DIREITO PROCESSUAL PENAL – PONTO 09
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DIREITO PROCESSUAL PENAL – PONTO 09


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seria interceptação e outros dizem que seria gravação clandestina, inclusive há julgados do STF nos dois sentidos:
"Habeas corpus". Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade. - Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime -, é ela, por via de conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5º, LVI, da Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna). "Habeas corpus" indeferido. \ufffd
I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita.
(...)
II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5°, LVI): considerações gerais.
2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5°, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade \u2013 à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira \u2013 para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação.
III. Gravação clandestina de \u201cconversa informal\u201d do indiciado com policiais.
3. Ilicitude decorrente \u2013 quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental \u2013 de constituir, dita "conversa informal", modalidade de "interrogatório" sub\u200breptício, o qual \u2013 além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) \u2013, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio.
4. O privilégio contra a auto-incriminação \u2013 nemo tenetur se detegere \u2013, erigido em garantia fundamental pela Constituição \u2013 além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. \u2013 importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência \u2013 e da sua documentação formal \u2013 faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou não.
IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores.
5. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores \u2013 cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito \u2013 mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial.
6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado.
7. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido.
8. A extensão ao interlocutor ciente da exclusão processual do registro da escuta telefônica clandestina \u2013 ainda quando livre o seu assentimento nela \u2013 em princípio, parece inevitável, se a participação de ambos os interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha.
V. Prova ilícita e contaminação de provas derivadas (fruits of the poisonous tree).
9. A imprecisão do pedido genérico de exclusão de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estágio do procedimento (ainda em curso o inquérito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido. \ufffd
OBS: A hipótese mais comum de justa causa é a legítima defesa contra investida criminosa de terceiro, contudo não se restringe a esta hipótese. 
Segundo Luiz Francisco Torquato Avolio, \u201cComo exemplos de justa causa, apresenta Hungria (...) os seguintes:
Consentimento do interessado;
faculdade de comunicação de crime de ação pública;
comprovação de crime ou de sua autoria\u201d
Sobre a violação das comunicações telefônicas cabe observar-se que o texto constitucional apenas a autoriza nas seguintes hipóteses:
Por decisão judicial;
Na forma da lei;
Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
O STF tem alguns julgados afirmando que a prova colhida por interceptação telefônica pode ser utilizada para a instrução de processo administrativo disciplinar de servidor público:
\u201c(...) Na linha de precedentes da Corte, entendeu-se que os elementos informativos de uma investigação criminal, ou as provas colhidas no bojo de instrução processual penal, desde que obtidos mediante interceptação telefônica devidamente autorizada por juiz competente, como no caso, podem ser compartilhados para fins de instruir procedimento administrativo disciplinar.(...)\u201d Inq 2725 QO/SP, rel. Min. Carlos Britto, 25.6.2008. (Inq-2725)
A Lei n° 9.296/96, por sua vez, dispôs que a interceptação telefônica alcança o fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática (O STF apreciando liminar na ADIn 1.488-9/DF indeferiu liminar) prevê que a interceptação de comunicações telefônicas, depende, além dos requisitos constitucionais os seguintes:
haver indícios razoáveis da autoria;
deve realizar-se sob segredo de justiça;
o fato investigado constituir infração penal punida com pena de reclusão;
a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis;
Deve-se atender aos requisitos do periculum in mora (inexistência de outros meios de prova disponíveis para a obtenção das informações necessárias) e do fumus boni iuris (exigência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal -cf. art. 2º, I da lei 9296/96), como qualquer medida cautelar.
Aspectos relevantes:
O art. 5° prevê que a interceptação poderá realizar-se no prazo de até 15 dias, renovável. Para o STF (HC 83.515/SP \u2013 Vide ementa abaixo), a norma não veda renovações sucessivas de 15 dias. (Vide Resolução 59/2008 do CNJ).
A interceptação poderá ser concedida a requerimento da autoridade policial (na investigação criminal), do Ministério Público e de ofício pelo Magistrado.
A interceptação telefônica não dispensa, em qualquer hipótese, a ordem judicial.
A diligência deve ser realizada mediante prévia ciência do Ministério Público. 
A interceptação telefônica entre o advogado e cliente é vedada, em face do sigilo profissional, excepcionando-se o caso em que o defensor não atua propriamente como advogado, mas como participante de infração penal.(Moraes).
STF - Uma vez realizada regularmente a interceptação telefônica, ela pode ser utilizada como prova em processo de crimes puníeis com detenção: 
 
\u201c(...) Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletadas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que CONEXOS aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir