................................................................... 57 Fundamento do Crime Culposo ...................................................................................................... 58 Elementos ....................................................................................................................................... 59 Princípio da Confiança .................................................................................................................. 61 Formas de Exteriorização .............................................................................................................. 62 Espécies de Culpa........................................................................................................................... 63 Concorrência de Culpas ................................................................................................................. 64 Conduta Comissiva e Omissiva .......................................................................................................... 65 Crime Omissivo .............................................................................................................................. 66 Omissão Própria e Omissão Imprópria (o agente garantidor) .................................................. 66 Diferenças entre Omissão Própria e Omissão Imprópria .......................................................... 68 Resultado ............................................................................................................................................ 69 Crimes Materiais, Formais e de Mera Conduta ............................................................................. 70 Nexo de Causalidade .......................................................................................................................... 73 Conceito.......................................................................................................................................... 73 Teorias ............................................................................................................................................ 73 Ato Preparatório e Ato Executório – o Iter Criminis ..................................................................... 78 Concausas ...................................................................................................................................... 79 Tipicidade ........................................................................................................................................... 90 3 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena Tipicidade Formal .......................................................................................................................... 90 Tipicidade Material ........................................................................................................................ 93 Ilicitude ................................................................................................................................................... 96 Conceito ............................................................................................................................................. 96 Ilicitude Formal e Material ................................................................................................................ 96 Teorias que explicam a relação entre tipo penal e ilicitude ............................................................... 96 Causas de Exclusão da Ilicitude ......................................................................................................... 98 Causas Legais ................................................................................................................................. 98 Legítima Defesa ........................................................................................................................ 100 Teorias que fundamentam a legítima defesa ........................................................................ 100 Elementos ............................................................................................................................. 101 Legítima Defesa Putativa ..................................................................................................... 105 Legítima Defesa Sucessiva ................................................................................................... 105 Legítima Defesa Recíproca .................................................................................................. 106 Pretexto de Legítima Defesa ................................................................................................. 106 Estado de Necessidade ............................................................................................................. 106 Natureza Jurídica ................................................................................................................. 106 Noções .................................................................................................................................. 107 Elementos Objetivos ............................................................................................................. 109 Elemento Subjetivo ............................................................................................................... 111 Quem não pode alegar ......................................................................................................... 112 Estrito Cumprimento do Dever Legal ....................................................................................... 112 Exercício Regular do Direito.................................................................................................... 113 Ofendículos ............................................................................................................................... 114 Causas Supralegais ...................................................................................................................... 114 Consentimento do Ofendido ..................................................................................................... 115 Colisão de Deveres ................................................................................................................... 116 Culpabilidade ....................................................................................................................................... 119 Conceito e Elementos ....................................................................................................................... 119 Vertentes do termo “culpabilidade” ................................................................................................ 119 Histórico ........................................................................................................................................... 120 Elementos da Culpabilidade ............................................................................................................. 127 Imputabilidade .............................................................................................................................. 127 Exigibilidade de Conduta Diversa ............................................................................................... 127 Causas de Exclusão da Culpabilidade ............................................................................................. 128 Inimputabilidade........................................................................................................................... 128Emoção e Paixão ...................................................................................................................... 129 4 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena Embriaguez ............................................................................................................................... 129 Inexigibilidade de Conduta Diversa ............................................................................................. 131 Coação Moral Irresistível ........................................................................................................ 131 Obediência Hierárquica ........................................................................................................... 132 Causas de Inexigibilidade de Conduta Diversa Supralegais.................................................... 