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DIREITO PROCESSUAL PENAL – PONTO 10

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DIREITO PROCESSUAL PENAL – PONTO 10
Processo nos crimes de abuso de autoridade. Processo nos crimes de entorpecentes. Processos nos crimes de falência. Nos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos. Nos crimes contra a honra.
Atualizado por Rafael de Sousa Branquinho e Assis – 08/2012.
O ponto encontra-se fundamentalmente previsto na lei, de modo que se optou por transcrever a legislação e destacar os pontos que entendo mais relevantes:
I - PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE
Base Legal: Arts. 3º e 4º da Lei nº 4.898/65 (Crimes)
 Arts. 12 a 29 da Lei nº 4.898/65 (Procedimento)
 
A Lei que versa sobre os crimes de abuso de autoridade contempla sanções de natureza administrativa, civil e penal. Limitar-me-ei nesse texto a examinar as questões de natureza processual penal.
Direito de Representação – Embora a Lei regule o direito de representação contra abusos praticados por autoridade, em verdade, a norma não é técnica nesse ponto e a mesma equivale a “notitia criminis” quando exercida pelo ofendido ou “delatio criminis”, quando exercida por qualquer do povo. 
É de se observar que o art. 12 da referida norma dispõe: “Art. 12. A ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou justificação por denúncia do Ministério Público, instruída com a representação da vítima do abuso.”
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ABUSO DE AUTORIDADE. REPRESENTAÇÃO. DESNECESSIDADE. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO. APLICAÇÃO DO RITO DA LEI Nº 9.099/95.
I - Em se tratando de crime de abuso de autoridade – Lei nº 4.898/65 - eventual falha na representação, ou mesmo sua falta, não obsta a instauração da ação penal. Isso nos exatos termos do art. 1º da Lei n° 5.249/67, que prevê, expressamente, não existir, quanto aos delitos de que trata, qualquer condição de procedibilidade (Precedentes do STF e do STJ).
(...)
III - Com o advento da Lei nº 11.313/2006, que modificou a redação do art. 61 da Lei nº 9.099/95 e consolidou entendimento já firmado nesta Corte, "consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa", independentemente de a infração possuir rito especial.
Writ parcialmente concedido.
(HC 59.591/RN, 5ª Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 15.08.2006, DJ 04.09.2006 p. 317)
Lei 5.249/67, Art. 1º - A falta de representação do ofendido, nos casos de abusos previstos na Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, não obsta a iniciativa ou o curso de ação pública.
PROCEDIMENTO 
	1) Oferecimento da denúncia em duas vias, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sendo a peça inaugural instruída com a representação (notícia do crime) da vítima do abuso, podendo ser arroladas até 3 (três) testemunhas.
Além de observar os requisitos do art. 41 do CPP, o MP deverá requerer a citação do acusado, bem como a designação da audiência de instrução e julgamento (art. 13);
Para a comprovação da materialidade do ilícito penal, poderá o Ministério Público valer-se do concurso de mais testemunhas, ditas qualificadas (art. 14, “a”), ou requerer ao juiz até 72 horas da audiência marcada, a designação de perito para realização do exame necessário. 
	2) Juízo de admissibilidade da acusação, pelo Juiz, em 48 horas, com o recebimento ou rejeição da denúncia (art. 17)
	3) Recebendo a inicial, o Juiz determina a citação do acusado, designando dia e hora para realização da audiência de instrução e julgamento, que deverá ocorrer dentro de 5 (cinco) dias (art. 17) 
	4) Audiência de Instrução e Julgamento (arts. 22 e 23)
Ato concentrado, no qual são realizadas as seguintes providências:
Qualificação e interrogatório do acusado;
oitiva das testemunhas, que poderão ser apresentadas independentemente de intimação;
oitiva do perito, se houver necessidade;
debates orais, com 15 (quinze) minutos para cada parte, prorrogáveis por mais 10 (dez);
sentença de plano
OBS: POSIÇÃO ATUAL: o procedimento a ser adotado quanto ao delito de abuso de autoridade é o sumaríssimo (Lei nº 9.099/95), principalmente após a alteração do art. 61 pela Lei nº 11313/06.
Caso seja necessária remessa do feito para o Juízo Criminal Comum, em decorrência de citação por edital ou complexidade do fato (art. 77, § 2º, Lei 9.099/95), deverá ser observado o rito sumário, nos termos do art. 538 do CPP.
II - PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DOS CRIMES PREVISTOS NA LEI DE TÓXICOS
Lei 11.343/2006: Art. 48.  O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.
