Direito Processual Penal – Ponto 2.3 – Complemento
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Direito Processual Penal – Ponto 2.3 – Complemento


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Federal, mesmo nas hipóteses de atuação de defensor público ou dativo, vigora o princípio da voluntariedade dos recursos, resultando daí que a falta de interposição de apelo em ataque à decisão contrária aos interesses do réu, por si só, não acarreta nulidade.
4. Não é de falar em deficiência da defesa técnica se foram observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, revelando os autos que a defensora pública, embora tenha optado por não recorrer, apresentou alegações preliminares, compareceu à audiência e formulou alegações finais.
5. Recurso parcialmente provido.
(RHC 15.349/ES, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 18/03/2008, DJe 14/04/2008)
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 334 DO CP. ART. 10 DA LEI 9.437/97. INTEMPESTIVIDADE DO APELO. DEFENSOR DATIVO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE. LAUDO MERCEOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. CONDENAÇÃO. PENA. DOSIMETRIA. 
1. Em relação ao acusado Nazareno Pereira da Silva, verifico já haver transitado em julgado a r. sentença de 1º grau, uma vez que tanto o réu como seu defensor foram intimados da r. sentença condenatória, não manifestando seu interesse de recorrer da mesma no prazo legal. Não há que se falar em violação ao princípio da ampla defesa, uma vez que o defensor dativo não é obrigado a recorrer e, portanto, o fazendo extemporaneamente, não há que ser conhecido o recurso. (...)
(ACR 2001.39.00.006597-9/PA, Rel. Desembargador Federal Mário César Ribeiro, Conv. Juiz Federal Klaus Kuschel (conv.), Quarta Turma,e-DJF1 p.135 de 29/05/2009)
PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL INTEMPESTIVA. PRAZO PARA RECORRER. DEFENSOR DATIVO. ADVOGADO CONSTITUÍDO. DEVOLUÇÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.
1. Embora o defensor dativo não tenha a obrigação de recorrer de sentença condenatória, a constituição de advogado no curso do prazo recursal, não tem o condão de suspendê-lo, interrompê-lo ou devolvê-lo. Dessa forma, se o réu não se manifesta sobre o desejo de recorrer de sentença condenatória, quando intimado pessoalmente, e tão pouco o faz o novo defensor constituído, no prazo legal, verifica-se a preclusão temporal. Precedente deste Tribunal Regional Federal.
2. Embora o princípio da ampla defesa seja uma garantia constitucional conferida ao réu, a mesma Constituição Federal vigente privilegia, também, o princípio da segurança jurídica, comum aos regimes democráticos, à medida que reconhece a imutabilidade da coisa julgada. Assim, ultrapassados todos os prazos legais para a interposição de recurso, a sentença transita em julgado, transformando-se em coisa julgada, que não poderá mais ser objeto de reexame pelo Poder Judiciário.
3. Apelação não conhecida.
(ACR 2000.39.02.003003-8/PA, Rel. Desembargador Federal I'talo Fioravanti Sabo Mendes, Conv. Juíza Federal Rosimayre Gonçalves De Carvalho (conv.), Quarta Turma,e-DJF1 p.68 de 11/04/2008)
No tocante à necessidade de defesa, é de se observar a Súmula 523 STF: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
A ausência de atuação nas fases procedimentais mais importantes (ex. Alegações finais), seja do defensor público dativo, seja do defensor público, seja do defensor constituído pela parte, será causa de nulidade absoluta do processo, por violação ao princípio da ampla defesa.
Por outro lado, na hipótese de entender insuficiente, deficiente ou inexistente a defesa realizada pelo defensor dativo, o juiz deverá nomear outro, podendo, porém, o acusado, a todo tempo, nomear advogado de sua confiança (arts. 263 e 456 CPP). Todavia, se se tratar de defensor constituído, o juiz não poderá adotar a mesma providência, uma vez que este (advogado constituído) não foi por ele (juiz) nomeado.
