DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO  – PONTO 14.
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DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO – PONTO 14.


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A restituição de indébito obedece a um princípio basilar do direito: a vedação ao enriquecimento sem causa. Assim, ainda que não haja lei disciplinando a restituição, ela deve existir e pode ser deferida, especialmente na via judicial, e independentemente de prévio protesto. Nesse sentido, o próprio CTN já traz a restituição como um direito do contribuinte.
Restituição dos acréscimos legais:
Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.
Súmula 188/STJ: OS JUROS MORATORIOS, NA REPETIÇÃO DO INDEBITO TRIBUTÁRIO, SÃO DEVIDOS A PARTIR DO TRANSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. Vide também parágrafo único do art. 167 do CTN, com redação muito parecida.
Súmula 162/STJ: NA REPETIÇÃO DE INDEBITO TRIBUTARIO, A CORREÇÃO MONETARIA INCIDE A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO.
Obs.1: Após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real.
Tributos indiretos: o art. 166 do CTN determina que a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Segundo o STJ, tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro são somente aqueles em relação aos quais a própria lei estabeleça dita transferência (repercussão jurídica = possibilidade de transferência + previsão legal e não repercussão econômica). 
Sobre o tema, algumas decisões do TRF da 1ª Região:
 Por se tratar de tributo direto, em que o contribuinte de direito, pela sistemática da COFINS, não transfere o encargo tributário para outros agentes da cadeia econômica, suportando, ele próprio, o encargo tributário, é inaplicável o disposto no art. 166 do CTN. AMS 2000.39.00.008061-9/PA em1/4/08
SÚMULA Nº 546 do STF: Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo.
O direito de pleitear a restituição prescreve em 5 anos, contados a partir da extinção do crédito tributário nas hipóteses I e II supra e a partir da data em que se tornar definitiva a decisão que haja cassado a decisão condenatória na hipótese III (art. 168). Observe-se que, em se tratando de tributo com lançamento por homologação, o STJ entendia que o simples pagamento não extinguia o crédito tributário, sendo necessário, para tanto, se não ocorrer a homologação expressa do pagamento, a ocorrência da homologação ficta, que ocorre em regra 5 anos depois da ocorrência do fato gerador. Sob tal tese, o prazo prescricional da repetição começaria a correr a partir da homologação ficta (tese dos 5 + 5).
 
Controvérsia criada pela Lei Complementar nº 118/2005.
Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 \u2013 Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.
Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 \u2013 Código Tributário Nacional.
	Contudo, como a lei alterou um entendimento sedimentado, o STJ não lhe atribuiu o caráter de lei interpretativa, regulando a questão da seguinte maneira: 1) Para o pagamento de tributo efetuado a partir da vigência da lei (09.06.2005), com fato gerador ocorrido após esta data, o prazo é de 5 anos a contar do pagamento; 2) Para o pagamento de tributo efetuado antes da vigência da lei (09.06.2005), com fato gerador ocorrido antes da vigência desta data, vale a regra do regime anterior (5+5), limitada, porém, ao prazo de 5 anos a contar da vigência da lei; 3) Para o pagamento de tributo efetuado após a vigência da lei (09.06.2005), com fato gerador ocorrido antes da vigência desta data, vale a regra do regime anterior (5+5), limitada, porém, ao prazo de 5 anos a contar da vigência da lei. 
STF/ Info 643: "É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005. Esse o consenso do Plenário que, em conclusão de julgamento, desproveu, por maioria, recurso extraordinário interposto de decisão que reputara inconstitucional o citado preceito \u2014 v. Informativo 585. Prevaleceu o voto proferido pela Min. Ellen Gracie, relatora, que, em suma, assentara a ofensa ao princípio da segurança jurídica \u2014 nos seus conteúdos de proteção da confiança e de acesso à Justiça, com suporte implícito e expresso nos artigos 1º e 5º, XXXV, da CF \u2014 e considerara válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005\u201d. Ou seja, o STF não considera o momento da ocorrência do fato gerador, mas sim o momento do ajuizamento da ação de repetição de indébito.
Contagem do prazo para restituição nos casos em que o STF declara em controle concentrado a inconstitucionalidade de determinado tributo ou em que o Senado suspende a execução de norma instituidora de tributo declarado inconstitucional em controle difuso:
O STJ entendia que, no 1º caso, o prazo corria do transito em julgado da decisão do STF e no 2º caso, da data da publicação da Resolução do Senado (EREsp 423.994/MG). Contudo, em julgados recentes, o STJ tem entendido ser irrelevante, para o estabelecimento do termo a quo do prazo prescricional, a eventual declaração de inconstitucionalidade do tributo pelo Pretório Excelso. O pagamento indevido ou a maior é o único termo, em prol da segurança jurídica. (STJ AgRg no Resp 615.819/RS).
Prazo para pleitear a restituicao no âmbito judicial:
5 anos, desde que demonstrado o interesse de agir (existência de posicionamento da Fazenda em desfavor da tese do pleiteante).
Todavia, se optar por formular o pleito inicialmente na via administrativa e o mesmo vier a ser indeferido, haverá incidência do art. 169 do CTN: \u201cPrescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição\u201d. 
Ao contrário do direito civil, o pagamento de tributo prescrito dá ensejo à repetição, haja vista que a prescrição extingue o crédito tributário, não transformando-o em obrigação natural, como ocorre no direito civil
9.3 Remissão
É o perdão ou dispensa total ou parcial do pagamento do tributo devido, mediante lei autorizativa.
A remissão pode ser realizada pela autoridade administrativa, mediante ato fundamentado, quando devidamente autorizada por lei. O ato em tela não gera direito adquirido.
A lei deve ser específica, ou seja, deve tratar apenas deste assunto, nos termos do art. 150, §6º da CF.
A remissão só é concedida após o lançamento, e pode abranger o crédito relativo a tributo e/ou multa.
A isenção, diferentemente, precede o lançamento.
Não se confunde com anistia, que é forma de exclusão do crédito tributário que consiste no perdão de infrações e, conseqüentemente, na exclusão da penalidade correspondente. Conforme Ricardo Alexandre, excluir o crédito é impedir o seu nascimento. Nesse sentido, a anistia (exclusão) alcançaria as multas ainda não lançadas pelo fisco e a remissão (extinção) as já lançadas. Logo, a remissão seria aplicável tanto aos tributos quanto às penalidades (estas, desde que já lançadas).
9.4 Transação
É o acordo entre o Fisco e o contribuinte, dependente de lei autorizativa, com concessões mútuas,