133 Teoria do Erro ...................................................................................................................................... 134 Erro de Tipo ..................................................................................................................................... 134 Erro de Proibição ............................................................................................................................. 144 Descriminantes Putativas ................................................................................................................. 149 Concurso de Pessoas ............................................................................................................................ 154 Requisitos ......................................................................................................................................... 154 Teorias .............................................................................................................................................. 155 Autoria .............................................................................................................................................. 156 Coautoria...................................................................................................................................... 158 Autoria Colateral.......................................................................................................................... 159 Autoria Incerta ............................................................................................................................. 159 Participação ..................................................................................................................................... 159 Formas de Participação ................................................................................................................... 160 Participação de Menor Importância ............................................................................................ 160 Desvio Subjetivo de Conduta - Cooperação Dolosamente Distinta ............................................. 161 Concurso de Pessoas em Crime Culposo ......................................................................................... 163 Teoria da Pena ......................................................................................................................................... 165 Função da Pena .................................................................................................................................... 165 Conceito ............................................................................................................................................... 168 Pena Privativa de Liberdade (PPL) ..................................................................................................... 169 Regimes Prisionais ........................................................................................................................... 170 Progressão de Regimes ................................................................................................................ 174 Progressão de Regimes Per Saltum .......................................................................................... 177 Exame Criminológico ............................................................................................................... 177 Contagem do Prazo .................................................................................................................. 178 Regressão de Regime .................................................................................................................... 178 Detração ........................................................................................................................................... 179 Pena Restritiva de Direitos .................................................................................................................. 179 Requisitos ......................................................................................................................................... 182 Formas de Substituição .................................................................................................................... 183 Espécies ............................................................................................................................................ 183 Prestação Pecuniária ................................................................................................................... 183 5 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena Perda de Bens e Valores ............................................................................................................... 184 Prestação de Serviços à Comunidade .......................................................................................... 184 Interdição Temporária de Direitos ............................................................................................... 185 Limitação de Fim de Semana ....................................................................................................... 186 Conversão da PRD em PPL ............................................................................................................. 186 Pena de Multa ...................................................................................................................................... 187 Sistema de Aplicação da Pena de Multa .......................................................................................... 189 Medida de Segurança ........................................................................................................................... 192 Destinatário ...................................................................................................................................... 192 Diferença entre pena e medida de segurança .................................................................................. 193 Espécies ............................................................................................................................................ 194 Prazo de cumprimento ...................................................................................................................... 194 Medida de Segurança Substitutiva ................................................................................................... 195 Natureza da sentença ....................................................................................................................... 196 Suspensão Condicional da Execução da Pena – Sursis da Pena ......................................................... 197 Requisitos ......................................................................................................................................... 199 Espécies ............................................................................................................................................200 Período de Prova .............................................................................................................................. 201 Revogação .................................................................................................................................... 202 Cumprimento das Condições ............................................................................................................ 203 Crimes Hediondos e Equiparados .................................................................................................... 203 Livramento Condicional ....................................................................................................................... 205 Requisitos ......................................................................................................................................... 205 Condições ......................................................................................................................................... 206 Concurso de Crimes ............................................................................................................................. 208 Concurso Material ou Real .............................................................................................................. 