Direito Processual Penal – Ponto 2.3 – Complemento
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Direito Processual Penal – Ponto 2.3 – Complemento


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que "não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio" (REsp 564.960/SC, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 13/6/05).
6. Defensor/procurador
Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor (nomeado) ou procurador (constituído), que é obrigatoriamente um advogado (art. 261, CPP). Diante do princípio constitucional que assegura aos acusados em geral a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes e em face da complexidade da vida moderna, em especial com relação ao processo judicial, é indispensável que o réu seja amparado por pessoa com conhecimentos técnicos suficientes para que se torne efetiva a referida garantia.
O direito de defesa é indisponível, devendo ser exercido ainda contra a vontade do acusado ou na sua ausência, razão pela qual, se o acusado não tiver procurador constituído, lhe deve ser nomeado defensor pelo juiz (art. 263, CPP). A função do defensor é a de apresentar ao órgão jurisdicional competente tudo quanto, legitimamente, possa melhorar a condição processual do imputado e que possa honestamente contribuir para dirimir ou diminuir sua imputabilidade ou sua responsabilidade.
A defesa técnica obrigatória pode ser complementada pela autodefesa do acusado, que é facultativa, consistindo na participação do réu em quase todos os atos do processo, inclusive com a possibilidade de apresentar alegações (por exemplo, a manifestação do réu do desejo de apelar da sentença condenatória, que torna efetivo o recurso).
A Lei 11.719/08 alterou o caput do 265 CPP: O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. Alguns doutrinadores reputam tal dispositivo inconstitucional por entenderem que o magistrado não tem poder correcional quanto aos defensores públicos, além de ferir a própria autonomia da instituição.\ufffd
A partir da Lei 11.719/08, a falta de comparecimento do defensor, se motivada, poderá determinar o adiamento da audiência (265 § 1º CPP), incumbindo-lhe provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato. Observe-se, entretanto, que se o ato for extremamente complexo, esta norma deve ser aplicada com temperamento, dada a possibilidade de ser posteriormente proclamada nulidade decorrente da atuação de defensor que desconhece o processo. \ufffd
No procedimento do júri, a regra é determinada pelo 465 CPP: 
Se a falta, sem escusa legítima, for do advogado do acusado, e se outro não for por este constituído, o fato será imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão. 
§ 1º Não havendo escusa legítima, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente. 
§ 2º Na hipótese do § 1º deste artigo, o juiz intimará a Defensoria Pública para o novo julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias.
O defensor pode ser constituído por procuração ou por indicação no interrogatório (art. 266 do CPP). Só se exigem poderes especiais nos casos expressos: para aceitar o perdão do ofendido, em nome do réu ou querelado; para argüir o juiz de suspeito; para argüir a falsidade de documento.
Não sendo encontrado o advogado constituído, é necessária a intimação do acusado para nomear outro (exceto no caso de revelia), só sendo cabível a nomeação de defensor dativo se o réu não constituir novo defensor.
Nos termos do art. 263 do CPP, se o acusado não possuir advogado, ser-lhe-á nomeado um defensor pelo juiz (fundamento no art. 8º do Pacto de San José) por ocasião do interrogatório. Segundo Nestor Távora, a partir da alteração do procedimento comum pela Lei n. 11.719/08, tal norma perdeu utilidade prática, já que o interrogatório passou a ser o último ato da instrução, momento em que o acusado já estará acompanhado de defensor.\ufffd Ainda a esse respeito, observe-se a dicção do art. 185 § 5º CPP Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)
É dever do advogado nomeado pelo juiz aceitar a indicação, salvo motivo relevante. A nomeação de defensor dativo não impede que o réu constitua defensor de sua confiança a qualquer tempo, ou defenda-se, se tiver habilitação (art. 263, CPP). 
Havendo mais de um réu, o juiz deve nomear defensor para todos (se possível, advogados diversos para evitar defesas conflitantes, pois constitui nulidade \u2013 por ferir o princípio da ampla defesa \u2013 pluralidade de réus serem assistidos por um único advogado, salvo se constituído, quando conflitantes as defesas). 
Argumenta-se que, em regra, diante do princípio da ampla defesa, o defensor dativo estaria obrigado a apelar. O STF e o STJ, porém, entendem que não existe tal dever de recorrer:
(...) TEM-SE FIRMADO A JURISPRUDÊNCIA DO S.T.F. NO SENTIDO DE QUE NÃO HÁ MALTRATO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA O NÃO APELAR O ADVOGADO, MESMO DATIVO, DE SENTENÇA DESFAVORAVEL AO RÉU, ANTE O PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE DO RECURSO.
(RHC 65587, Relator(a): Min. ALDIR PASSARINHO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/1989)
DESPACHO (referente às petições 73615/2005 e 75539/2005): (...) Nesse ponto, destaco o entendimento da Corte de que defensor dativo não é obrigado a esgotar os recursos previstos na legislação processual aplicável (HC 73.671-MC, rel. min. Celso de Mello, DJ 27.02.1996): "[...] A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem salientado - com apoio em autorizado magistério doutrinário (DAMASIO E. DE JESUS, 'Código de Processo Penal Anotado', p. 381, 10ª ed., 1993, Saraiva) -, no que concerne à tese sustentada pelo ilustre impetrante, que o Defensor dativo não está obrigado a exaurir as vias recursais (RTJ 92/1118 - RTJ 94/788 - RTJ 110/639 - RTJ 124/514 - RTJ 126/990), não se lhe podendo imputar, em conseqüência, o vício da condução deficiente da defesa, sob alegação de que se absteve de interpor qualquer das modalidades dos recursos excepcionais: o recurso especial (STJ) ou o recurso extraordinário (STF). Na realidade, a orientação firmada por esta Corte Suprema identifica, no ato de recorrer, um comportamento processual meramente facultativo (RT 539/381 - RT 554/443 - RT 599/416 - RT 643/389), enfatizando que não se impõe ao defensor - mesmo cuidando-se de defensor dativo - o dever de recorrer da decisão condenatória: 'A jurisprudência mais recente desta Corte (...) vem mantendo o entendimento de que, ainda quando se trate de defesa dativa, não tem ela o dever de apelar, por prevalecer, no direito processual penal, o princípio da voluntariedade do recurso, salvo se a lei o tem como obrigatório. Se assim é com relação à apelação, o mesmo se dará, por identidade de razão, com os embargos infringentes. Habeas corpus indeferido.' (RTJ 110/639, Rel. Min. MOREIRA ALVES) (...) Brasília, 21 de junho de 2005. Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator
(Ext 912, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 21/06/2005, publicado em DJ 28/06/2005 PP-00024)
(...) a não interposição de apelação contra sentença condenatória por parte do defensor, mesmo dativo, não acarreta, por si só, ofensa ao princípio da ampla defesa, pois não é ele obrigado a recorrer (Precedentes do STF e do STJ). (...) (RHC 23.699/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJe 03/11/2008)
(...) Conforme compreensão desta Corte e do Supremo Tribunal