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1 Edison Yague Salgado Advogado e Professor de Direito _____________________________________________________________________________________________________________ TEMA TGE- 04 – O ESTADO 1. INTRODUÇÃO Preliminarmente pode-se afirmar que existem duas correntes de doutrinadores, que consideram as relações entre Direito e Estado, como sendo uma realidade única, aqueles que consideram distintas e independentes ou ainda aqueles que consideram como sendo realmente distintas e interdependentes. Desta forma, tem-se as seguintes correntes, que correspondem as definições citadas acima: a teoria dos monistas, a teoria dos dualistas e a teoria do paralelismo. (DE CICCO. 2012. p.43) A. TEORIA MONÍSTICA Esta teoria monista é também conhecida como Estatismo Jurídico, pois considera que Direito e Estado são duas realidades sinônimas, como sendo dois conceitos que se confundem e se complementam como uma mesma realidade. Esta teoria tem Hans Kelsen como seu maior adepto, onde defende a ideia que não existem outras fontes para o Direito Estatal, que não sejam provenientes do Estado, resumindo desta forma: “São atos do Estado não apenas as ações humanas por meio das quais se executa a ordem jurídica, mas também as ações humanas pelas quais se cria a ordem jurídica, não apenas os atos executivos, mas também os legislativos (...) O Estado, como pessoa, nada mais é que a personificação dessa unidade. Um ‘órgão do Estado’ que equivale a um ‘órgão do Direito’”. (DE CICCO. 2012. p.43) ALÉM DE Kelsen, outros doutrinadores também defendem esta conceituação, tais como: Hegel, Thomas Hobbes, Rudolf von Ihering, George Jellinek e outros. Como uma representação ilustrada, pode-se representar esta teoria da seguinte forma: (DE CICCO. 2012. p.44) B. TEORIA DUALISTA Esta teoria é também conhecida como teoria dualista em sentido contrário à monista, explicando que o Estado e Direito, são duas realidades distintas e inconfundíveis. Esta afirmativa também é defendida por Sahid Maluf quando explica que: Para os Dualistas, o Estado não é a única fonte do Direito nem com este se confunde. O que provém do Estado é apenas uma categoria especial do Direito: o direito positivo. Mas Direito = Estado 2 Edison Yague Salgado Advogado e Professor de Direito _____________________________________________________________________________________________________________ existem também princípios de direito natural, as normas de direito costumeiro e as regras que se firmam na consciência coletiva, que tendem a adquirir positividade e que, nos casos omissos, o Estado deve acolher para lhes dar juridicidade”. (MALUF. 1999, p.2) Outros doutrinadores também defendem esta corrente de pensamento, tais como: Otto Von Gierke e Georges Gurvitch e Duguit, que foi um grande defensor desta teoria, por ser um naturalista social, quando afirmava que Direito é uma força social, ou seja todo direito é social. Como uma representação ilustrada, pode-se representar esta teoria da seguinte forma: C. TEORIA DA GRADAÇÃO DA POSITIVIDADE JURÍDICA Os defensores desta teoria procuram defender o pensamento de que é mais importante explicar as relações entre Direito e Estado. Explicam que o Direito e o Estado são duas realidades distintas, mas que no entanto são interdependentes. Desta forma o Estado interfere mais ou menos na esfera da sociedade conforme a repercussão que os problemas sociais possam afetar o “bem comum”. Autores como Giorgio Del Vecchio apresenta uma gradação da positividade jurídica, reconhecendo a existência de um Direito não estatal, ou seja, existem outros centros de determinação jurídica que não o Estado, embora este seja o principal centro de irradiação do Direito Positivo. Afirma ainda, que o Estado intervém muito pouco no Direito, temos o que podemos chamar de Estado minimalista (abstencionista), por outro lado, caso o Estado interfira muito no Direito, temos um Estado intervencionista. Transportamos a representação esquematizada proposta pelo mestre DE CICCO: ESTADO MINIMALISTA: Estado Direito Direito Estado 3 Edison Yague Salgado Advogado e Professor de Direito _____________________________________________________________________________________________________________ ESTADO INTERVENCIONISTA: 2. CONCEITO DE ESTADO Considera-se