208 Requisitos ..................................................................................................................................... 208 Espécies ........................................................................................................................................ 209 Sistema de aplicação da pena ...................................................................................................... 209 Concurso Formal ............................................................................................................................. 209 Requisitos ..................................................................................................................................... 209 Espécies ........................................................................................................................................ 209 Sistema de Aplicação de Pena ...................................................................................................... 210 Crime Continuado ............................................................................................................................ 211 Requisitos ..................................................................................................................................... 211 Sistema de Aplicação de Pena ...................................................................................................... 212 Requisitos Objetivos ..................................................................................................................... 213 6 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena Suspensão Condicional do Processo no Concurso de Crimes ......................................................... 214 Causas de Extinção da Punibilidade .................................................................................................... 216 Classificação .................................................................................................................................... 216 Causas de Extinção .......................................................................................................................... 217 Prescrição ............................................................................................................................................ 223 Espécies de Prescrição ..................................................................................................................... 224 Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP) ..................................................................................... 226 Prescrição da Pretensão Executória (PPE) ................................................................................. 231 Questões Comuns ......................................................................................................................... 235 Causas de Aumento e Diminuição da Prescrição..................................................................... 236 Suspensão da Prescrição .......................................................................................................... 237 Interrupção da Prescrição ........................................................................................................ 238 Prescrição Retroativa ................................................................................................................... 245 Prescrição Intercorrente ou Superveniente .................................................................................. 249 Prescrição pela Pena Hipotética, Ideal, em Perspectiva ou Virtual ............................................ 251 BIBLIOGRAFIA: * ROGÉRIO GRECO * CÉSAR BITTENCOURT e-mail: gabrielpenal@yahoo.com.br grupodohabib@yahoogrupos.com.br 7 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena Aula 01 –05/02/2015 - Pt. 01 Teoria da Norma Princípios Princípio da Legalidade Art. 5º, inc. XXXIX,CF e art. 1º CP Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Fundamento: Estado de Direito. Estado de Direito é aquele que se organiza sob sua próprias leis, e nasceu a partir da conversão do Estado Absolutista para um Estado Liberal. O particular pode fazer tudo o que não é proibido, mas o agente público, agindo em nome do Estado, só pode agir segundo o que previsto em lei. O Governador do ERJ vai trocar seu carro particular, vai à concessionária, paga como quiser e escolhe o modelo que quiser. Mas se for agir em nome do Estado para renovar a frota deste, não pode ter toda essa liberdade: só pode agir se autorizado pela lei e na forma preconizada por esta. No caso, haverá uma licitação. Quando o juiz condena alguém por um crime e lhe aplica a pena, age em nome do Estado. Por isso, só pode agir se houver autorização em lei. O Juiz só pode condenar alguém por um crime e lhe aplicar a pena se a lei definir a conduta como criminosa e prever a pena. O Estado de Direito, portanto, faz com que o Estado-Juiz só possa condenar alguém por um fato, a uma pena, se houver previsão em lei. Finalidade: segurança jurídica. Feuerbach, no século XIX, criou quatro vertentes para o princípio da legalidade: lei prévia, lei escrita (costume não cria crime1), estrita2, lei certa3. 1 O costume é fonte do Direito, mas não para criar crimes. Temos fontes de produção e fontes de conhecimento no Direito Penal. A fonte de produção do Direito Penal é a União Federal (art. 22, inc. I, CF). Já nas fontes de conhecimento, temos fontes mediatas e imediatas. A fonte de conhecimento imediata é a LEI, e as fontes de conhecimento mediata são doutrina, jurisprudência e costumes. Portanto, costumes são fontes do Direito Penal, mas não para criar e revogar crimes e penas. Podem sim ser usados como fonte de hermenêutica (interpretação). Art. 155,§1º, CP fala em furto praticado em repouso noturno. Para saber o que é repouso noturno depende do local onde o crime foi praticado – é o costume funcionando como fonte de interpretação. 8 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena E medida provisória pode prever crimes e penas? Ela não é lei em sentido formal, embora tenha força de lei. Segundo o art. 62, §1º, inc. I, b, CF, é vedada a edição de MP dispondo sobre matéria de Direito Penal, o que violaria o p. da separação de poderese o p. da legalidade. LFG entende que a MP poderia tratar de Direito Penal, desde que em benefício do agente. Predomina, porém, que a MP não pode tratar de Direito Penal de forma alguma, seja em benefício ou prejuízo do réu. Pt. 02 O princípio da legalidade se aplica às medidas de segurança? Pena e medida de segurança não se confundem, embora ambas sejam espécies do gênero sanção penal (aplicada a quem pratica um delito). Uma 1ª corrente diz que o p. da legalidade se aplica à medida de segurança, sob o fundamento de que ambas são formas de controle social pelo Estado, de que a MS também é espécie de sanção penal, e de que a MS é uma forma de invasão do Estado na liberdade individual do cidadão. 2 Proíbe a analogia no Direito Penal. Não basta o fato ser parecido com aquele previsto em lei. Ex.: a Lei 8.072, em seu art. 1º, define quais crimes são hediondos. São crimes equiparados a hediondos o tráfico, tortura e terrorismo. A associação para o tráfico não é hediondo, porque não é possível fazer uma analogia in malam partem, sob pena de violar o p. da legalidade. 