- Os tipos penais da Lei nº 11.343/2006 estão sujeitos a dois ritos diferenciados:
aos crimes de tráfico, cultivo, auxílio, maquinários, associação, financiamento, colaboração e condução de veículo marítimo ou aéreo, nas formas simples e qualificada (arts. 33, caput e §§ 1º e 2º, 34, 35, 36, 37 e 39, parágrafo único), aplica-se o iter previsto nas Seções I e II (arts. 50 a 59) do mesmo capítulo III, com utilização subsidiária do procedimento comum do Código de Processo Penal;
as infrações de porte e cultivo para consumo pessoal, compartilhamento e prescrição culposa (arts. 28, caput e §1º, 33, §3º e 38), como são infrações de menor potencial ofensivo, devem ser processadas pelo rito dos Juizados Especiais Criminais, previsto na Lei 9.099/95, com as especificidades trazidas pelo art. 48 em relação aos tipos do art. 28.
-Consoante entendimento dos autores Flávio Oliveira Lucas, Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, em relação ao delito de condução de veículo marítimo ou aéreo, em sua forma simples (art. 39, caput), há uma particularidade. Apesar de não se tratar de crime de menor potencial ofensivo (a pena máxima é de três anos), a ele se aplica o instituto da transação, criado pela Lei 9.099/95, mas o rito continua sendo o previsto nas Seções I e II do mesmo capítulo III. O Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97), em seu art. 291, parágrafo único, determinava a aplicação de alguns institutos despenalizadores a delitos que, à época, não poderiam ser incluídos no conceito restrito de infração penal de menor potencial ofensivo, previsto na redação original do art. 61 da Lei dos Juizados Especiais. Dentre eles, o crime de embriaguez ao volante (sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos), tipificado no art. 306 do CTB. Essa conduta é de todo similar ao delito do art. 39, caput, da lei de drogas, divergindo apenas na caracterização do veículo – se automotor, embarcação ou aeronave. Por outro lado, é inadmissível que se pretenda a transação para o tipo qualificado do art. 39, § único, da nova lei, por se tratar de crime que não se enquadra no conceito de menor potencial ofensivo. 
- Base Legal do procedimento previsto na Lei de Drogas: Arts. 55 a 58, da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006).
- De início, pode-se vislumbrar uma aparente contradição entre o rito previsto no CPP e aquele da lei de drogas. Por oportuno, transcrevemos o art. 55, a fim de que se perceba recente discussão ocorrida em razão das alterações trazidas com a Lei 11.719/2008. 
Vejamos: “Art. 55: Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a NOTIFICAÇÃO do acusado para oferecer DEFESA PRÉVIA, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”. Por outro lado, temos o art. 394, §4º, do CPP, que dispõe que “As disposições dos arts. 395 a 398 deste código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste código”. De pronto, verificamos que, na tentativa de unificar procedimentos, o legislador das alterações do CPP acabou por criar um problema para os operadores do direito, que agora se vem obrigados a conciliar ambas as disposições que, a princípio, serevelam conflitantes. Isto porque, conforme se infere da Lei de Drogas, ela traz um instituto garantista, que é a defesa preliminar, a qual se dá antes mesmo do oferecimento da denúncia, consistente na possibilidade de o acusado, após o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, mas antes de ser recebida, ter a oportunidade de defender-se, contraditando as acusações que lhe foram lançadas, visando justamente influir no convencimento do magistrado, levando-o à rejeição da peça acusatória. Este instituto já havia sido previsto na antiga Lei 10.409/01 e teve sua aplicação sedimentada agora com a Lei 11.343/2006, aplicando-se a todos os delitos de droga, com exceção da posse para consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei, o qual segue o rito dos crimes de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/95).
- Ocorre que, como visto, as alterações trazidas com a Lei 11.719/2008 não contemplam a previsão dessa defesa preliminar, adotando o legislador sistemática consoante a qual o juiz, recebendo a denúncia, determina a citação do réu para apresentar resposta à acusação, somente após decidindo pela absolvição sumária ou pelo prosseguimento da ação penal, com designação de audiência una.
- Com isto, surgiram na doutrina duas posições antagônicas e uma terceira intermediária: 
 	i) uma primeira corrente defende a manutenção do rito antigo, especial, previsto nos arts. 55 a 59 da Lei de Drogas, que contempla a defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, de modo a não ser aplicada a nova determinação legal modificativa do procedimento; 
 	ii) uma segunda posição defende a aplicação do novo rito, previsto pela legislação processual penal mais recente, sem adaptações; 
 	iii) uma terceira que busca conciliar as novas disposições procedimentais da Lei nº11.719/08 com a sistemática garantista da Lei de Drogas, permitindo ao acusado defender-se preliminarmente, antes do recebimento da denúncia. Andreucci defende essa terceira posição, ao lado do Luis Flávio Gomes, no sentido de que possível conciliar a novel sistemática, com aquela trazida no bojo da lei de drogas, oportunizando ao acusado uma defesa preliminar antes do recebimento da denúncia e uma resposta escrita após o recebimento. Com efeito, o § 5º do art. 394, CPP, dispõe sobre a aplicação subsidiária aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo das disposições do procedimento ordinário, já relativamente ao § 2º do citado artigo, havendo conflito aparente de lei, vige o princípio da especialidade. Outrossim, revogado o art. 398, sobeja a aplicação residual dos arts. 395 a 397, da Lei 11.719/2008 aos procedimentos de primeiro grau de jurisdição. Da interpretação conjunta dos §§ 4º e 5º do aludido art. 394, deduz-se que as disposições gerais do procedimento ordinário aplicar-se-ão de forma subsidiária ao procedimento da Lei de Drogas, máxime o instituto da absolvição sumária do art. 397, CPP cuja aplicação ao rito de drogas é indiscutível.
