Augusto César L. de Carvalho - Direito do Trabalho - 2011
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Augusto César L. de Carvalho - Direito do Trabalho - 2011


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pode 
amparar e extinguir as desigualdades econômicas que produziu. Exatamente aí é 
que se passa a grande transformação da época industrial, com a tendência à maior 
igualdade econômica que há de começar, como já começou em alguns países, pela 
atenuação mais ou menos extensa das desigualdades. 
Em três momentos se revela, mais claramente, o princípio da proteção. Estamos 
a cuidar, nesse passo, das seguintes técnicas (ou princípios derivados, como prefere parte da 
doutrina): 
a) a regra in dubio pro operario 
b) a norma mais favorável 
c) a condição mais benéfica 
Sobre a regra in dubio pro operario, devemos frisar que se trata de técnica de 
interpretação: quando a norma permite interpretação dúbia ou mais de uma interpretação, 
deve prevalecer aquela que aproveita ao trabalhador. É importante relembrar que o direito 
do trabalho surgiu como uma técnica de proteção ao obreiro que, por ser economicamente 
hipossuficiente, estava por ajustar condições indignas de trabalho, aviltantes para o ser 
humano. Em princípio, toda norma trabalhista parte desse mesmo pressuposto e, se mais de 
um sentido lhe couber, é de preferir-se aquele que justifica a sua existência, ou seja, 
privilegia-se a exegese que se mostra apta a oferecer uma condição mais justa de trabalho. 
 
32 in Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1/69. T. IV, p. 689. 
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Quando enfatizamos estar versando sobre regra de interpretação é porque 
rejeitamos o uso, que a jurisdição trabalhista emprestou outrora à técnica in dubio pro 
operario, dizendo-a aplicável quando, no processo do trabalho, os elementos de prova 
produzidos por empregado e empregador apresentassem igual grau de convencimento. A 
orientação doutrinária e pretoriana, hoje prevalecente, consagra, ao revés, a regra de 
distribuição da carga probatória, como solução para o hipotético conflito, na consciência do 
julgador, à hora de valorar a prova. A dúvida sobre qual das partes produziu elemento de 
prova mais convincente não poderá beneficiar, necessariamente, ao empregado. Se couber 
ao empregado o onus probandi, deverá o mesmo se desvencilhar eficientemente do 
encargo, sob pena de ver sucumbir a sua pretensão. E o meio de prova eficaz é aquele que 
convence, tem força de persuasão, numa análise rigorosamente subjetiva. 
A técnica da norma mais favorável é de utilização frequente, aplicando-se, já 
agora, quando normas trabalhistas estão em aparente conflito. No direito comum, observa-
se a hierarquia das normas, predisposta em forma piramidal. A partir da Constituição (que 
teria validade, segundo Kelsen, assegurada em norma pressuposta, a norma fundamental), 
as normas de escalão inferior teriam uma norma de escalão superior a fixar a autoridade 
legisladora ou a forma a ser observada por esta norma infra-ordenada. A norma supra-
ordenada, ainda em consonância com as lições de Hans Kelsen, seria então o fundamento 
de validade da norma abaixo escalonada - a Constituição em relação às leis ou normas 
gerais, estas em relação às sentenças ou normas individuais. 
Logo, o conflito entre normas, no direito comum, é sempre aparente, 
resolvendo-se pela supremacia da norma acima escalonada ou, em se tratando de normas 
com igual hierarquia, aplicando-se o princípio lex posterior derogat priori. O direito do 
trabalho, por seu turno, é composto por normas que asseguram um mínimo de proteção ao 
trabalhador, não se adotando essas técnicas, oriundas do positivismo jurídico, quando há 
dúvida sobre qual a norma trabalhista a ser aplicada. Nesses casos, aplica-se a norma mais 
favorável, aquela que apresenta a conquista mais significativa do conjunto de trabalhadores. 
