Aulas Prof. Adhemar
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Aulas Prof. Adhemar


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jurídica, o primeiro problema a ser enfrentado é o das relações entre Estado e Direito.
Dividem-se as opiniões em três grupos doutrinários, que são os seguintes. As controvérsias entre Estado de Direito acontecem entre estas três visões:
Teoria Monística
Chamada também do ESTATISMO JURÍDICO, segundo a qual o Estado e o Direito confundem-se em uma só realidade. Os dois fenômenos sunt unum et idem (expressão em latin usada por Hans Kelsen, que quer dizer: \u201cum e o mesmo\u201d, ou seja, é uma coisa única e o mesmo ).
Kelsen foi o alemão criador da Teoria Pura do Direito. Kelsen é uma figura muito importante para o Direito, pois ele conseguiu no Século XX que o Direito se tornasse uma ciência com método próprio, pois ele estabeleceu uma objetividade para o Direito até então não existente. Segundo ele, direito é norma escrita, norma que só existe quando é escrita pelo Estado. Kelsen criou a Teoria Normativa do Direito, ou seja, a partir da norma jurídica ele montou a teoria do Direito. Desta forma, o Estado cria o direito e o direito cria o Estado, institucionalizando-o juridicamente. É importante observar que o Estado tem também o direito exclusivo (monopólio) de escrever a norma e de aplicar a sanção. O direito positivo é temporal e espacial.
Para os monistas só existe o direito estatal, pois não admitem eles a ideia de qualquer regra jurídica fora do Estado. O Estado é a fonte única do Direito, porque quem dá a vida ao Direito é o Estado através da \u201cforça coativa\u201d de que só ele dispõe.
Foram precurssores do monismo jurídico antes de Kelsen: Hegel, Hobbes e Jean Bodin. Desenvolvida por Rodulf von Ilhering (Alemão) e John Austin, alcançou esta teoria a sua máxima expressão com a escola técnico-jurídica liderada por Jellinek e com a escola vienense de Hans Kelsen.
Porque o Estado tem o monopólio de criar o direito (positivo, escrito \u2013 a maior fonte de direito que existe, pois existe um direito que não é escrito, que será visto na teoria dualista), e o Direito é criado pelo Estado, por isso que é \u201csunt unum et idem\u201d. A norma de Direito criada pelo próprio Estado cria ele mesmo (esta definição é fundamental para colocar na prova!!!)
Teoria Dualística
Também chamada pluralística, plural, que sustenta serem o Estado e o Direito duas realidades distintas, independentes e inconfundíveis. Esta defende o contráio de Kelsen, sem desconsiderá-lo mas acrescentando conceito, porquê para os dualistas o Estado não é a fonte única do Direito nem com este se confunde. O que provém do Estado é apenas uma categoria especial do Direito: o direito positivo. Mas existem também os princípios de direito natural (direito não escrito, que não é criado pelo Estado, decorre da própria natureza e surge com o homem na prórpia natureza; é inerente à natureza, sendo da natureza o direito natural não tem delimitação nem espacial nem temporal), as normas de direito costumeiro (consuetudinário, consuetudo consuetudinis = costume. Na Inglaterra existe muito direito consuetudinário) e as regras que se firmam na consciência coletiva (Importantíssimas. Por exemplo, na Inglaterra já foi regulamentado o casamento gay, uma regra que até então era apenas da consciência coletiva) que tendem a adiquirir positividade (esta é uma diferença importante, pois o contrário não pode ocorrer, ou seja, o direito positivo não pode criarr o direito natural) e que, nos casos omissos ou não*, o Estado deve acolher para lhe dar juridicidade. Além do Direito não escrito existe o direito canônico, (direito da relgião Católica Apostólica Romana, que não tem sanção aplicada pelo Direito Civil) que independe da força coativa e do poder civil, e o Direito das associações menores, (As associações, condomínios, possuem regras que caso não cumpridas, dão direito ao lesado ir até a justiça reclamar seu cumprimento. Ou seja, pode-se reclamar na justiça determinadas regras que não são civis mas o direito considera-as) possuem regras que o Estado reconhece e empara.