Estado em uma definição simplista como: “É uma organização político- jurídica de uma sociedade para realizar o bem público comum, com governo próprio e território determinado”. Estado provém do Latim, status, que significa “estar firme”. POLÍTICA – significa “a arte de governar” Acredita-se que esta denominação “Estado” surgiu primeiramente na obra de Maquiavel, em “O Príncipe”, meditado em 1513. A. ORIGEM DO ESTADO – Sob o aspecto da época do surgimento do Estado existem três posições fundamentais: 1- O Estado, assim como a própria sociedade, sempre existiu visto que o homem desde que vive na terra está integrado numa organização social, dotada de poder e com autoridade para determinar o comportamento social de todo o grupo; 2- Outros autores defendem que a sociedade existiu sem o Estado durante um certo período e depois, por diversos motivos, foi se constituindo o Estado para atender às necessidades dos grupos sociais; 3- Alguns autores somente admitem como Estado a sociedade política dotada de certas características bem definidas, o que só ocorreu a partir do século XVII. B. FORMAÇÃO DO ESTADO Existem duas teorias sobre a formação originária do Estado: a formação natural, que afirma que o Estado se formou naturalmente e não por ato voluntário; a formação contratual, afirmando que um acordo de vontades de alguns homens ou de todos que levou à criação do Estado. Quanto às causas determinantes do aparecimento do Estado existem as seguintes teorias: a) Origem familial ou patriarcal; cada família primitiva se ampliou e deu origem a um Estado; Direito Estado 4 Edison Yague Salgado Advogado e Professor de Direito _____________________________________________________________________________________________________________ b) Origem em atos de força, de violência ou conquista; a superioridade de força de um grupo social permitiu-lhe submeter um grupo mais fraco, nascendo o Estado dessa conjunção de dominantes e dominados; c) Origem em causas econômicas ou patrimoniais; o acúmulo de riquezas individuais deteriorou a convivência harmônica, surgindo assim a necessidade do reconhecimento de novas formas de aquisição da propriedade, que se desenvolviam umas sobre as outras, num acúmulo acelerado de riquezas que dividia a sociedade em classes, sendo a classe possuidora exploradora da não- possuidora, dominando-a, nascendo a instituição Estado; d) Origem no desenvolvimento interno da sociedade; é o próprio desenvolvimento espontâneo da sociedade que deu origem ao Estado Independente ou não, o marco do surgimento do Estado Moderno, foi o Tratado de Paz de Westfália, em 1648, sendo um marco importante na história política, colocando fim à Guerra dos 30 anos, sendo o reconhecimento das fronteiras geográficas dos Estados europeus, dentro das quais estes poderiam exercer o poder de forma soberana, excluindo o poder do imperador e do papa e unificando a nação. C. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO ELEMENTOS MATERIAIS c.1. Elementos do Estado: Conceitualmente sãoconsiderados três os elementos do Estado: Povo, Território e Governo. No entanto existem alguns autores que defendem que existe um quarto elemento, ou seja, a Soberania, que para outros autores, a soberania está integrada dentro do terceiro elemento que é o governo. O governo pressupõe a soberania, pois se o governo não é soberano, não pode existir o Estado de forma perfeita, sendo subordinado a um outro Estado. a) POVO: conjunto de pessoas, politicamente organizado, sob uma ordem judicial, que é a sua jurisdição, que controla a todos que estão no seu interior e a forma de relacionamento com outros povos. População: é o conjunto de habitantes que vivem em um país. Nação: é uma comunidade de base histórico-cultural, com suas tradições. Raça: é um conjunto de caracteres somáticos, que identificam um determinado grupo humano, sendo transmitido hereditariamente. b) TERRITÓRIO: É o espaço geográfico delimitado no qual o Estado exerce de maneira constante a sua soberania, consistindo de atividade política e jurídica abrangendo as atividades econômicas e morais. 