3 A lei penal deve ser certa, precisa, clara. Não é possível um conceito vago, como ocorria no crime de adultério (a lei falava em ‘cometer adultério’, mas o que seria isso?) e ainda ocorre no art. 4º, p. único, da Lei 7.492/86. Sanção Pena Privativa de Liberdade Restritiva de Direitos Multa Medida de Segurança Detentiva Internação Restritiva Tratamento Ambulatorial 9 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena Defendem esta primeira corrente o Bitencourt, Régis Prado e Fragoso. Uma segunda corrente entende que o p. da legalidade não se aplica à MS, porque se fosse esse o intento haveria previsão expressa na CF. Ademais, MS e pena têm finalidade diversas: o MS tem finalidade curativa e preventiva. Essa corrente é defendida pelo Cernicchiaro e Paulo José da Costa Júnior, mas é minoritária. O p. da irretroatividade nasce do p. da legalidade, na divisão lex praevia. Pois bem. O princípio da irretroatividade ou anterioridade se aplica às medidas de segurança? A controvérsia leva a dois pontos de vista: de um lado, a segurança jurídica; doutro, que o MS tem finalidade curativa e pode ser que sobrevenha um tratamento mais eficaz para aquela doença mental. Uma primeira corrente defende que se aplica o p. da irretroatividade, por ser forma de controle social, ser espécie de sanção penal e porque não deixa de ser uma forma de invasão do Estado na liberdade individual. Defendem esta corrente o Bitencourt, Magalhães Noronha e Nucci, entre outros (a corrente é majoritária). Uma segunda corrente, minoritária, diz que não há submissão ao p. da irretroatividade, porque a MS é tratamento curativo. Pressupõe-se que a nova lei traz um tratamento mais eficaz para o tratamento do doente mental, devido ao avanço da medicina, e que por isso deve ser aplicado desde logo, isso mesmo que a lei seja posterior ao fato praticado pelo doente mental. Não podemos impedir a aplicação desde logo, mesmo que o tratamento seja mais doloroso ou invasivo, já que é o mais eficaz. É a posição de Nelson Hungria e Francisco de Assis Toledo. Princípio da Individualização da Pena Art. 5º, inc. XLVI, CF. Segundo este princípio, a lei regulará a individualização da pena. Individualizar é adequar, ajustar, pormenorizar. Se há pessoas praticando o crime, é preciso adequar a pena. Esse princípio surge como exigência dos próprios fins da pena. São finalidades da pena: PREVENTIVA e RETRIBUTIVA. Na prevenção, está a evitação da prática de outros crimes e a ressocialização; na retribuição, é pagar o mal com outro mal. Art. 59 CP → traz os fins da pena: “conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. A pena deve ter necessidade e suficiência para a prevenção e 10 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena reprovação, e só achamos isso adequando a pena a cada agente que concorreu para o crime. Se você e eu praticamos um crime, mas apenas você é reincidente, apenas a sua agravante será aumentada. Pode ser que a nossa culpabilidade (reprovação social) seja distinta, porque eu sou professor de Direito Penal, conhecia bem a norma que eu estava violando, e você não. Esse princípio comporta 3 fases: Fase da cominação → quando o legislador estipula uma pena mínima e máxima na lei incriminadora. Fase da aplicação da pena → quando o julgador vai fixar a pena de cada um. Aqui, quem atua é o juiz da Vara Criminal, que quando profere a sentença condenatória vai individualizar a pena nos termos do art. 68 CP. Entra em cena o critério trifásico da aplicação da pena: pena base (art. 59) → pena provisória → pena definitiva. Quando o juiz fixa o regime de pena, também está individualizando-a. Fase da execução da pena → também é realizada pelo julgador, mas na fase do cumprimento da pena. Quando a Lei de Crimes Hediondos adveio em 1990, previa em seu art. 2º, §1º, que os condenados por tais crimes cumpririam a pena em regime integralmente fechado. Ao fazer isso, o legislador teria violado o p. da individualização da pena? Doutrinariamente, formaram-se 2 correntes. A primeira dizia que o regime integralmente fechado violava o p. da individualização da pena, porque a CF determina a individualização e a lei generaliza ao estabelecer o mesmo regime para todos os condenados, impedindo o juízo da condenação de individualizar a pena na 2ª fase e o juízo da execução de individualizá-la na 3ª fase. Por isso, o regime integralmente fechado é inconstitucional e o juiz seria livre para fixar o regime de pena que entendesse necessário e suficiente para prevenção e reprovação do crime. Igualmente, o juízo da execução poderia conceder a progressão de regime. Esta era a posição majoritária. Uma 2ª corrente dizia que o regime integralmente fechado não violava o p. da individualização da pena. Ao contrário, quando o legislador criou esse regime, já considerou o p. da individualização – na primeira fase, ele individualizou a pena, tornando-a mais severa para determinado tipo de delitos. O constituinte delegou ao legislador ordinário a competência para individualizar a pena. Cumprindo essa delegação, foi feita essa individualização na lei de crimes hediondos. Defendiam essa posição o Greco e Hamilton Carvalhido. HC 82.959: 11 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. (HC 82959, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 01-09- 2006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795) Essa decisão do HC não foi erga omnes, e sim inter partes. Mesmo assim, os Tribunais e juízos de execução começaram a conceder a progressão de regime. A Lei 11.464 alterou a LCH parainserir o regime inicialmente fechado. Portanto, poderia depois haver a progressão de regime. Para o professor, continua havendo inconstitucionalidade, porque a lei continua prevento o mesmo regime para todos, impedindo a individualização da pena. O STJ reconheceu isso posteriormente, havendo ainda decisões do STF neste sentido. Afinal, o juiz ainda está impedido, p.e., de fixar o regime semiaberto diretamente na sentença. Norma e Lei Pt. 03 Qual a diferença entre norma e lei? O dispositivo está no papel, a norma está na nossa cabeça. Ou seja, a norma é o que extraímos do dispositivo. O sinal ao lado é apenas um dispositivo, trata-se apenas de um cigarro com um traço vermelho ao lado. A norma “proibido fumar” está na nossa cabeça, ela depende de um conhecimento prévio. O mesmo quando vemos uma bola verde se acender no trânsito. A norma é o que extraímos dali (o “siga”). Norma é o que retiramos da lei, ou seja, é a norma de conduta. 12 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena Lei Penal no Tempo Tempo do Crime Quando o tempo é considerado praticado? Se a conduta e o resultado se deram hoje, num mesmo dia, não há dúvidas de que o crime foi praticado hoje. A complexidade é quando conduta e resultado estão destacados no tempo, dando-se em momentos diferentes. Ex.: a conduta ocorre hoje (dou uma facada nele) e o resultado só acontece daqui a 15 dias (morte). Para esse segundo caso, surgiram algumas teorias para responder quando o crime é considerado praticado, se na conduta ou no resultado: 1. TEORIA DA ATIVIDADE => para a Teoria da Atividade, o crime é considerado praticado no momento da conduta do agente, independentemente do momento em que se produziu o resultado. Para esta teoria, o crime é praticado quando dou a facada, mesmo que o sujeito só morra daqui a 15 dias. 2. TEORIA DO RESULTADO => o crime é considerado praticado no momento do resultado, independentemente de quando se deu a conduta. 3. TEORIA MISTA OU DA UBIQUIDADE => para esta teoria, o crime é considerado praticado tanto no momento da conduta como no momento do resultado. O art. 4º CP adotou a TEORIA DA ATIVIDADE (considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado). Obs.: uma mulher está com oito meses e meio de gravidez quando um agente, com intuito de matá-la, dispara com arma de fogo contra ela. A mulher morre, mas a criança é salva, só que morre 15 dias depois do nascimento. O laudo cadavérico atesta que a causa da morte foi o disparo de arma de fogo contra a mãe logo antes do nascimento. O crime é aborto ou homicídio? Em relação à mulher, é fácil que houve crime de homicídio. Com oito meses e meio, é óbvio que o sujeito sabia que ela estava grávida, então no mínimo o sujeito assumiu o risco de causar a morte da criança (dolo indireto, eventual). Tanto aborto como homicídio são crimes contra a vida e vão para o Tribunal do Júri. A diferença entre ambos é se foi antes ou depois do parto: se o ato foi antes do parto, é aborto; se foi depois, então é homicídio. 