-Procurando no site do Supremo e do STJ, não achamos jurisprudência específica sobre a discussão, de modo que precisam ficar atentos ao futuro posicionamento dos tribunais superiores. Todavia, é algo pacífico na jurisprudência dos tribunais superiores que, acaso não tenha havido a defesa preliminar, mas também não tenha ocorrido prejuízo ao acusado, não haverá nulidade a ser declarada.
- De acordo com o art. 55 da Lei de Drogas, oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas (§ 1º do art. 55). As exceções serão processadas em apartado (§ 2º do art. 55). Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação (§ 3º do art. 55). Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias (§ 4º do art. 55). Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias (§ 5º do art. 55). Um argumento que reforça a manutenção da defesa preliminar é que é também na defesa preliminar que deve o acusado alegar a sua dependência às drogas para fins de realização de eventual exame pericial e aplicação dos arts.45 e 46. 
- Art. 56.  Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.
§ 1o  Tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público, comunicando ao órgão respectivo.
§ 2o  A audiência a que se refere o caput deste artigo será realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denúncia, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência de drogas, quando se realizará em 90 (noventa) dias.
 
A lei determina a citação do acusado, mesmo ele já tendo conhecimento da acusação, que se fará pessoalmente. A lei nova não prevê a citação por edital, ao contrário da lei 10.409/02. Mas, para Marcelo Granado, deve-se realizar a notificação ficta, nas formas do art. 361 a 364, do CPP, c/c art. 48, lei 11.343 (aplicação subsidiária do CPP). 
A lei nova silencia também quanto à hipótese do acusado, citado por edital, não comparecer à audiência de instrução e julgamento, nem constituir advogado. Mas, nesse caso, por analogia, deve-se aplicar o art. 366. Caso o denunciado já tenha constituído advogado na fase preliminar, não há razão para o magistrado suspender o processo com base no art. 366, CPP, pois a finalidade deste artigo já terá sido atingida. (Andrey Borges e Paulo Galvão de Carvalho). O art. 56, caput, continua a prever a possibilidade de assistência para os crimes previstos na lei, apesar de se tratarem de crimes que atingem, na sua maioria, a incolumidade pública e, portanto, não se figura possível determinar a pessoa que poderia figurar como ofendido, para habilitar-se como assistente. Em todo caso, poder-se-ia autorizar a assistência no caso de crime de prescrição irregular de drogas, previsto no art. 38, considerando-se que o prejudicado seria verdadeira vítima, ainda que secundária.
- O art. 56, § 1º traz dispositivo inovador que permite ao juiz, desde o recebimento da denúncia, determinar o afastamento de réu, que seja servidor público, de suas atividades, diante da prática das infrações mais graves. Trata-se de medida cautelar, para a qual devem estar presentes os requisitos gerais: fumus boni iuris e periculum in mora. O juiz deve constatar, além do envolvimento do funcionário com alguns dos crimes mencionados, também que a infração possua relação com o exercício funcional. 
- Art. 57.  Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.
Parágrafo único.  Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. 
Art. 58.  Encerrados os debates, proferirá o juiz sentença de imediato, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos.
- Manteve-se a unidade da audiência de instrução e julgamento. Nesta audiência, vigora o princípio da concentração. De início, deve o réu ser interrogado na forma doart. 185 e seguintes do CPP. 
- O parágrafo único possui disposição idêntica à do art. 188 do CPP, determinando que o magistrado, ao final do interrogatório, indague às partes se há algum fato a ser esclarecido. Enquanto no interrogatório, o magistrado poderá analisar a relevância da questão, o mesmo não ocorre com as perguntas direcionadas às testemunhas. O interrogatório é meio de prova e de defesa e se dá em contraditório. Em seguida, as testemunhas, primeiro as da acusação, e depois as indicadas pela defesa, serão ouvidas na forma do art. 202 e seguintes do CPP. Não é possível a inversão das testemunhas de acusação e defesa, ouvindo-se estas antes daquelas, já que a defesa tem a prerrogativa de falar por último, decorrente da ampla defesa. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que se trata de nulidade relativa exigindo-se a demonstração de prejuízo. Caso sejam necessários esclarecimentos sobre laudos, a parte a quem interesse (ou ao juiz de ofício) deve ter requerido as intimações dos peritos antes da audiência de instrução e julgamento. Ato contínuo, acusação e defesa devem apresentar alegações finais orais pelo prazo de 20 minutos, prorrogáveis, a critério do juiz, por mais dez minutos. Se houver assistente habilitado falará depois do Ministério Público, mas a acusação deve combinar entre si a distribuição do tempo. Encerradas as alegações finais (a lei chama de debates), o juiz proferirá sentença, de imediato ou em 10 dias.
III - PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DOS CRIMES FALIMENTARES 
Base Legal: Arts. 183 a 188 da Lei nº 11.101, de 09/02/2005 (Procedimento)
Arts. 168 a 178 da Lei nº 11.101, de 09/02/2005 (Crimes)
Observações iniciais:
Inquérito Judicial: não existe mais na nova lei de falências.
 Ler arts. 179 a 182 (Disposições Comuns) e 189 a 201 (Disposições finais e transitórias) da Lei nº 11.101/05.
Vigência da lei nova: 120 dias após a publicação (art. 201)
Ação Penal: Pública Incondicionada (art. 184, caput), podendo ser privada subsidiária da pública (par. Único do art. 184), situação em que só poderá oferecer tal ação o administrador judicial e eventual credor do falido (Nucci, Manual de Execução penal e processo penal, p.644).
Juiz competente: art. 183. É o do local em que decretada a falência ou concedida a recuperação.
O administrador judicial deve indicar os crimes em tese (art. 186).
A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede recuperação extrajudicial é condição objetiva de punibilidade (condição de procedibilidade) dos crimes descritos na nova lei (art. 180). Observe que a lei não exige a existência de sentença com trânsito em julgado, de modo que basta a existência de sentença, ainda que sujeita a recurso.
Lembramos que existem três espécies de crimes falimentares: i) o próprio, cometido pelo falido; ii) o impróprio, que é cometido por outras pessoas, que não o falido; e iii) os pré-falimentares, que são cometidos antes da falência.
Interessante que a condenação por crime falimentar impossibilita o falido de exercer empresa, não podendo ainda integrar a administração de qualquer sociedade simples ou empresária, nem tampouco conduzir uma empresa como mandatário ou gestor de negócios. Tais efeitos, outrossim, não são automáticos, devendo ser expressamente mencionados na sentença.
Importante: O que é o princípio da unicidade penal falimentar?	 “Se o infrator praticar várias condutas típicas de crimes falimentares, aplica-se somente o crime mais grave. Ou seja, aplica-se uma única punição ainda que sejam várias as incidências típicas.” A razão desse princípio é a seguinte: “todas as condutas falimentares nada mais são do que um complexo unitário que configura uma mesma situação de perigo ou de dano às vítimas.” Observar que o STJ apenas aplica tal princípio em relação aos crimes falimentares praticados e não outros não falimentares também praticados pelo devedor ou falido.
Art. 99, Lei de Falências: O juiz civil, do processo falimentar, decreta a falência e pode decretar a prisão preventiva do falido. O art. 99, VII, prevê a possibilidade de prisão preventiva do falido decretada pelo juiz da falência (não pelo juiz criminal) na sentença declaratória de falência. Qual o fundamento dessa prisão preventiva? No CPP, os fundamentos os motivos da prisão preventiva são garantia da ordem pública, da ordem econômica, da instrução criminal, da aplicação da lei penal. Aqui, o fundamento da prisão é: “salvaguardar os interesses das partes no processo falimentar”. Ocorre que a jurisprudência do STJ e do STF diz que prisão preventiva nos crimes falimentares (e isso vale também nos crimes contra o sistema financeiro) só pode ser decretada se houver os motivos cautelares da prisão preventiva do art. 312.
PROCEDIMENTO
	1) Oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, a partir da intimação da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, no prazo do art. 46 do CPP ou no prazo de 15 (quinze) dias, se o MP entender por bem aguardar o relatório previsto no art. 186 da Lei nº 11.101/05 (ART. 187).
- ação penal privada subsidiária da pública (art. 184, parágrafo único, da lei 11.101/05)
	2) Recebida a inicial (denúncia ou queixa), segue-se o rito previsto nos arts. 531 a 540 do CPP (PROCEDIMENTO SUMÁRIO), independentemente da quantidade de pena aplicável, salvo possibilidade de aplicação do rito sumaríssimo. Ver resumo a seguir do procedimento sumário
	1) Oferecimento da inicial (denúncia ou queixa), com base no Inquérito Policial ou Peças de Informação, podendo ser arroladas até 5 (cinco) testemunhas (art. 532, CPP), bem como podem ser requeridas diligências (art. 538, CPP).
*Requisitos: Fato típico; Indícios de autoria; Materialidade (crimes que deixam vestígios); Art. 41, CPP
*Observação: Implementados os pressupostos do art. 89 da Lei nº 9.099/95, o Ministério Público poderá propor a “Suspensão Condicional do Processo” por 2 a 4 anos, mediante determinadas condições. O juiz designará audiência de conciliação para apresentar ao réu e a seu defensor a proposta do M.P., que se for aceita, importará nas seguintes conseqüências: recebimento da denúncia pelo Juiz, suspensão do processo com imposição das condições; suspensão do prazo prescricional. Não sendo o caso do art. 89 da Lei 9099/95 ou no caso de rejeição das condições propostas, o procedimento seguirá a partir do item 2, abaixo. 