5 Edison Yague Salgado Advogado e Professor de Direito _____________________________________________________________________________________________________________ c) GOVERNO: é a organização política estável, com poder soberano, que mantém a ordem interna e representa o Estado, no relacionamento com os demais membros da comunidade internacional. PRINCIPAIS FUNDAMENTOS DO TERRITÓRIO DO ESTADO Não pode existir Estado sem Território, sendo o espaço físico onde exerce a soberania e sobre o qual possui total autonomia. Do ponto de vista jurídico, os limites do Território são: terrestre, aéreo e marítimo conforme desdobramento a seguir: a) TERRESTRE Solo: considera-se a porção de terra visível e delimitada por fronteiras internacionais e pelo mar territorial. Subsolo: para compreensão, toma-se por base a porção de terra, abaixo da superfície até os limites possíveis do planeta. b) AÉREO Considera-se o espaço aéreo imediatamente sobre a superfície do território, com seus contornos terrestres e inclusive acrescido da parte do mar territorial. c) MARÍTIMO Mar Territorial: Espaço sobre o mar cujos limites são adotados com base em Convenções Internacionais, sendo composto de 12 milhas marítimas como mar territorial, mais 12 milhas de zona contígua e de 200 milhas consideradas como sendo zona de exploração econômica Podem também ser considerados como extensão do território de acordo com a Constituição: (DE CICCO. 2012. p.49) Navios e aviões militares: em qualquer parte que se encontrem são considerados como parte do Estado, referente a bandeira que representam. Navios e aviões de uso comercial ou civil: em sobrevoo ou navegação de território não pertencente a outros Estados. Fronteiras: são partes limítrofes do território brasileiro, com o território de um outro Estado e podem ser classificadas de duas formas: - naturais: são formadas por rios, montanhas e outros acidentes geográficos. - artificiais: são compostos por linhas geométricas, por coordenadas matemáticas orientadas por instrumentos e também por marcos divisórios físicos, que podem ser estacas de concreto ou outros materiais. 6 Edison Yague Salgado Advogado e Professor de Direito _____________________________________________________________________________________________________________ ELEMENTO FORMAL Governo - os doutrinadores divergem sob o ponto de vista de governo, mas acabam encontrando um referencial em que o governo é o exercício do poder, de forma soberana e exercido pelo povo. O Governo é o poder do Estado, que por sua vez é dividido em funções exercidas em conjunto, representadas pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e que devem funcionar de forma harmoniosa e independente, conforme a Constituição de 1988. Soberania – alguns doutrinadores consideram a soberania como elemento constitutivo do Estado, ou outros como sendo o quarto elemento da formação do Estado. NACIONALIDADE: Considera-se que a nacionalidade é a característica de um povo e divide-se em dois critérios: - primários que consistem em jus-soli e o jus sanguinis e o - secundário que consiste no processo de aquisição da nacionalidade, pela naturalização. Os critérios da nacionalidade primários, jus-soli são aqueles elementos originários nascidos no “solo” do Estado ou o jus sanguinis que são aqueles descendentes de pais ou pessoas do mesmo sangue do mesmo Estado. Uma forma de transmissão da nacionalidade é pelo solo = local de nascimento e a outra forma de transmissão é a pelo nascimento dos filhos e a relação de descendência dos pais consanguíneos. Os apátridas, são elementos que por alguma razão perderam ou não possuem nacionalidade definida de nenhum Estado. Convenção Internacional visa minimizar os efeitos desta problemática situação em que a pessoa se encontra. Quanto ao critério de aquisição da nacionalidade secundário é aquele previsto na Constituição de 1988, em seu Art. 12, II do qual resulta no processo de aquisição da naturalização pela prática de atos da vida civil, pela vontade do agente e pelas formas previstas no Estatuto do Estrangeiro – Lei 6.815. A GRANDE FINALIDADE DO ESTADO – ATINGIR O BEM COMUM A finalidade do Estado vem sendo discutida através dos tempos, por muitos pensadores, sendo que cada um argumentando um ponto de vista, como: - Hegel que acreditava que o Estado é um fim em si mesmo. - Hobbes afirmava que o Estado visava a segurança dos seus indivíduos ou habitantes. - Para Locke, o Estado representava a liberdade e propriedade de seus habitantes. - Rousseau defendia a tese que o Estado proporcionava a liberdade e igualdade. 