Processo Penal 2.2 Instrumentos legais de obtenção de prova
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Processo Penal 2.2 Instrumentos legais de obtenção de prova


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pretender a persecução penal no tocante à lavagem ou ocultação de bens sem se ter o delito antecedente passível de vir a ser empolgado para tanto, o qual necessitaria da edição de lei em sentido formal e material. Estendeu-se, por fim, a ordem aos corréus.
HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 12.6.2012. (HC-96007)
Por outro lado, a Lei nº 12.694, de 24 de julho de 2012, apresentou um conceito de organização criminosa, destacando que esta lei é posterior ao julgamento acima citado:
Art. 2o Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.
4. Ação controlada
4.1 Conceito 
Por ação controlada/flagrante diferido/não atuação policial/retardamento do flagrante entende-se a TEI consistente no retardamento da prisão do agente envolvido em organização criminosa imediatamente, e mediante monitoramento, prendê-lo no momento mais oportuno, buscando mais provas e informações. 
Para Nucci, só é possível a ação controlada quando se tratar de organização criminosa propriamente dita, ficando vedada sua aplicação a quadrilha/bando ou associação criminosa, pois a lei não as menciona.
Trata-se de modalidade de flagrante obrigatório, mas discricionário quanto ao momento da prisão. Não se trata de flagrante facultativo, que é a modalidade em que qualquer pessoa maior de 18 anos pode prender.
4.2 Previsão legal
Trata-se de TEI prevista nos seguintes diplomas legais: 
- 2º II Lei 9.034/95 (Organizações Criminosas): 
Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;
 
-4º-B da Lei 9.613/98 alterada pela Lei 12.683/12(Lavagem): 
Art. 4o-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)
- 53 II e parágrafo único e 60 § 4º Lei 11.343/06 (Drogas): 
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: (...) II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
60 § 4º A ordem de apreensão ou seqüestro de bens, direitos ou valores poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações
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- 2º, i, Convenção de Mérida: entrega vigiada de dinheiro: trata-se da técnica consistente em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, o atravessem ou entrem nele, com o conhecimento e sob a supervisão de suas autoridades competentes, com o fim de investigar um delito e identificar as pessoas envolvidas em sua ocorrência. 
	
4.3 Requisitos
4.3.1 Circunstanciada autorização judicial
A medida exige circunstanciada autorização judicial nas Leis 9.613/98 (Lavagem) e 11.343/06 (Drogas), mas a Lei 9.034/95 (Organizações Criminosas) não a exige (nesse caso, a doutrina a chama de \u201cação controlada descontrolada\u201d).
Questão: a ação controlada nos crimes de lavagem $$$ e tráfico exige circunstanciada autorização judicial, a qual não é exigida nos crimes cometidos em organizações criminosas. É ou não necessária autorização judicial para o caso de crimes de lavagem $$$ e tráfico praticados por organizações criminosas? 
Resposta possível: pela idéia de \u201cdiálogo das fontes\u201d ou pela regra pro hominem do Direito Internacional dos DH, aplica-se a regra mais protetiva do indivíduo. No caso, também, poderia incidir o princípio da posteridade em detrimento do da especialidade. 
4.3.2 Proporcionalidade/razoabilidade
É indispensável que o agente policial atue com proporcionalidade/razoabilidade: não pode o agente policial que se aproxima de uma organização criminosa protelar a prisão em flagrante para permitir, por exemplo, que várias mortes ocorram com a justificativa de não atuar para colheita de maior numero de provas e maior apreensão de criminosos. O que se tolera é, por exemplo, postergar o flagrante em um crime financeiro qualquer para que outro seja cometido, até que se atinja um montante confiável de provas. 
5. Acesso a dados, documentos e informações de caráter bancário, financeiro, fiscal ou eleitoral
5.1 CR/88 
A proteção relativa dos sigilos é uma forma de proteção à vida privada (5º X CR/88), pois o conhecimento público pode trazer um prejuízo aos elementos referentes à vida pessoal. 
No âmbito do direito à privacidade é que se situa a questão da garantia dos sigilos fiscal, bancário, de correspondência, de dados, de fonte - quanto ao jornalista ou parlamentar. (Artigos da CF relacionados ao tema: art. 5º, XII, XIV, XXXIII e LXXII; art. 93, IX; art. 136, § 1º, I , \u201cb\u201d e \u201c\u201dc\u201d; art. 139 , III).
 
5.2 Legislação 
- 2º III Lei 9.034/95: 
Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (...) III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.
- LC 105/01: sigilo bancário
Atualmente, a LC 105/01 regulamenta o sigilo das operações de instituições financeiras, inclusive sua quebra. 
1º LC 105/01: regra geral: dever de sigilo das instituições financeiras;
2º LC 105/01: regra geral: dever de sigilo do BC, da CVM e de outros órgãos públicos fiscalizadores de instituições financeiras; 
3º LC 105/01: Poder Judiciário pode pedir quebra de sigilo; 
4º LC 105/01: Poder Legislativo Federal (inclusive CPI) pode pedir quebra de sigilo;
6º LC 105/01: autoridades e os agentes fiscais tributários podem examinar operações bancárias independentemente de autorização judicial.
- 198-199 CTN : sigilo fiscal
5.3 Distinção entre sigilo das comunicações telefônicas (reserva de jurisdição) e o sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas e das comunicações de dados
O 5º XII CR/88 estabelece, como regra, a inviolabilidade da correspondência, das comunicações telegráficas, das comunicações de dados e das comunicações telefônicas. Tal inviolabilidade não á absoluta simplesmente porque não há direitos absolutos no ordenamento jurídico brasileiro. Portanto, é incorreto afirmar que o único sigilo que pode ser relativizado é o das comunicações telefônicas, pois o \u201csalvo, no último caso\u201d quer apenas dizer que os requisitos que se seguem são a única forma de se relativizar o sigilo das comunicações telefônicas. Tem-se, portanto, uma \u201creserva de jurisdição\u201d: só o juiz pode determinar a quebra do sigilo telefônico. E mais: somente nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer e, ainda, apenas para duas finalidades: (1) investigação criminal e (2) instrução processual penal.