Direito Penal. Parte Geral. Prof. Gabriel Habib. 2018

e o 
p. da legalidade. 
LFG entende que a MP poderia tratar de Direito Penal, desde que em benefício do 
agente. Predomina, porém, que a MP não pode tratar de Direito Penal de forma alguma, 
seja em benefício ou prejuízo do réu. 
 
Pt. 02 
O princípio da legalidade se aplica às medidas de segurança? 
Pena e medida de segurança não se confundem, embora ambas sejam espécies do 
gênero sanção penal (aplicada a quem pratica um delito). 
 
Uma 1ª corrente diz que o p. da legalidade se aplica à medida de segurança, sob o 
fundamento de que ambas são formas de controle social pelo Estado, de que a MS 
também é espécie de sanção penal, e de que a MS é uma forma de invasão do Estado na 
liberdade individual do cidadão. 
 
2 Proíbe a analogia no Direito Penal. Não basta o fato ser parecido com aquele previsto em lei. Ex.: a 
Lei 8.072, em seu art. 1º, define quais crimes são hediondos. São crimes equiparados a hediondos o 
tráfico, tortura e terrorismo. A associação para o tráfico não é hediondo, porque não é possível fazer 
uma analogia in malam partem, sob pena de violar o p. da legalidade. 
3 A lei penal deve ser certa, precisa, clara. Não é possível um conceito vago, como ocorria no crime de 
adultério (a lei falava em ‘cometer adultério’, mas o que seria isso?) e ainda ocorre no art. 4º, p. único, 
da Lei 7.492/86. 
Sanção 
Pena 
Privativa de 
Liberdade 
Restritiva de 
Direitos 
Multa 
Medida de 
Segurança 
Detentiva 
Internação 
Restritiva 
Tratamento 
Ambulatorial 
 
 
 
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DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena 
Defendem esta primeira corrente o Bitencourt, Régis Prado e Fragoso. 
Uma segunda corrente entende que o p. da legalidade não se aplica à MS, porque se 
fosse esse o intento haveria previsão expressa na CF. Ademais, MS e pena têm 
finalidade diversas: o MS tem finalidade curativa e preventiva. 
Essa corrente é defendida pelo Cernicchiaro e Paulo José da Costa Júnior, mas é 
minoritária. 
 
O p. da irretroatividade nasce do p. da legalidade, na divisão lex praevia. Pois bem. O 
princípio da irretroatividade ou anterioridade se aplica às medidas de segurança? 
A controvérsia leva a dois pontos de vista: de um lado, a segurança jurídica; doutro, que 
o MS tem finalidade curativa e pode ser que sobrevenha um tratamento mais eficaz para 
aquela doença mental. 
Uma primeira corrente defende que se aplica o p. da irretroatividade, por ser forma de 
controle social, ser espécie de sanção penal e porque não deixa de ser uma forma de 
invasão do Estado na liberdade individual. Defendem esta corrente o Bitencourt, 
Magalhães Noronha e Nucci, entre outros (a corrente é majoritária). 
Uma segunda corrente, minoritária, diz que não há submissão ao p. da irretroatividade, 
porque a MS é tratamento curativo. Pressupõe-se que a nova lei traz um tratamento mais 
eficaz para o tratamento do doente mental, devido ao avanço da medicina, e que por isso 
deve ser aplicado desde logo, isso mesmo que a lei seja posterior ao fato praticado pelo 
doente mental. Não podemos impedir a aplicação desde logo, mesmo que o tratamento 
seja mais doloroso ou invasivo, já que é o mais eficaz. É a posição de Nelson Hungria e 
Francisco de Assis Toledo. 
 
Princípio da Individualização da Pena 
Art. 5º, inc. XLVI, CF. 
Segundo este princípio, a lei regulará a individualização da pena. Individualizar é 
adequar, ajustar, pormenorizar. Se há pessoas praticando o crime, é preciso adequar a 
pena. 
Esse princípio surge como exigência dos próprios fins da pena. São finalidades da pena: 
PREVENTIVA e RETRIBUTIVA. Na prevenção, está a evitação da prática de outros 
crimes e a ressocialização; na retribuição, é pagar o mal com outro mal. 
Art. 59 CP → traz os fins da pena: “conforme necessário e suficiente para reprovação e 
prevenção do crime”. A pena deve ter necessidade e suficiência para a prevenção e 
 
 
 
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DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena 
reprovação, e só achamos isso adequando a pena a cada agente que concorreu para o 
crime. 
Se você e eu praticamos um crime, mas apenas você é reincidente, apenas a sua 
agravante será aumentada. Pode ser que a nossa culpabilidade (reprovação social) seja 
distinta, porque eu sou professor de Direito Penal, conhecia bem a norma que eu estava 
violando, e você não. 
Esse princípio comporta 3 fases: 
 Fase da cominação → quando o legislador estipula uma pena mínima e máxima 
na lei incriminadora. 
 Fase da aplicação da pena → quando o julgador vai fixar a pena de cada um. 
Aqui, quem atua é o juiz da Vara Criminal, que quando profere a sentença 
condenatória vai individualizar a pena nos termos do art. 68 CP. Entra em cena o 
critério trifásico da aplicação da pena: pena base (art. 59) → pena provisória → 
pena definitiva. Quando o juiz fixa o regime de pena, também está 
individualizando-a. 
 Fase da execução da pena → também é realizada pelo julgador, mas na fase do 
cumprimento da pena. 
 
Quando a Lei de Crimes Hediondos adveio em 1990, previa em seu art. 2º, §1º, que os 
condenados por tais crimes cumpririam a pena em regime integralmente fechado. Ao 
fazer isso, o legislador teria violado o p. da individualização da pena? 
Doutrinariamente, formaram-se 2 correntes. A primeira dizia que o regime 
integralmente fechado violava o p. da individualização da pena, porque a CF determina 
a individualização e a lei generaliza ao estabelecer o mesmo regime para todos os 
condenados, impedindo o juízo da condenação de individualizar a pena na 2ª fase e o 
juízo da execução de individualizá-la na 3ª fase. Por isso, o regime integralmente 
fechado é inconstitucional e o juiz seria livre para fixar o regime de pena que entendesse 
necessário e suficiente para prevenção e reprovação do crime. Igualmente, o juízo da 
execução poderia conceder a progressão de regime. Esta era a posição majoritária. 
Uma 2ª corrente dizia que o regime integralmente fechado não violava o p. da 
individualização da pena. Ao contrário, quando o legislador criou esse regime, já 
considerou o p. da individualização – na primeira fase, ele individualizou a pena, 
tornando-a mais severa para determinado tipo de delitos. O constituinte delegou ao 
legislador ordinário a competência para individualizar a pena. Cumprindo essa 
delegação, foi feita essa individualização na lei de crimes hediondos. Defendiam essa 
posição o Greco e Hamilton Carvalhido. 
HC 82.959: 
 
 
 
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DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena 
PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime 
de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a 
ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES 
HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI 
Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a 
garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, 
mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do 
princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do 
artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. 
 
(HC 82959, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 01-09-
2006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795) 
 
Essa decisão do HC não foi erga omnes, e sim inter partes. Mesmo assim, os Tribunais 
e juízos de execução começaram a conceder a progressão de regime. 
A Lei 11.464 alterou a LCH para