O STJ exigia a presença de advogado até mesmo na esfera administrativa, tendo sido editada, em 2007 a súmula n. 343: É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Entretanto, depois de decisão do STF em sentido contrário (2008) e da edição da súm. vinculante n. 5, o STJ passou a adotar a orientação do STF. 
Recurso extraordinário. 2. Processo Administrativo Disciplinar. 3. Cerceamento de defesa. Princípios do contraditório e da ampla defesa. Ausência de defesa técnica por advogado. 4. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. 5. Recursos extraordinários conhecidos e providos.
(RE 434059, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 07/05/2008, DJe-172 DIVULG 11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-02332-04 PP-00736 LEXSTF v. 30, n. 359, 2008, p. 257-279)
SÚMULA VINCULANTE Nº 5: A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO.
Não funcionarão como defensores os parentes do juiz (cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive \u2013 art. 267 c/c o art. 252, ambos do CPP).
7. Curador do réu menor
Antes do advento do novo Código civil ao acusado menor (de 18 a 21) nomeava-se curador (CPP, arts. 15, 194, 262), seja na fase de inquérito, seja no momento do interrogatório, seja durante o processo. Todavia, como asseverava a Súmula 352 do STF, \u201cnão é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve assistência de defensor dativo\u201d. A partir do novo Código Civil não tem nenhum fundamento a nomeação de curador a quem já conta com 18 anos, tendo em vista que ele é plenamente capaz. Por força da Lei 10.792/03, foi revogado o art. 194 do CPP. Logo, acabou definitivamente a necessidade de curador para quem tem menos de 21 anos. A figura do curador ainda subsiste para outras situações: índio não aculturado, por exemplo, réu inimputável etc. 
Apesar de a Lei 10.792/03 não ter revogado expressamente os arts. 15, 262 e 564 do CPP, trata-se de lapso legislativo, devendo-se reputá-los igualmente revogados.
8. Assistente de acusação (e de defesa)
Diminuta minoria da doutrina e da jurisprudência (TJRS, baseado em parecer de Lênio L. Streck defende a inconstitucionalidade da figura do assistente de MP com fundamento nos seguintes argumentos: 
1) o MP é o único órgão acusador que a CR/88 prevê;
2) admitir a atuação do assistente equivale a transformar o processo penal em vingança privada. 
O artigo 268 do Código de Processo Penal concede ao ofendido o direito de, facultativamente, auxiliar o Ministério Público na acusação referente aos crimes que se apuram mediante ação pública, incondicionada ou condicionada, dando-se-lhe, então, a denominação de assistente. Outros casos de assistência são:
a) art. 26, parágrafo único, da Lei 7.492/86 \u2013 assistência da Comissão de Valores Mobiliários \u2013 CVM e do Banco Central nos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional; 
b) art. 80-82 do Código de Defesa do Consumidor; 
c) art. 530-H do CPP; 
d) art. 2° do DL 201/67.
A OAB não pode ser assistente do MP, ainda que haja advogado no pólo passivo da ação \u2013 posição do STF. 
PACELLI (maioria) entende que o ente público pode ser assistente (desde que persiga interesse diverso do MP), embora reconheça que a matéria é bastante controvertida. A legislação prevê várias hipóteses de assistência do poder público: 80-82 CDC, §1° do art. 2° do DL 201/67 (apuração da responsabilidade do Prefeito). Tourinho entende que não pode (salvo as hipóteses acima referidas), porque o MP já representaria o interesse do Estado.
O deferimento do pedido de assistência está condicionado apenas à verificação de ser o pretendente sujeito passivo do crime (ou contravenção penal após a CF de 88 \u2013 para a maior parte da doutrina) que está sendo apurado, pouco importando a espécie ou a classificação do ilícito. 
8.1) Os legitimados para a assistência de acusação
Na falta do ofendido ou