13 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena O parto normal se inicia com o rompimento do saco amniótico. A cesariana se inicia com as incisões abdominais. A partir desses marcos, a supressão da vida humana já configura homicídio. No caso do nosso exemplo, quando o agente praticou a conduta não havia o início do parto. Quando a criança morreu, já ocorrera o parto: a criança nasceu de cesariana. O crime se considera praticado no momento da conduta, e quando praticou a conduta não havia início do parto. Portanto, o crime praticado é de ABORTO. Atividade e Extratividade da Lei Penal A lei nasce pelo devido processo legal legislativo e, em regra, morre pela revogação por lei posterior (uma lei só se revoga por outra lei). Enquanto não houver lei posterior revogando, a lei vigerá ad eternum, tanto que ainda temos uma lei de 1908 (mais de 100 anos). Entre o nascimento e a morte da lei, como regra ela produz VIGÊNCIA e EFICÁCIA. A lei pode ter vigência sem ter eficácia (ex.: essa lei entra em vigor 02 meses após a sua publicação), que é o que denominamos de vacatio legis. Esse período entre o nascimento e morte em que a lei produz vigência e eficácia se chama de período de atividade da lei. Período de atividade da lei é o período dentro do qual a lei produz vigência e eficácia, entre a sua sanção e a sua revogação. Todos os fatos praticados durante o seu período de atividade são regulamentados por essa lei. A isso chamamos de princípio do tempus regit actum. Tempus regit actum = aplicação da lei a todos os fatos praticados durante seu período de atividade. A lei não se aplica aos fatos praticados durante todo o seu período de vigência, nem pode ser aplicada após cessada a sua eficácia pela revogação. Se pelo tempus regit actum a lei só regula fatos praticados durante sua atividade, não podemos aplicar uma lei que ainda não existia na época, o que fugiria da atividade. Se a lei for revogada, essa revogação mata a eficácia da lei; podemos continuar a aplicá-la? Como aplicar uma lei sem eficácia? Na vacatio, a lei não tem eficácia, por isso também não pode ser aplicada. A revogação aniquila a eficácia da lei. Portanto, a lei penal não pode ser aplicada a fatos praticados antes do seu início de vigência, nem pode ser aplicada depois de cessada sua eficácia. 14 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena A extratividade é (1) aplicar a lei a fatos cometidos antes do seu início de vigência, ou (2) continuarmos aplicando a lei depois de sua revogação. A aplicação da lei a fatos praticados antes da sua vigência é chamada de retroatividade. A aplicação da lei depois de sua revogação é ultratividade. Portanto, a extratividade é a possibilidade de aplicação da lei a fatos cometidos antes do seu início de vigência (retroatividade) ou a fatos cometidos durante sua atividade, mesmo depois de revogada (ultratividade). Extratividade é gênero que comporta 2 espécies: retroatividade e ultratividade. A regra geral é que a eficácia da lei penal no tempo é por ATIVIDADE, e excepcionalmente por EXTRATIVIDADE. Regra: atividade Exceção: extratividade (retroatividade e ultratividade) Sucessão de Leis no Tempo Usaremos a extratividade quando houver uma sucessão de leis no tempo. Ex.: antes da atual lei de tóxicos (nº 11.343/2006), vigia a Lei 6.368/76, que previa uma pena de 3 a 15 anos para o tráfico e uma pena de 6 meses a 2 anos para o uso. Atualmente, a lei prevê uma pena de 5 a 15 anos para o tráfico, e penas não prisionais para o usuário. Se o sujeito cometeu o crime na vigência da lei antiga, qual lei aplicaremos? Aqui, há evidente sucessão de leis penais no tempo. Outra questão é a progressão de regime (art. 112 LEP). O prazo para progressão é de 1/6 para os crimes em geral (a LEP data de 1984). Em 2007, adveio a Lei 11.464, que alterou os prazos para crimes hediondos e equiparados, passando a ser de 2/5 se primário e 3/5 se reincidente. O crime considera-se praticado no momento da conduta. Como regra, aplicamos a atividade, exceto quando houver sucessão de leis no tempo (que é o caso aqui). Portanto, a fração para progressão de regime no crime hediondo ou equiparado dependerá das normas que veremos a seguir. Aula 02 – Pt. 01 – 05/02/2015 Hipóteses de sucessão de lei penal no tempo: 15 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena 1. Lei posterior mais grave do que a anterior (lex gravior, novatio legis in pejus) A lei posterior mais severa jamais pode retroagir. Estaríamos dando a essa lei uma retroatividadeem prejuízo do réu. Vige a irretroatividade da lei penal mais severa, como decorrência do p. da legalidade na vertente nullum crimen sine praevia lege. Essa irretroatividade é absoluta, sem exceções. Lei mais benéfica – fato – advento da lei mais severa – julgamento - condenação Mesmo que o sujeito seja condenado hoje, se a lei atual é mais severa será aplicada a lei que vigia ao tempo da sua conduta. Note que, ao mesmo tempo em que vedamos à lei mais severa retroatividade, estamos dando à lei mais benéfica ultratividade. Ela está regendo o caso mesmo depois de ter sido revogada. A progressão de regime antigamente, como vimos, era de 1/6 para qualquer crime, inclusive hediondos e equiparados. Em 2007, adveio lei aumentando a fração para 2/5 ou 3/5 em caso de crime hediondo ou equiparado. Quem praticou crime hediondo ou equiparado antes da vigência dessa nova lei 11.464/2007 irá progredir quando completados 1/6 de cumprimento da pena, aplicando- se a fração da lei anterior. Há irretroatividade absoluta da Lei 11.464/2007, que é mais severa. Súmula nº 471 STJ 2. Lei posterior mais benéfica que a anterior (lex mitior, novatio legis in mellius) A lei mais benéfica posterior sempre retroagirá: é o p. da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, inc. XL, CF + art. 2º, p. único, CP). Se houver uma condenação com trânsito em julgado4 e sobrevir lei mais benéfica, esse trânsito em julgado poderá ser desconstituído. 4 Trânsito em julgado significa que acabado o processo, também acabou a discussão. O trânsito em julgado mata o contraditório e faz coisa julgada material, havendo uma pena definitivamente imposta. 16 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena Abolitio criminis 3. Lei posterior aboliu o crime, tornando o fato impunível (abolitio criminis) Art. 2º, caput, CP. Trata-se de uma causa de extinção da punibilidade (art. 107, III, CP). Em decorrência, cessam os efeitos penais da condenação: se estiver cumprindo pena, esta cessa (se for PPL, é posto em liberdade; se for PPR, cessa o serviço comunitário), apaga a reincidência, volta a ter bons antecedentes, o nome é retirado do rol dos culpados… Os efeitos civis permanecem, como é o caso da obrigação de indenizar pelo dano. Abolitio criminis ocorre quando a lei posterior deixa de considerar a conduta como criminosa – ela passa a ser atípica. Isso não ocorre quando lei posterior prevê o mesmo crime, mas revoga a lei anterior, como é o caso do Crime de Corrupção de Menores. Antes, estava no art. 1º da Lei 2252/54. Esse delito passou a constar no art. 244-B do ECA. Houve a revogação da lei anterior, mas sem abolitio criminis, porque a conduta continua sendo considerada criminosa, embora a previsão agora conste de outro dispositivo legal. Também foi o que ocorreu com o antigo atentado violento ao puder, que passou a ser considerado como estupro. Chamamos essa mudança de dispositivo como princípio da continuidade normativo-típica. A mudança de tipo penal de um crime é chamada de princípio da continuidade normativo-típica, e ela não é considerada abolitio criminis A abolitio criminis tem natureza jurídica de causa de extinção da punibilidade. Mas quem tem competência para declarar extinta a punibilidade por abolitio criminis? Nos processos em curso na 1ª ou 2ª instância => a competência para declarar a extinção da punibilidade é o juízo natural. O processo não deve ter seu curso em juízo com competência prévia prevista em lei antes da prática do fato delituoso? Então o juiz com competência para reconhecer a abolitio criminis é aquele natural para o julgamento da causa. Na 1ª instância, vai ser o juízo da Vara Criminal onde o processo estiver correndo. Na 2ª instância, seja a competência 17 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena originária ou recursal, a declaração se dará pelo relator do processo no Tribunal; se ele não fizer isso, o revisor pode fazê-lo. Se nenhum dos dois fizer isso, o vogal também pode declarar a abolitio. Processos findos, com condenado cumprindo pena => depois que o juízo da condenação aplica a sentença, ele sai de cena – a partir dali, tudo se dará com o juízo da execução penal. Transitado em julgado o processo, a declaração de abolitio criminis e da extinção da punibilidade será o juízo da execução (art. 66, inc. I e II, LEP + S. 611 STF). Pt. 02 No curso do inquérito policial => o delegado de polícia não pode declarar a abolitio criminis. Lembre que ele não pode arquivar inquéritos policiais, e consequentemente não pode declarar extinta a punibilidade. Para exercer o jus puniendi, é preciso ter jurisdição. Quando declaramos a abolitio, é o inverso da moeda: para deixar de exercer o jus puniendi também é necessário ter jurisdição. Só quem o tem é o magistrado: todos os demais personagens do processo (delegados, defensores, membros do MP, membros das Procuradorias do Estado, Município, Fazenda, INSS, etc.) são destituídos de jurisdição e por