	2) Recebimento da inicial (denúncia ou queixa). 
- Recebida a petição inicial, o juiz determina a citação do acusado para oferecimento de resposta escrita, no prazo de 10 dais.
	3) CITAÇÃO (Ponto 1, já estudado).
	4) RESPOSTA ESCRITA DO RÉU (art. 396, CPP)
- Nesta fase, o réu ou seu defensor podem apresentar alegações escritas (opor exceções, argüir nulidades, falar sobre o mérito, protestar pela produção de provas, requerer diligências – art. 396-A, etc.) e arrolar até 5 testemunhas.
- Se o réu devidamente citado não apresentar resposta no prazo legal ou deixar de constituir defensor, o juiz deverá nomear-lhe dativo para oferecê-la, em prazo idêntico de 10 dias. Convém lembrar que não foi revogado nem alterado o art. 366, de forma que no caso do acusado citado por edital não comparecer nem constituir advogado, há a suspensão do processo e do prazo prescricional.
	5) JUÍZO SUMÁRIO (art. 397, CPP):
- ofertada a resposta, o juiz deve absolver sumariamente o réu, se manifestamente houver causa excludente de antijuridicidade ou culpabilidade (salvo, nesse caso, a inimputabilidade) ou se for evidente que o fato narrado não constitui crime. A depender do juízo, caberá apelação (nos casos de absolvição sumária) ou recurso em sentido estrito (nos casos de recebimento da denúncia).
	6) AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO:
- As provas devem todas ser produzidas em uma só audiência, a ser realizada no prazo de até 30 dias (art. 531). A ordem dos atos a serem realizados na audiência é a seguinte: declarações do ofendido, inquirição das testemunhas (primeiroas de acusação, depois as de defesa), esclarecimento dos peritos (se as partes previamente o tiverem requerido), acareações, reconhecimento de pessoas/coisas e, por fim, o interrogatório do réu que, se estiver preso, será requisitado ao estabelecimento prisional. Por fim, o § 2º do art. 399 estabelece o princípio da identidade física do juiz: o magistrado que presidir a instrução deverá prolatar a sentença. Registrar apenas que as alegações devem ser orais e o juiz deve sentenciar na audiência (art. 534). Ver ainda o art. 535, que dispõe que nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante.
	
		
IV – PROCEDIMENTO NOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS. 
Observações iniciais:
Apura os chamados crimes funcionais, praticados no exercício da função pública. São os crimes próprios de funcionários públicos: arts. 312 a 326 do Código Penal e art. 3º da Lei nº 8137/90.
Conceito de funcionário público para o direito penal: “Art. 327 do CP: Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. §1º. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal. §2º. A pena será aumentada da Terça parte quando os autores dos crimes previstos neste capítulo forem ocupantes de cargos em comissão Ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”.
É preciso diferenciar se o crime funcional é inafiançável ou afiançável. 
OBS: Lei nº 12403/11: alterou o CPP, que passou a prever como inafianáveis os delitos dolosos cuja pena máxima seja superior a 4 anos (art. 324, IV, c/c 313, I, CPP).
Crimes funcionais inafiançáveis: rito praticamente indêntico ao ordinário, com a única diferença de observância do art 513 do CPP.
Crimes funcionais afiançáveis: estão sujeitos ao rito especial previsto no CPP, o qual passo a invocar:
CAPÍTULO II - DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS
Art. 513. Os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, cujo processo e julgamento competirão aos juízes de direito, a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.
Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de 15 (quinze) dias.
Obs. Atente-se que ocorre a NOTIFICAÇÃO do acusado e não sua citação. 
NOTIFICAÇÃO PRÉVIA, DEFESA PRELIMINAR E AUSÊNCIA DE INQUERITO POLICIAL
Há entendimento de que a notificação prévia somente ocorre quando a queixa ou denúncia não for instruía com inquérito policial. A questão é controvertida nos tribunais. Tourinho entende devida notificação prévia. 
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NECESSIDADE DE DEFESA PRÉVIA. ART. 514 DO CPP. DENÚNCIA QUE IMPUTA AO PACIENTE, ALÉM DE CRIMES FUNCIONAIS, CRIMES DE QUADRILHA E DE USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA. PROCEDIMENTO RESTRITO AOS CRIMES FUNCIONAIS TÍPICOS. ORDEM DENEGADA.
I – A partir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a entender, nesta Corte, que é indispensável a defesa preliminar nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial (Informativo 457/STF).
II – O procedimento previsto no referido dispositivo da lei adjetiva penal cinge-se às hipóteses em que a denúncia veicula crimes funcionais típicos, o que não ocorre na espécie. Precedentes.
III - Habeas corpus denegado.
(HC 95969/SP, 1ª Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.5.2009.)
SÚMULA 330 STJ – É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.
Parágrafo único. Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.
Art. 515. No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor.
Parágrafo único. A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações.
Art. 516. O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.
Art. 517. Recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I.
Art. 518. Na instrução criminal e nos demais termos do processo, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro. (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO)
PROCEDIMENTO 
	1) Oferecimento da inicial (denúncia ou queixa), instruída com os documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer destas provas. 
	2) Notificação do acusado para a DEFESA PRELIMINAR em 15 dias (art. 514 do CPP)
Obs.: - réu com residência desconhecida ou fora do território em que o Juiz exerce jurisdição: será nomeado defensor para formular a defesa preliminar (parágrafo único);
réu exonerado ou demitido do serviço público NÃO tem o direito de apresentar a defesa preliminar; (STJ - RHC 31752 / MT, STF - HC 96058 ED / SP)
a falta de notificação preliminar ocasionará a nulidade relativa do processo devendo ser alegada em tempo oportuno, sob pena de preclusão (STF entende que é causa de nulidade absoluta).
Na hipótese de conexão ou continência com crime mais grave, é inaplicável o art. 514 do CPP, devendo ser observado o rito comum.
	2) Recebimento da inicial (denúncia ou queixa). Uma vez recebida a denúncia ou queixa, o procedimento se ordinariza.
- Isto é algo estranho porque no procedimento ordinário, o juiz recebe a denúncia e manda citar o acusado para se defender. Assim, nos casos de crimes praticados por funcionário público que ora se cuida, haverão duas defesas iniciais: uma prévia ao recebimento e outra logo após.
Vejamos o procedimento ordinário então após o recebimento diante da defesa prévia de que cuida o artigo 514, CPP:
O juiz determina a CITAÇÃO do réu. 
- Resposta do réu (art. 396 e 396-A): Recebida a denúncia, o réu será citado para responder por escrito a acusação, no prazo de 10 dias. Se a citação tiver sido por edital, o prazo será contado a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. Assim como no processo civil, na resposta inicial o acusado deverá arguir preliminares e questões de mérito, assim como apresentar documentos e ofertar o rol de testemunhas. A parte final do art. 396-A dispõe que, em sua resposta, o réu deverá requerer a intimação das testemunhas arroladas, quando necessário. Com isso, incorpora-se a todas as formas de procedimento comum a regra estabelecida para o sumaríssimo pelo art. 78, § 1º da Lei 9.099/95, segundo o qual as testemunhas somente serão intimadas se requerido pelo acusado. As exceções cabíveis no processo penal e elencadas nos arts. 95 (quais sejam, de suspeição, incompetência, litispendência, ilegitimidade da parte e coisa julgada) e 112 (incompatibilidade ou impedimento do membro do MP, de serventuários ou de peritos), que permanecem inalterados, deverão ser processados em autos apartados. Se o réu devidamente citado não apresentar resposta no prazo legal ou deixar de constituir defensor, o juiz deverá nomear-lhe dativo para oferecê-la, em prazo idêntico de 10 dias. Convém lembrar que não foi revogado nem alterado o art. 366, de forma que no caso do acusado citado por edital não comparecer nem constituir advogado, há a suspensão do processo e do prazoprescricional. 
	3) JUÍZO SUMÁRIO (ART. 397, CPP)
- ofertada a resposta, o juiz deve absolver sumariamente o réu se manifestamente houver causa excludente de antijuridicidade ou culpabilidade (salvo, nesse caso, a inimputabilidade) ou se for evidente que o fato narrado não constitui crime. Há quatro fundamentos para essa absolvição sumária, quais sejam: i) existência manifesta de causa excludente de ilicitude; ii) quando o juiz tiver certeza de que o réu agiu sob excludente de culpabilidade, salvo inimputabilidade; iii) quando o fato narrado é atípico; e iv) quando já extinta a punibilidade do agente. A rigor, esta quarta hipótese (extinção da punibilidade) é uma imperfeição técnica, pois extinção da punibilidade não se confunde com absolvição, sendo recorrível via recurso em sentido estrito (art. 581, VIII, CPP). Portanto, temos que para as hipóteses de absolvição sumária com fulcro no art. 397, incs I, II e III, CPP, o recurso cabível é a apelação; já a absolvição sumária com espeque no inc IV, enseja recurso em sentido estrito. Observar que no caso do inc II, o juiz não pode absolver sumariamente com base na inimputabilidade do acusado, porque se assim fosse, ele teria que aplicar medida de segurança, o que exige toda instrução processual.