7 Edison Yague Salgado Advogado e Professor de Direito _____________________________________________________________________________________________________________ O grande objetivo do Estado é proporcionar o bem comum a todos os indivíduos e sociedades, situadas no interior do seu território, para que possam atingir os respectivos fins (manter a ordem, defesa, promover o bem estar e o progresso da sociedade). De forma simplista, pode ser entendido que o Estado seja um meio pelo qual os indivíduos e as forças sociais possam atingir os seus objetivos, visando proporcionar o bem comum. D. FUNDAMENTOS DO ESTADO - Religiosos, jurídicos, psicológicos, etc. Pode-se afirmar que o Estado tem vários fundamentos, tais como: Religiosos, jurídicos, psicológicos e outros mais, dependendo do enfoque: A teoria religiosa explica que o Estado tem fundamento em Deus ou na providência divina. A teoria jurídica envolve a proteção do Estado em relação à família, ao patrimônio da pessoa. A teoria da força, considera que o Estado é o domínio dos fortes sobre os fracos. A teoria ética indica que a vida fora do Estado não pode ser considerada válida. A teoria psicológica menciona que o fundamento do Estado está no impulso que leva os homens a se reunirem e viverem sob o império do Estado. E. FINS DO ESTADO A finalidade do Estado é assegurar a vida humana em sociedade pelo fato que o homem não vive isoladamente e necessita de normas que disciplinem comportamentos. Visa o “bem comum do povo”. F. TIPOS DOS ESTADOS: podem ser: simples e compostos: A: Simples: ou unitário é aquele que apresenta um poder único e centralizado, sendo formado por uma unidade estatal completa por si só. Existe apenas um Poder Legislativo, Executivo e Judiciário e todas as autoridades são delegações do poder central. Ex.: França. Suíça, Portugal, Holanda, Uruguai, Chile,Paraguai, etc. B: Compostos (Federal): possuem estrutura complexa, formada por uma coordenação ou associação de estados soberanos e autônomos, possuidores dos mesmos direitos, submetendo-se ao poder soberano e central, que os representa no plano internacional. Exemplo: Brasil, USA, etc. O Brasil é composto por ter uma divisão político administrativa em 26 Estados, 1 Distrito Federal e cada Estado é composto de muitos Municípios, formando a União Federal. 8 Edison Yague Salgado Advogado e Professor de Direito _____________________________________________________________________________________________________________ G. FORMAS DE GOVERNO – Monarquia e República Monarquia: é o governo do soberano, que é o supremo legislador, consistindo no governo do Rei, que exerce o poder vitaliciamente, a sua sucessão é hereditária e possui amplos poderes ilimitados. República: vem do latim, que significa “res pública” ou “coisa pública”, onde o povo elege os seus representantes, para fazer as leis importantes para a sociedade, onde o Legislativo e Executivo exercem mandatos temporários e a alternância de poder é obrigatória. H. SISTEMA DE GOVERNO – Parlamentar e Presidencialista Parlamentar: O Parlamento que representa o Estado, escolhe um representante que é o primeiro-ministro para governar e exerce a função de confiança, podendo ser destituído do cargo se não atingir as metas propostas. Este regime de governo apareceu inicialmente na Inglaterra, procurando descentralizar as funções do monarca que era absoluto, criando um conselho privado, formado pela nobreza e pessoas de destaque, que no entanto eram nomeados pelo próprio monarca. Com o passar dos anos, acabou sendo modificado e passou a ter mais poderes de administrar, passou a ser indicado um responsável, denominado de “parlamento” e exercido pelo primeiro ministro, que pode ser destituído pelo parlamento, caso não atenda as expectativas de governo. O chefe de governo é o primeiro-ministro e o chefe de Estado é o rei ou presidente e não possuem qualquer responsabilidade política. Ex. Inglaterra, Espanha (monarquias) e Itália (república). Presidencialista: O povo elege um representante para ocupar o cargo de Presidente, durante um certo tempo que é o mandato. O presidente é o chefe de governo e chefe de Estado, representa o país e defende os interesses internos do país e escolhe ministros para auxiliar na função de administrar e