O artigo 7o da Constituição enuncia tal regra, ao prever que aos direitos sociais 
ali elencados se somarão outros que visem à melhoria da condição social dos 
trabalhadores urbanos e rurais. A partir de tal preceito, todo o sistema jurídico-trabalhista, 
seja no plano constitucional ou mesmo legal, dispõe sobre o conteúdo mínimo do contrato 
de emprego, reservando a outras normas ou mesmo cláusulas contratuais a tarefa de alargar 
a proteção do trabalhador subordinado. Ao mercado cabe estabelecer os limites que 
suportará na consecução desse propósito de expandir a tutela. A pretensão expansionista, no 
sentido da proteção sempre maior, importa, em contraface e por definição, a vedação do 
retrocesso. 
É relevante, portanto, o aspecto de o princípio da proteção ser princípio 
constitucional. Mas a norma trabalhista é elaborada, muita vez, em vista de uma realidade 
social particularizada ou, quando provém do Estado, abstrai de certas peculiaridades do 
labor desenvolvido por alguns de seus destinatários, em tal ou qual empresa. Por exemplo: 
A convenção coletiva que estatui férias por um período maior pode prever a remuneração 
destas em valor menor, quando confrontada com um acordo coletivo de trabalho. Como 
identificar, em hipótese assim descrita, qual a norma mais favorável? 
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A merecer registro, há três correntes teóricas a propósito do método ideal para a 
indicação dessa norma prevalente, a saber: 
a) a teoria atomista ou da acumulação, que implica, ensina Ruprecht33, \u201cse 
tome de cada norma o que é mais conveniente ao trabalhador, fracionando 
dessa maneira as leis para buscar em cada uma o mais favorável\u201d; 
b) a teoria do conjunto ou do conglobamento, a mais correta segundo o citado 
laboralista, vez que pressupõe ter \u201ca norma um conteúdo unitário, pelo qual 
não é possível tomar preceitos de outra que não foram considerados ao 
serem estabelecidos\u201d; 
c) a teoria orgânica ou da incindibilidade dos institutos, igualmente 
explicada pelo autor argentino, como \u201cuma forma da teoria da 
conglobação, porém mais moderada. Por ela, toma-se o conjunto de 
cláusulas referentes a cada instituto previsto pela norma. De maneira que, 
se um instituto é mais favorável numa determinada lei, é tomado em seu 
conjunto; mas se outro instituto também previsto na dita lei é menos 
benéfico que o que determina outra norma jurídica, toma-se este último\u201d. 
Greco, citado por Ruprecht34, critica a teoria da acumulação e argumenta, com 
razão, que aceitá-la significaria adotar \u201cum critério de sabor eminentemente demagógico 
que, especialmente no caso da convenção coletiva, rompe a unidade da disciplina sindical 
da relação de trabalho e viola a harmonia, o equilíbrio e a vinculação orgânica entre as 
distintas condições estabelecidas em convenções\u201d. 
Parece claro que a teoria da incindibilidade dos institutos vem a ser mero 
aperfeiçoamento da teoria do conjunto ou do conglobamento e é a preferida pela maioria 
dos autores, à expressão de Américo Plá Rodriguez35, verbis: \u201cO conjunto que se leva em 
conta para estabelecer a comparação é o integrado pelas normas referentes à mesma 
matéria, que não se pode dissociar sem perda de sua harmonia interior. Mas não se pode 
levar a preocupação de harmonia além desse âmbito\u201d. Em verdade, os intérpretes e agentes 
do direito do trabalho reportam-se genericamente ao conglobamento quando aplicam a 
regra da incindibilidade dos institutos, fazendo dela, com razão, uma modalidade daquele. 
Adotando-se, assim, a teoria do conjunto ou conglobamento, na sua modalidade 
que preconiza a incindibilidade dos institutos, identifica-se qual a norma mais favorável em 
relação a férias e quanto a este instituto jurídico se aplicará somente a norma escolhida. 
Outra norma poderá prevalecer no tocante ao 13o salário e ao repouso semanal, mas quanto 
a esses outros institutos apenas essa outra norma terá eficácia, assim por diante... 
As três teorias são inadequadas, porém, quando o conflito se apresenta entre 
normas vigentes em países diversos. Tal conflito haverá de ser dirimido pelo princípio da 
territorialidade ou em conformidade com os elementos de conexão cogitados no capítulo