	4) AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO (ARTS. 399 E SS)
- as provas devem todas ser produzidas em uma só audiência, a ser realizada no prazo de até 60 dias. A ordem dos atos a serem realizados na audiência é a seguinte: declarações do ofendido, inquirição das testemunhas (primeiro as de acusação, depois as de defesa), esclarecimento dos peritos (se as partes previamente o tiverem requerido), acareações, reconhecimento de pessoas/coisas e, por fim, o interrogatório do réu que, se estiver preso, será requisitado ao estabelecimento prisional. Como se vê, houve significativa alteração, pois antes o interrogatório era o primeiro ato processual após a citação. Quanto às provas cuja produção foi requerida pelas partes, o juiz poderá indeferir as consideradas impertinentes, irrelevantes ou protelatórias. Particularmente em relação às testemunhas, continuam limitadas a oito para a acusação e oito para a defesa, excluídas desse número as que não prestarem compromisso e as referidas (aquelas ouvidas por a ela se referirem as testemunhas arroladas pelas partes, durante sua inquirição). O registro de todos os depoimentos deverá, sempre que possível, ser feito “pelos meios ou recurso de gravação magnética”, inclusive na forma audivisual - e, nesse último caso, será encaminhado às partes uma cópia do registro original, sem necessidade de transcrição. Ainda quanto à audiência, deverá haver, no juízo, um livro próprio, em que serão resumidos todos os fatos relevantes nela ocorridos (art. 405). Por fim, o § 2º do art. 399 estabelece o princípio da identidade física do juiz: o magistrado que presidir a instrução deverá prolatar a sentença..
	5) DILIGÊNCIAS (ART. 402)
- ao final da audiência, as partes poderão requerer a realização de diligências complementares (ou seja, cuja necessidade se origine do que foi apurado durante a instrução). Antes, o pedido de novas diligências poderia ser feito em até 24 horas depois da inquirição das testemunhas (anterior art. 499, expressamente revogado). A nova redação deixa a entender que o pedido deve ser feito imediatamente após a conclusão da audiência.
	6) ALEGAÇÕES FINAIS ( ART. 403)
- Se não houver diligências, ou forem essas indeferidas, haverá a conclusão da audiência com as alegações finais que, a princípio, devem ser ofertadas na forma oral. O tempo para tais alegações é, para cada uma das partes, de 20 minutos, prorrogável por mais 10. No caso de haver mais de um réu, esse tempo será individual. Quanto ao assistente do MP, tem esse apenas 10 minutos, prorrogáveis por mais 10, devendo se manifestar após o Parquet. De qualquer forma, há a possibilidade de ser ofertada alegações por memoriais, ou seja, na forma escrita, no prazo de 5 dias. E, nessa hipótese, o juiz deverá prolatar a sentença em 10 dias. Se, por outro lado, houver requerimento de diligências, a audiência será concluída sem alegações finais, devendo as partes, posteriormente, apresentar tais alegações na forma escrita. O prazo para a entrega dos memoriais é, também nesse caso, de 5 dias, sucessivamente (primeiro 5 dias para a acusação e, depois, mais 5 para a defesa). Por fim, também nesse caso a sentença deve ser proferida dentro de 10 dias, a contar da apresentação dos últimos memoriais.
Obs. Ler arts. 400, 402 e 403, CPP.
SÚMULA 330 STJ – É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial. STF NÃO APLICA ESSA SÚMULA.
Se o réu não for mais funcionário público ao tempo do oferecimento da ação penal, não haverá notificação prévia. POSIÇÃO DO STF E STJ E TRF1.
Ao réu detentor de foro por prerrogativa de função (STF, STJ, TRF, TJ) não se aplica o rito do art. 513 e ss do CPP, mas sim as disposições da Lei nº 8038/90 (art. 1º, Lei 8658/93).
	
V – PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DOS CRIMES CONTRA A HONRA (CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E INJÚRIA) 
Base Legal: Arts. 519 A 523 DO CPP (Procedimento)
 Arts. 138 a 140 do CP (Crimes)
Quais crimes ? 
	-	calúnia
	-	injúria
	-	difamação (omissão involuntária do legislador)
Não abrange os crimes contra honra previstos na Lei de Imprensa, no Código Penal Militar, no Código eleitoral, na Lei de Segurança Nacional e no Código Brasileiro de Telecomunicações.
Os crimes contra a honra são, em regra, de ação privada – o art. 145, CP, diz isto. Eventualmente, a ação é pública incondicionada, quando da injúria real resultar lesão corporal; ou ação pública condicionada à representação, no caso de crime contra a honra de funcionário público; ou, ainda, a ação é pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça, no caso de crime contra a honra do presidente ou chefe de estado estrangeiro.
Observar que, na maioria das vezes, crimes contra a honra são de menor potencial ofensivo, razão pela qual se aplica o rito sumaríssimo. Daí então, temos que só se aplica o rito do art. 519 e SS do CPP se não for o caso de aplicar o rito sumaríssimo. Remetidos os autos ao Juízo Comum, deve se atentar para o rito sumário, art. 538 CPP, não se olvidando da palicação do disposto nos arts. 519 e ss.
Quando o crime for de ação privada, o CPP prevê, no art. 520, uma Audiência de reconciliação – ver arts. 520 a 522, CPP, sob pena de nulidade absoluta. 