isso não podem declarar extinta a punibilidade. Por isso, o delegado de polícia não pode arquivar inquérito: o IPL é obrigatório, e o delegado não pode deixar de exercer jus puniendi. Se o inquérito é instaurado e arquivado por causa de exclusão da ilicitude ou causa de exclusão da tipicidade, a decisão faz coisa julgada material. Em tese, o inquérito pode ser desarquivado desde que existam notícias de novas provas. Mas se for arquivado por causa de exclusão da tipicidade ou causa de exclusão da ilicitude, a decisão do juiz fará coisa julgada material, mesmo sem processo. Tais decisões tocam ao mérito do processo (questão de mérito), então o Estado já se pronunciou sobre a existência ou não do crime. Ocorrida a abolitio criminis no curso do IPL, o delegado deve remetê- lo ao titular da ação penal (MP) para que este peça o arquivamento ao juiz. Antes da instauração do inquérito policial => não é necessário fazer nada. Se houver um requerimento para a sua instauração e vem a abolitio nesse meio tempo, o delegado zeloso faz um relatório e ali menciona que adveio a Lei X, segundo a qual a conduta não é mais criminosa, então determina a não instauração do inquérito, mandando notificar o requerente. Deve haver justa causa mínima para instaurar IPL, e se a conduta não é mais criminosa inexiste essa justa causa, não podendo ser iniciado o inquérito. 18 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena Combinação de Leis 4. A lei posterior tem alguns preceitos mais severos e outros mais benignos em relação à lei anterior Em suma, posso pegar uma parte da lei X e outra parte da lei Y, misturando-as? É a combinação de leis. Em 1997, adveio o CTB, que previu o crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor (pena: 2 a 4 anos), que até então estava no art. 121, §3º, CP (pena: 1 a 3 anos). A pena do CP é mais benéfica. Outro exemplo é a Lei de Drogas. A lei antiga, 6.368/76, previa para o crime de tráfico pena de menor (03 a 15 anos) do que a atual 11.343 (05 a 15 anos). Ocorre que esta, em seu §4º, tem causa de diminuição de 1/6 a 2/3, previsão que inexistia na lei antiga. Podemos aplicar a diminuição da nova lei à pena prevista na Lei 6.368/76? Outra hipótese é no Código Penal Militar, que prevê para o uso de drogas uma pena de até 05 anos. Uma 1ª posição diz que pode haver combinação de leis. Quando o juiz aplica partes benéficas de 2 leis diferentes, está aplicando os preceitos constitucionais dos princípios da retroatividade ou da ultratividade da lei penal mais benéfica. Ele retroage com uma lei e com a ultratividade de outra lei, atendendoaos comandos da ultratividade e retroatividade da lei mais benéfica, comandos estes constitucionais. Essa posição é defendida por autores como Frederico Marques, César Bitencourt, Régis Prado, Rogério Greco. Em doutrina, essa posição é majoritária. Uma segunda corrente defende que não pode haver combinação de leis. Se fosse permitido, o juiz estaria legislando, criando uma terceira lei, a lex tertia, sem autorização constitucional para tanto, inclusive com violação do p. da separação de poderes. No Brasil, essa é a posição de Fragoso e Hungria. O STF se manifestou em alguns informativos sobre esse tema, ora concedendo a combinação de leis, ora não concedendo. 19 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena Inf. 478, 492, 499, 500, 523, 525, 563, 570i. Atualmente, o tema se encontra pacificado no STJ e STF. Vide Súmula nº 501 STJ, que expressamente proíbe a combinação de leis. O STF também pacificou a questão no RE 600817, Informativo 727, no sentido de que não é admitida a combinação de leis.ii STF e STJ pacificaram que é descabida a combinação de leis para beneficiar o réu. Na doutrina, porém, é majoritário que a combinação é possível. Crime Permanentes e Crimes Continuados O crime permanente é aquele no qual o agente controla a permanência do crime. Ou seja, ele faz a permanência nascer e cessar. A permanência é da consumação. A consumação do delito, no crime permanente, se prolonga no tempo e o agente controla essa permanência, fazendo-a nascer e cessar. Ex.: Art. 148 CP (sequestro e cárcere privado). Eu sequestro a pessoa, fazendo a consumação nascer, e quando quiser coloco a pessoa em liberdade (então a consumação cessa). Vamos imaginar que sequestrei alguém e o mantive desse jeito por 2 meses. Durante a permanência, entrou em vigor a Lei X, que aumenta a pena para 3 a 8 anos. A nova lei se aplicará, mas isso não é extratividade. Ora, pela atividade tempus regit actum: a lei se aplica aos fatos praticados durante sua vigência e eficácia. Se o fato Cogitação Preparação Execução Consumação 20 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena ainda estava sendo praticado quando a lei entrou em vigor, então não há que se falar em extratividade, mas em atividade (a lei estava em vigência e eficácia enquanto os atos estavam sendo praticados). V. Súmula nº 711 STF Crime continuado → imagine que temos 10 crimes autônomos, cada um com sua preparação, cogitação, preparação, consumação, só que todos praticados com várias características semelhantes, como tempo, modo e lugar. Entende-se que, embora na realidade o agente tenha praticado 10 crimes, ficticiamente ele cometeu um só, o primeiro. Os demais atos teriam sido apenas continuação do primeiro. Esta é uma ficção criada pelo legislador – os crimes continuados adotaram a Teoria da Ficção Jurídica (na realidade são 10 crimes, mas a lei presume que é um só). Vamos imaginar que no meio desses 10 crimes adveio a Lei K, aumentando a pena. Essa lei se aplicará a toda a série delitiva. É um crime único, durante a sua prática houve a nova lei mais rigorosa, então também falaremos em ATIVIDADE (tempus regit actum). Vacatio Legis Lei em vacatio legis entrou em vigor, mas ainda não tem eficácia. Podemos aplicar desde logo a lei mais benéfica se esta se encontra em vacatio legis? Ou devemos aplicar a lei mais antiga até que a lei mais benéfica entre em atividade? Uma primeira corrente diz que podemos aplicar a lei benéfica em vacatio legis, pelo p. da retroatividade da lei penal mais benéfica. O fato de ela estar em vacatio significa que, embora ainda não tenha eficácia, já tem vigência, então poderemos aplicá-la desde logo. E se a norma for revogada ainda em vacatio? Isso ocorreu com o CP de Nelson Hungria. Ocorrendo a revogação antes de terminar a vacatio, basta voltar ao status quo ante. Para a segunda corrente, não podemos aplicar uma lei que ainda não tem eficácia. Se se deu vacatio à lei, é porque o legislador não quis que houvesse eficácia imediata, então não podemos aplicá-la ainda, continuando a utilizar a norma antiga até que nova ganhe sua eficácia. 21 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena Leis Penais Temporárias e Excepcionais Art. 3º CP A regra é que se uma lei vigorar e não houver outra revogando-a, ela vigorará ad eternum. As leis excepcionais ou temporárias, porém, têm uma “vida” mais curta. Possuem prazo de duração, são feitas para vigorar durante determinado período de tempo. A lei temporária traz expressamente um termo a quo e um termo ad quem de vigência (termo inicial + termo final). Ex.: essa lei durará de 01/07/2014 a 30/08/2015. A lei temporária traz expressamente seu tempo de vigência. A lei excepcional é elaborada para vigorar durante uma situação fática de exceção (extraordinária). Não se sabe até quando ela vigorar: depende que a autoridade diga, p.e., que cessou o estado de calamidade pública. Obs.: a lei da Copa era temporária. Essas leis temporárias e excepcionais são ultrativas e auto-revogáveis. O agente pratica o fato durante sua vigência, mas elas podem continuar a ser aplicadas mesmo depois de revogadas. Ademais, não é necessária uma lei posterior para revogá-las, porque elas se auto-revogam. Cessada a situação temporária ou advindo o tempo ad quem, essas leis se auto-revogam. No CP, a pena de roubo é de 4 a 10 anos. Imaginemos que o legislador, com medo do aumento da criminalidade na Copa do Mundo, tivesse editado antes uma lei temporária agravando a sua pena: “a pena do crime previsto no art. 157 CP passa a ser de 10 a 15 anos. Esta lei vigorará entre os dias 10/06/2014 e 20/07/2014”. Agora vamos imaginar que um grupo roube máquinas fotográficas de vários turistas ao longo da vigência desta lei. Só vão ser condenados muito depois, quando já voltara a vigorar o CP com sua pena de 4 a 10 anos. Mesmo assim, pela ultratividade esses sujeitos receberiam uma pena de 10 a 15 anos, apenas pelo período em que cometeram o crime. Ocorre que, mais tarde, o legislador resolve aumentar definitivamente a pena do roubo para 8 a 12 anos. Estamos diante de uma novatio legis. Em relação à pena do roubo prevista no CP, trata-se de uma novatio legis in pejus; mas se comparada à lei temporária, trata-se de uma novatio legis in mellius (vai de 10-15 para 8-12). Essa lei nova mais benéfica retroage? 