governar. Ex. Brasil, Estados Unidos da América. Originado da formação norte americana da Constituição, onde os poderes são interdependentes entre legislativo, executivo e judiciário, devendo atuar em perfeita harmonia. Neste caso o presidente é eleito para chefiar o Estado e o governo, não mantendo relação de dependência ou de responsabilidades perante o parlamento e ainda possui a liberdade de nomear ministros de estado para colaborar com o governo. Como característica especial, temos que a chefia do Estado e o governo são concentrados em uma única pessoa que é o presidente. Ele é eleito por um mandato de 4 anos, podendo ser renovado por igual período e não responde ao legislativo. Possui ampla liberdade para escolher os seus assessores ministeriais, que ajudam a administração do governo. 9 Edison Yague Salgado Advogado e Professor de Direito _____________________________________________________________________________________________________________ I. REGIME POLÍTICO: Democrático, Autocrático, Ditatorial Democrático: é o governo do povo, pelo povo e para o povo. Os representantes do povo são eleitos por um período, através de eleições indiretas, de partidos ou grupos que ocupam o poder para governar e temos ainda a repartição dos Poderes em Legislativo, Executivo e Judiciário, onde procuram fazer o melhor em cada esfera de competência. Os três poderes encontram-se na mesma linha horizontal e um poder não deve sobrepor aos demais. O povo pode se manifestar através de Plebiscito, Referendo e Iniciativa Popular. Autocrático: é o governo absoluto por uma só pessoa, que governa de forma enérgica, sobrepondo a sua vontade sobre todos os demais. Ditatorial: é o governo de uma só pessoa, sendo soberano e a sua vontade deve ser aceita por todos. Não existe alternância de poder, que fica por muito tempo ocupando o cargo, até que uma revolução ou outro acontecimento o retire do poder. Existe a concentração de poderes em uma pessoa, onde a sua vontade é lei. J. SISTEMAS ELEITORAIS – Majoritário, Proporcional e Distrital Na representação Majoritária somente o grupo que tiver a maioria ou seja, majoritário é que elege os seus representantes, não se importando quantos são os partidos. Se tivermos a eleição em apenas um turno, é eleito aquele que tiver a maioria de votos. No entanto se tiver o segundo turno nas eleições, são escolhidos os dois mais votados para uma nova eleição e ficará com o poder, aquele que tiver a maioria dos votos o que acaba favorecendo a governabilidade. Normalmente utilizado para escolher os membros do Executivo, como presidente, Governador e Prefeito. No sistema Proporcional todos os partidos acabam tendo a possibilidade de ter seus representantes, onde é estabelecida uma proporção entre o número de votos recebidos pelos partidos e o número de cargos obtidos. Este sistema é utilizado para eleger os Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores. O Sistema Distrital é aquele que divide as zonas eleitorais em distritos, podendo o eleitor, votar apenas nos candidatos do seu distrito, o que acaba tendo pelo menos um representante por região ou distrito K. CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO Formas de Estados: Unitário: Os Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário não possuem autonomia e existe uma centralização do Poder, que é central, que exerce a Soberania em seu 10 Edison Yague Salgado Advogado e Professor de Direito _____________________________________________________________________________________________________________ território. Observa-se ainda que o Estado Unitário, pode ser composto de divisões meramente administrativas tais como: regiões, condados, províncias e cidades. Federal: Existe a descentralização do Poder, compondo os três Poderes, onde os Estados possuem autonomia, mas não possuem a Soberania. É formado pela união de vários Estados, que agrupados, formam a Federação. L. CONFEDERAÇÕES Conceito: é a união de Estados soberanos, que se reúnem com um determinado objetivo, por meio de um tratado internacional. Ex. ONU, Mercosul, Nafta, União Europeia, etc. Observa-se que a Confederação é uma forma instável de união política, em virtude da associação só existe, enquanto existir a vontade dos Estados em se manterem agrupados, enquanto houver interesses e estes Estados