Pedido de explicações - art. 144, CP
Trata-se de medida preparatória e facultativa para o oferecimento da queixa quando houver obscuridade, ambigüidade ou equivocidade da ofensa em virtude dos termos empregados ou do verdadeiro sentido das frases. Não cabe o pedido se já tiver ocorrido a decadência do direito de queixa ou se tratar de fato revestido de causa excludente de ilicitude ou abrangido pela imunidade judiciária. 
Processa-se da seguinte forma: requerimento do ofendido – deferido o pedido – notifica-se o autor do fato para que apresente explicações – apresentada ou não resposta os autos seram entregues ao ofendido. Segue a ritualística prevista para as notificações e interpelações judiciais dos artigos 867 a 873 do Código de Processo Civil. A decisão que indefere o pedido de explicações é impugnável por apelação (decisão com força de definitiva - art. 593, II, CPP). A ausência do autor do fato equivale à recusa em dar explicações; não gera presunção da prática do crime. A distribuição do pedido não suspende o prazo de decadência e previne a jurisdição. 
 
Observações iniciais:
A ação penal é tipicamente de iniciativa privada.
Ação inicialmente de competência do Juizado remetida ao Juízo Comum, segue rito sumário (art. 538 CPP).
Ação de competência inicial do Juízo Comum segue o rito previsto no art. 519 e ss CPP.
PROCEDIMENTO 
	1) Oferecimento da queixa pelo querelante, podendo ser arroladas até8 (oito) testemunhas 
	2) Audiência de reconciliação (art. 520, CPP)
Havendo conciliação, será lavrado termo de desistência, sendo a queixa arquivada.
	3) No caso de não haver conciliação, o juiz receberá a queixa e determinará a citação do querelado para responder à acusação no prazo de 10 dias (art. 396 CPP).
	4) Defesa prévia, em 10 dias 
	5) Audiência para ouvir as testemunhas arroladas pela acusação.
	6) Audiência para ouvir as testemunhas arroladas pela defesa e interrogatório.
	7) Diligências art. 402 CPP
	8) Alegações finais orais ou escritas
	
	9) Sentença
A não realização da audiência implica nulidade absoluta. Antes de designá-la, o juiz deve proceder à uma análise preliminar da inicial (ocorrência de extinção da punibilidade ou inépcia).
Esta audiência tem por objetivo reconciliar as partes e evitar o cometimento de novas infrações em decorrência da animosidade entre a partes.
A designação de data para a audiência não constitui constrangimento ilegal sanável por habeas corpus.
O não comparecimento do notificado não acarreta nenhuma sanção penal. Pode o juiz determinar a condução coercitiva, nos termos do art. 260, CPP. A ausência do querelante à audiência de conciliação NÃO acarreta a extinção da punibilidade por perempção.
“2. Segundo orientação pretoriana, não se dá a perempção pela ausência do querelante na audiência prevista no art. 520 do Código de Processo Penal, dado que ainda não instaurada a relação processual com o recebimento da queixa (art. 60, III, do Código de Processo Penal).
4. Ordem denegada.” (HC 9843/MT, 6ª Turma, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, julgado em 21.03.2000, DJ 17.04.2000 p. 95)
CPP, Art. 520.  Antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo.
No caso de reconciliação, opera-se a extinção da punibilidade.
Exceção da verdade
Admitida nos crimes de calúnia e de difamação praticada contra funcionário público (ofensa relativa ao exercício das funções).
A exceção, em regra, deve ser apresentada no prazo de defesa prévia, mas pode ser alegada e comprovada em qualquer fase processual, pois só será apreciada na sentença. Forma processo incidente conexo à ação penal principal e conduz à formação de simultaneus processus. O querelante ou o MP (ação pública condicionada - difamação contra funcionário público) tem o prazo de 2 dias para contestar, arrolando testemunhas (serão somadas às arroladas na inicial - limite de 8).
Se o querelante gozar de foro por prerrogativa de função, a exceptio será processada no tribunal.
CPP, Art. 85.  Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.
Cuida-se de ação penal por crime contra a honra (calúnia ou difamação) em que a vítima é titular de foro por prerrogativa de função.
Será admitida e instruída pelo Juízo em que estiver tramitando a ação penal, cabendo ao Tribunal o julgamento da exceção da verdade.
Note-se que o órgão judiciário, responsável por julgar o detentor de foro com prerrogativa de função, não julga a ação criminal, mas somente a exceção da verdade, nos termos do artigo 85, CPP. Se se provar que tudo que foi dito contra a autoridade estiver provado na exceção da verdade, será julgada procedente a exceção. 
Entretanto, caso não comprove, a exceção será julgada improcedente, os autos serão remetidos para a comarca e será julgado o autor da exceção da verdade, que virará réu. 
Essa exceção da verdade que vai para o TRIBUNAL vale somente para o crime de CALÚNIA. Em caso de difamação, a exceção da verdade é julgada pelo próprio juízo da comarca. Não se aplica o art. 85 fora dos casos de calúnia.
Cabe observar-se que o STF editou a Súmula n° 714: “É concorrente a legitimidade do ofendido mediante queixa e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.”

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