O direito Natural não tem limitação espacial nem temporal (atemporal).
Afirma esta corrente que o Direito é criação social, não estatal.
NOTA: Os homens produzem a Cultura, que nada mais é tudo aquilo que se adiciona à Natureza. Esta não pode ser produzida pelos animais inferiores. Mas o homem cria à semelhança do seu criador, a própria Natureza.
O direito civil brasileiro assegura, na hipóstese de morte dos pais, a proteção do menor com o pátrio poder transferido para os avós. Entretanto, hoje em dia, com o exemplo da Cássia Eler, que teve seu filho adotado pela companheira Lan-Lan, pois ambos os pais do menor estavam mortos, e foi dada juridicidade a uma regra de consciência costumeira. Neste caso não é um caso omisso, pois os próprios avós, que ainda estão vivos, concordaram que a companheira ficasse com a guarda do filho de Cássia. (Direito é fato social, não é norma apenas).
Teoria do Paralelismo
Segundo a qual o Estado e o Direito são realidades distintas, porém necessariamente interdependentes.
Esta terceira corrente, procurando solucionar a antítese monismo-pluralismo, adotou a concepção racional da graduação da positividade jurídica, definida com raro brilhantismo pelo eminente mestre da Filosofia do Direito na Itália, Giorgio Del Vecchio.
Reconhece a teoria do pluralismo a existência do direito não-estatal, sustentando que vários centros de determinação jurídica surgem e se desenvolvem fora do Estado, obedecendo a uma graduação de positividade. Pondera o Estado como centro de irradiação da positividade.
	Alguns dizem que a teoria do parelelismo é um corolário (que caminha em consequência) da teoria do pluralismo.
Centros de determinação jurídica: o casamento gay, o qual a sociedade fermentou este conceito através das associações de homossexuais, foi fruto de um centro de irradiação da positividade. Assim como os Sem-terra conseguiram reivindicar e cristalizar em lei a reforma agrária. Não é uma reforma agrária como a de Cuba ou a da Antiga União Soviética, mas uma reforma agrária capitalista. Entretanto, apesar de ter sido conseguida a reforma, os sem-terra continuaram lutando, agora, pela efetivação do cumprimento da lei da reforma agrária, para que os assentamentos sejam cumpridos mais rapidamente.
No Brasil o divórcio foi uma luta de muitos anos, pois tanto o casamento religioso quanto o casamento civil eram indissolúveis. Até que surgiu a \u201cCampanha do Divórcio\u201d em alguns centros de determinação jurídica, e posteriormente foi fornecido um ordenamento à separação, para que as pessoas pudessem contrair novas núpcias.
	Tem que ser observado uma graduação para ser alcançada a positividade jurídica. Ou seja, há um longo caminho para se cristalizar as idéias pelo parlamento positivando-as em leis. É uma conquista.
- Assim como hoje está contecendo a evolução do casamento (legal) de pessoas do mesmo sexo.
- Estado e Direito se intercomunicam, as dicotomias não.
3.1) Teoria tridimensinal do Estado e Direito.
É exemplo de concepção do paralelismo.
FATO, VALOR e NORMA são os três elementos (momentos ou fatores), integrantes do Estado como realidade sócio-ética-jurídica.
	O FATO de existir uma relação permanente do poder, com uma discriminação entre governantes e governados.
	Um VALOR ou um complexo de valores, em virtude do qual o poder se exerce.
	Um complexo de NORMAS que expressa à mediação do Poder na atualização dos valores da convivência social.
A teoria tridimensional do Estado e do Direito visa contornar as impropriedades dessas soluções parciais, FATO, VALOR E NORMA.
3.2) Teoria geral do Estado. Tríplice aspecto:
	O aspecto SOCIOLÓGICO, quando estuda organização estatal como fato social;
	O aspecto FILOSÓFICO (ou AXIOLÓGICO), quando estuda o Estado como fenômeno político-cultural;
	O aspecto JURÍDICO, quando encara o Estado como órgão central de positivação do Direito.
	NAÇÃO E ESTADO
Estado é a Nação jurídica politicamente organizada.
(NA APRESENTAÇÃO DE SLIDE