não abrem mão de sua soberania. M. TIPOS DE DEMOCRACIA: Direta, Indireta e semi-direta. Democracia Direta: também denominada de Democracia Pura Ideal, é aquela onde os cidadãos decidem diretamente cada assunto por votação direta (escolha). Este modelo de Democracia nos dia atuais é praticamente inviável, dado a grande quantidade de pessoas que compõem as cidades e se para cada assunto a ser tratado, precisaria ser submetido ao voto de todos o que seria muito complicado, pois quando foi utilizado em Atenas, a população era pequena. Democracia Indireta: é exercida por representantes do povo, escolhidos periodicamente por meio de votação, sendo também chamada de democracia representativa, que pode ser Democracia Representativa Tradicional e Democracia Representativa por partidos. Democracia semi-direta: Pode ser considerada como um meio termo entre a Democracia Representativa Pura e a DemocraciaRepresentativa, no entanto alguns institutos de participação do povo nas decisões do governo, ou seja “o povo participa diretamente de algumas decisões políticas”. Esta forma foi empregada pela Constituição Federal de 1988, quando no Art. 1º parágrafo único e no Art. 14, em seus incisos I, II e III e no parágrafo 2º, estabeleceu alguns institutos da Democracia Semi-Direta. O conceito de participação é fundamentado na existência de um vínculo entre o povo e o poder”, constante da Democracia Semi-direta, quando revela as manifestações da democracia participativa, onde são combinados os institutos da democracia direta e indireta, onde temos: o Plebiscito, o Referendo e a iniciativa popular. Plebiscito: Art. 14, I, Plebiscito e Art. 2º ADCT, quando da possibilidade de escolha pelo povo, da forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarista ou presidencialismo) que deveriam vigorar no país, von a votação popular, depois da Constituição de 1988, estar 5 anos em vigência e que o povo votos e preferiu manter a República e o Presidencialismo. 11 Edison Yague Salgado Advogado e Professor de Direito _____________________________________________________________________________________________________________ Referendo: Considera-se como sendo a convocação do povo, para que vote e opine sobre a aprovação ou não de uma ação ou ato de grande importância nacional, como tivemos a votação que rejeitou o “estatuto do desarmamento”. Iniciativa Popular: está prevista na Constituição, no Art. 61, parágrafo 2º da Constituição, sendo a forma pela qual o povo se une por um ideal comum, coleta uma grande quantidade de assinaturas e apresenta uma projeto de lei de seu interesse, diretamente na Câmara, para ser apreciado e votado. Ex. Lei 8930/94 que tratou da “Ficha Limpa” dos candidatos à disputarem uma eleição. SISTEMA POLÍTICO BRASILEIRO FORMA DE ESTADO ESTADO FEDERAL FORMA DE GOVERNO REPUBLICANO REGIME DE GOVERNO PRESIDENCIALISTA REGIME POLÍTICO DEMOCRÁTICO BIBLIOGRAFIA PESQUISADA DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 32.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. P.59 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Teoria Geral do Estado e Ciência Política. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2009. P. 58 KELSEN, Hans. Teoria Geral do direito e do Estado. 3.ed. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes. 1998, p. 261 e ss BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5.ed. São Paulo: Malheiros. 2004. p.27 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10.ed. São Paulo: Malheiros. 2003.p.149 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 37.ed. São Paulo: Globo. 1997. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 6.ed. São Paulo: Celso Bastos. 2004. P. 41 SAHID, Maluf. Teoria Geral do Estado. 25.ed. São Paulo: Saraiva. 1999. P2. BOBBIO, Norberto. Estado Governo Sociedade ´Para uma teoria geral da política. 9.ed. São Paulo: Paz e Terra. 2001. DE CICCO, Cláudio de, GONZAGA, Álvaro de Azevedo. Teoria Geral do Estado e Ciência Política. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013. P43 SOARES, Ricardo Maurício Freira. São Paulo: Saraiva. 2013; LOPES, André Luiz. Noções de Teoria d Estado. Belo Horizonte. 2013 Direito Constitucional Esquematizado. Pedro Lenza, São Paulo: Saraiva. EYS/TEMA TGE- 04 – O ESTADO
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