22 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena Posso ingressar com um HC para aplicar a pena da nova lei (08-10 anos)? Por um lado, a lei temporária tem ultratividade. Do outro, a retroatividade da lei mais benéfica é constitucional (art. 5º, XL, CF). O conflito, portanto, é entre um princípio constitucional e uma norma legal (CP – art. 3º). A característica da ultratividade da lei excepcional e da lei temporária violam o p. constitucional da retroatividade da lei mais benéfica (novatio lex in mellius)? Uma 1ª corrente diz que essas leis violam o p. da retroatividade da lei mais benéfica. No conflito entre o p. da retroatividade, de nível constitucional, e o art. 3º CP, prevalece o p. constitucional. Sendo o CP anterior à CF, seu art. 3º foi revogado pela CF. Esta é a posição do Zaffaroni e do Nilo Batista. Esta posição ainda é minoritária. A 2ª corrente diz que a ultratividade não viola o p. constitucional da retroatividade da lei mais benéficas. Nas leis excepcionais e temporária, o tempo determinado de vigência funciona como elemento do tipo. As situações tipificadas são diferentes. Quando o agente praticou o delito, vigorava a lei temporária ou excepcional; quando a lei teve seu advento, a situação é diversa.Portanto, não retroage a lei mais benéfica e se aplica a ultratividade normalmente. Essa é a posição majoritária, reunindo autores como Fragoso, Hungria, Damásio, Frederico Marques, Jescheck e Mezger. Pt. 04 Norma Penal em Branco Essa não é a melhor expressão, porque o que está em branco é o tipo penal, e não a norma propriamente dita. A norma penal em branco nasceu na Alemanha, na época imperial, quando o território alemão era dividido em províncias. Havia leis nacionais, que eram muito genéricas, tanto que não conseguiam atender especificamente as necessidades de cada província. Para se solucionar essa questão, permitiu-se que cada província pudesse editar a sua própria lei em complemento à lei nacional. CP: 04-10 Lei temporária: 10-15 CP: 04-10 Nova lei: 08-10 23 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena Na norma penal em branco, o legislador usa a técnica legislativa de reenvio, pelo qual uma lei é reenviada a outra lei para que se dê o pleno complemento. A lei penal em branco é instituto muito criticado pela doutrina. Uma de suas grandes críticas é a Dulce Maria Santana Veja, professora espanhola que se dedicou especificamente a esse tema. Ela chama a lei penal em branco de “um mal necessário”, que coloca em risco o p. da legalidade, mas é indispensável. Ela então traz uma tríplice ordem de justificativa da lei penal em branco: 1. Razão técnica: a complexidade de determinada classe de delitos não pode ser esgotada no Código Penal. Não podemos pegar a normatização de crimes contra a economia, ou contra o meio ambiente, e dispor isso no CP, sendo necessária uma complementação por normas técnicas. Alguns temas têm normatização volátil e não podemos engessar o legislador. Imagine que um espécime entra em risco de extinção, então a incluímos como de caça proibida. Essa variação, que não se esgota no tipo penal único, é importante. 2. Evolução social: evita-se assim que os tipos penais se tornem obsoletos por estarem engessados. No entanto, isso precisa ser uma necessidade, e não uma comodidade para o legislador. Tanto assim que a exposição de motivos do CP espanhol se referia ao emprego de tipos penais em branco para tratar os crimes contra propriedade intelectual e industrial, mas reconhecia que esse emprego do tipo penal em branco oferecia perigo para o p. da legalidade. 3. Tutela de bens jurídicos supraindividuais: é a criminalização das novas formas de criminalidade. Os bens de interesse supraindividuais não podem ser tratadas num tipo penal, precisam de normatização mais específica, como ocorre nos crimes de drogas, ambientais, etc. A lei penal em branco tem uma classificação: A. HOMOGÊNEA: a. Homovitelina b. Heterovitelina B. HETEROGÊNEA A diferença entre homogênea e heterogênea está na fonte de produção. A fonte de produção do Direito Penal é a União. Na homogeneidade, a norma e seu complemento derivam da mesma fonte de produção: ambos derivam do Congresso Nacional (Legislativo da União). Nas leis penais em branco heterogêneas, elas derivam de fontes de produção diversas: o complemento deriva de outro órgão que não seja o Congresso Nacional. 24 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena Ex.: art. 33 da Lei 11.343 + Portaria 344/98 da ANVISA A Lei de Drogas é uma norma penal em branco heterogênea, porque seu complemento deriva de uma fonte de produção diversa daquela norma penal em branco. O mesmo para o Estatuto do Desarmamento, já que a definição de armas proibidas e permitidas está em Decretos, vindos do Poder Executivo. A lei penal em branco homogênea será homovitelina quando a norma e seu complemento, além de derivarem da mesma fonte de produção, estiverem previstos na mesma lei. Ex.1: crime de corrupção passiva (art. 333 CP), cujo complemento consta no art. 327 CP. Ex.2: art. 4º da Lei 4.792/86, cujo complemento está no art. 1º dessa mesma lei. Na lei penal em branco homogênea heterovitelínea, a fonte de produção é a mesma, mas o complemento está numa lei diversa. Ex.: crime de bigamia (art. 235 CP) e art. 1.511 CC. Pelo princípio da legalidade, toda a normatização do Direito Penal precisa estar previsto na lei formal. Não pode ser decreto, medida provisória, portaria… A lei penal em branco heterogênea tem seu complemento – que é elemento do tipo – num ato infralegal. Na lei de drogas, está na portaria; na lei de armas, está no Decreto. O fato de o complemento da norma penal em branco constar em ato infralegal viola o p. da legalidade? Para uma primeira corrente, isso viola o p. constitucional da legalidade, o qual exige que toda a normatização tenha previsão em lei em sentido formal. Se nesse tipo de lei está num ato infralegal, não se atende ao p. da legalidade penal. A norma penal em branco heterogênea é inconstitucional. Esta é a posição de Greco, Nilo Batista, dentre outros. Todavia, é um posicionamento minoritário. Uma segunda corrente, majoritária, diz que isso não viola a legalidade, bastando que o tipo penal principal esteja previsto numa lei em sentido formal, o que basta para atender ao p. da legalidade, mesmo que o complemento esteja em ato infralegal. Essa posição é defendida por Mirabete e Capez. 25 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena Lei penal em branco x Abolitio Criminis Na lei penal em branco homogênea ou heterogênea, se houver alteração em seu complemento após a conduta e tal alteração beneficiar o agente, haverá retroatividade? Em 2000, refizeram a lista de drogas e esqueceram de incluir o lança-perfume. Depois, perceberam o equívoco e incluíram. Quem estava indiciado, processado ou preso por traficar esse lança-perfume, houve uma abolitio criminis que retroage para beneficiar tais agentes? Uma 1ª posição entende que o complemento é elemento do tipo, que é justamente o que dá tipicidade à conduta do agente. Então a supressão desse complemento gera abolitio criminis, retroagindo. Essa é a posição majoritária, defendida por Juarez Cirino dos Santos. Uma segunda corrente diz que isso não gera abolitio criminis, dizendo que só ocorre abolitio se for alterado o tipo penal em branco, e não seu complemento. A abolitio só ocorre se for revogado o tipo penal, e não seu complemento, tanto que se o complemento for revogado continua em vigor a norma em branco. Essa é a posição de Frederico Marques. O caso do cloreto de etila (lança-perfume) chegou ao STF, pelo HC 94397: “Abolitio Criminis” e Cloreto de Etila - 1 A Turma deferiu habeas corpus para declarar extinta a punibilidade de denunciado pela suposta prática do delito de tráfico ilícito de substância entorpecente (Lei 6.368/76, art. 12) em razão de ter sido flagrado, em 18.2.98, comercializando frascos de cloreto de etila (lança-perfume). Tratava-se de writ em que se discutia a ocorrência, ou não, de abolitio criminis quanto ao cloreto de etila ante a edição de resolução da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA que, 8 dias após o haver excluído da lista de substâncias entorpecentes, novamente o incluíra em tal listagem. Inicialmente, assinalou-se que o Brasil adota o sistema de enumeração legal das substâncias entorpecentes para a complementação do tipo penal em branco relativo ao tráfico de entorpecentes. Acrescentou-se que o art. 36 da Lei 6.368/76 (vigente à época dos fatos) determinava fossem consideradas entorpecentes, ou capazes de determinar dependência física ou psíquica, as substâncias que assim tivessem sido especificadas em lei ou ato do Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia do Ministério da Saúde — sucedida pela ANVISA. Consignou-se que o problema surgira com a Resolução ANVISA RDC 104, de 7.12.2000, que retirarao cloreto de etila da Lista F2 — lista das substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil, da Portaria SVS/MS 344, de 12.5.98 — para incluí-lo na Lista D2 — lista de insumos utilizados como precursores para fabricação e síntese de entorpecentes e/ou psicotrópicos. Ocorre que aquela primeira resolução fora editada pelo diretor-presidente da ANVISA, ad referendum da diretoria colegiada (Decreto 3.029/99, art. 13, IV), não sendo tal ato referendado, o que ensejara a reedição da Resolução 104, cujo novo texto inserira o cloreto de etila na lista de substâncias psicotrópicas (15.12.2000). HC 94397/BA, rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010. (HC-94397) “Abolitio Criminis” e Cloreto de Etila - 2 26 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena Aduziu-se que o fato de a primeira versão da Resolução ANVISA RDC 104 não ter sido posteriormente referendada pelo órgão colegiado não lhe afastaria a vigência entre sua publicação no Diário Oficial da União - DOU e a realização da sessão plenária, uma vez que não se cuidaria de ato administrativo complexo, e sim de ato simples, mas com caráter precário, decorrente da vontade de um único órgão — Diretoria da ANVISA —, representado, excepcionalmente, por seu diretor-presidente. Salientou-se que o propósito da norma regimental do citado órgão seria assegurar ao diretor-presidente a vigência imediata do ato, nas hipóteses em que aguardar a reunião do órgão colegiado lhes pudesse fulminar a utilidade. Por conseguinte, assentou-se que, sendo formalmente válida, a resolução editada pelo diretor-presidente produzira efeitos até a republicação, com texto absolutamente diverso. Repeliu-se a fundamentação da decisão impugnada no sentido de que faltaria ao ato praticado pelo diretor-presidente o requisito de urgência, dado que a mera leitura do preâmbulo da resolução confirmaria a presença desse pressuposto e que a primeira edição da resolução não fora objeto de impugnação judicial, não tendo sua legalidade diretamente questionada. Assim, diante da repercussão do ato administrativo na tipicidade penal e, em homenagem ao princípio da legalidade penal, considerou-se que a manutenção do ato seria menos prejudicial ao interesse público do que a sua invalidação. Rejeitou-se, também, a ocorrência de erro material, corrigido pela nova edição da resolução, a qual significara, para efeitos do art. 12 da Lei 6.368/76, conferir novo sentido à expressão “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, elemento da norma penal incriminadora. Concluiu-se que atribuir eficácia retroativa à nova redação da Resolução ANVISA RDC 104 — que tornou a definir o cloreto de etila como substância psicotrópica — representaria flagrante violação ao art. 5º, XL, da CF. Em suma, assentou-se que, a partir de 7.12.2000 até 15.12.2000, o consumo, o porte ou o tráfico da aludida substância já não seriam alcançados pela Lei de Drogas e, tendo em conta a disposição da lei constitucional mais benéfica, que se deveria julgar extinta a punibilidade dos agentes que praticaram quaisquer daquelas condutas antes de 7.12.2000. HC 94397/BA, rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010. (HC-94397) O STF está afinado com a 1ª corrente: para a Corte, a revogação do complemento enseja abolitio criminis e retroage para beneficiar os que praticaram a conduta em tempo anterior. Obs.: quem praticou a venda de cloreto de etila no tempo em que não estava prevista na lista da ANS praticou uma conduta atípica. Portanto, em relação a estas pessoas nem se fala em abolitio criminis¸ mas na prática de fato atípico. Aula 03 – 06/02/2015 – Pt. 01 Lei Penal Incompleta ou Imperfeita O tipo penal é composto de dois preceitos: o primário e o secundário. O primário contém a conduta proibida ou mandada, o secundário contém a sanção penal. Muitas vezes, o preceito primário do tipo penal se mostra incompleto, sendo necessário complementá-lo com outra norma. É o que chamamos de norma penal em branco. 27 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena Se o preceito secundário se mostrar lacunoso, falaremos em lei penal incompleta ou imperfeita. Portanto, na lei penal incompleta ou imperfeita, o tipo penal traz o preceito primário satisfatoriamente, contudo não traz o preceito secundário de forma completa. Nela, precisamos de um complemento para o preceito SECUNDÁRIO. A norma penal em branco precisa de complemento para o preceito primário; a lei penal incompleta ou imperfeita precisa de complemento para o preceito SECUNDÁRIO. Luiz Jiménez de Asúa chamava a lei penal em branco de “lei penal em branco ao inverso”. Ex.1: Lei 2.889/56 – Lei de Genocídio – faz menção à pena de outros dispositivos. Portanto, é uma lei penal incompleta, porque se faz necessária a consulta a outros dispositivos para sabermos qual a sanção penal. Ex.2: Art. 304 CP -> norma penal em branco e norma penal incompleta ou imperfeita, a um só tempo. Conflito Aparente de Normas Sobre um caso concreto, aparentemente podem incidir diversos tipos penais. Quando houver diversos tipos penais parecendo incidir ao mesmo tempo num fato, há o que chamamos de conflito aparente de normas. Santiago Mir Puig, titular da Universidade de Barcelona, chama esse tema de “Concurso de Leis”, denominação que não nos parece tão técnica. O mais correto seria falar em “conflito aparente de tipos penais”. Esse conflito é meramente aparente, porque quando concretizo o ius puniendi não posso aplicar sobre uma mesma conduta dois ou mais tipos penais, sob pena de incidir em bis in idem. Para não incorrer em bis in idem, devemos escolher qual o tipo penal que incidirá sobre aquele único fato, embora haja diversos tipos penais conflitando entre si aparentemente. Essa determinação se dará conforme alguns critérios, chamados de princípios do conflito aparente de normas. 28 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena São requisitos do conflito aparente de normas: 1. UNIDADE DE FATO 2. PLURALIDADE DE TIPOS PENAIS que aparentemente incidem A finalidade é evitar o bis in idem, com base na proibição da dupla punição. Os critérios para resolver o conflito aparente são: i. Especialidade ii. Subsidiariedade iii. Consunção a. Crime progressivo b. Progressão criminosa c. Post factum impunível Ex.1: Cássio matou Paulo. Ex.2: Cássio matou o Presidente da República. Ex.3: Cássio importou um remédio proibido no Brasil. Ex.4: Cássio importou arma de fogo. Ex.5: Cássio importou uma arma de fogo de uso exclusivo das forças armadas. Ex.6: Cássio usou documento falso para sonegar imposto de renda. Princípio da Especialidade Sobre um único fato, aparentemente incidem vários tipos penais (T1, T2, T3). A comparação entre os tipos penais, no p. da especialidade, dá-se de forma abstrata. Comparamos os dois tipos penais e verificamos que um deles tem um elemento a mais, que o outro não tem. Elemento do tipo é tudo aquilo que o tipo contém, sem o qual o tipo desaparece. Ou seja, elemento do tipo é tudo o que está expresso no tipo. O que está escrito no art. X é elemento; tirando qualquer daqueles termos, o tipo desaparece. Aqui, comparando os tipos penais aparentemente incidente, vemos que um deles contém um elemento que o outro não tem. Hungria chamava-o de elemento especializante. Esse elemento especializante torna um tipo diferente do outro; aquele tipo que o contém passa a ser considerado especial em relação ao outro, que é então considerado geral. 29 DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena O tipo que tem elemento a mais (elemento especializante)
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