PROCESSO PENAL – PONTO 4º
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PROCESSO PENAL – PONTO 4º


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a orientação dominante é no sentido de que o juiz deve ter um papel instrutório meramente complementar às partes, devendo a atividade probatória do julgador ser cercada de cautelas, somente determinando a realização de diligências imprescindíveis à obtenção da verdade.
PROVAS ILEGAIS
Prova Ilegal (gênero): A prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracteriza violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. Esse é o gênero do qual são espécies a prova ilícita e a prova ilegítima. 
Prova Ilícita (material): É aquela obtida com violação à norma de direito material. Em regra, é extraprocessual. Ex: confissão mediante tortura. Essas provas devem ser desentranhadas, por manifestação do direito de exclusão (exclusionary rule).
Prova Ilegítima (processual): É a prova obtida com violação à norma de direito processual. Em regra, é intraprocessual/endoprocessual. Ex: juntada de documentos com menos de 3 dias úteis do Júri.
Prova Ilícita E Ilegítima: Viola norma de direito material e processual simultaneamente. Ex: busca e apreensão feita por um Delegado sem autorização judicial. Essas provas também devem ser desentranhadas, por manifestação do direito de exclusão (exclusionary rule). Prevalece a ilicitude da prova.
OBS: Art. 157, CPP \u2013 Provas ilícitas: \u201cobtidas com violação a normas constitucionais ou legais\u201d. A lei acabou complicando, pois não especificou se a norma violada - legal ou constitucional - é de direito processual ou de direito material.	A lei não restringiu. Então, pode colocar como legais, tanto normas processuais quanto materiais. O legislador acabou mudando tudo o que a doutrina falava. Diante disso, a prova ilegítima também deve ser objeto de desentranhamento, já que agora é espécie de prova ilícita.
OBS: PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO.	Fruits of the poisonous tree (teoria dos frutos da árvore envenenada): tem origem nos EUA, nos casos Silverthorne Lumber Co VS US e Nardone VS US. Refere-se ao meio probatório que, não obstante produzido validamente em momento posterior, encontra-se afetado pelo vício da ilicitude originária, que a ele se transmite, contaminando-o por efeito de repercussão causal. Trata-se de teoria acolhida no Brasil, inicialmente em sede jurisprudencial (STF: HC 69.912/RS e RHC 90.376/RJ), e, atualmente, positivada no art. 157, §1º, CPP.
OBS: LIMITAÇÕES (EXCEÇÕES) Á PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO
A) teoria da fonte independente: teve origem no EUA (independent source). Se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tal prova será admissível no processo (art. 157, §1º, CPP).
B) teoria é a exceção da descoberta inevitável: tem origem no direito norte americano (inevitable discovery), cujo precedente foi Nix v. Willian Willians II. Será aplicável, caso se demonstre que a prova seria produzida de qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária. Encontra-se prevista no art. 157, §2º, CPP, dispositivo que não prima pela boa técnica ao inverter os termos (fonte independente e descoberta inevitável).
ATENÇÃO: Para a aplicação desta teoria, não é possível se valer de meros elementos especulativos, sendo imprescindível a existência de dados concretos que demonstrem que a descoberta seria inevitável. Não basta, portanto, o juízo do possível, mas sim um juízo do provável, fundado em elementos concretos de prova.
C) teoria ou exceção do nexo causal atenuado: tem origem no direito norte-americano, cujo precedente foi Wonh Sun v. USA (purged taint). Ocorre quando um ato posterior totalmente independente retira a ilicitude originária. O nexo causal entre a prova primária e secundária é atenuado não em razão da circunstância da prova secundária possuir existência independente daquela, mas sim em virtude do espaço temporal decorrido entre uma e outra, bem como as circunstâncias intervenientes no conjunto probatório (ex: confissão delatória). Para alguns, estaria presente no art. 157, §1º, CPP.
D) exceção da boa-fé: caso se demonstre que o agente responsável pela obtenção da prova ilícita agiu de boa-fé, não será considerada ilícita a prova por ele obtida, ou seja, será considerada lícita (good faith exception). Esta teoria não é admitida no direito brasileiro, porque lá no EUA esta teoria existe para dissuadir a autoridade policial, mas no Brasil não é admitida para proteger direitos fundamentais. 
E) teoria do encontro fortuito de provas: aplica-se esta teoria nas hipóteses em que a autoridade policial, cumprindo uma diligência policial, casualmente encontra provas que não estão na linha de desdobramento normal da investigação. 
ATENÇÃO: Teoria do encontro fortuito de provas tem notável incidência nas interceptações telefônicas (Lei 9.296/96). 
ATENÇÃO: Busca e apreensão em escritório de advocacia. Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por advogado, cabe a expedição de mandado de busca e apreensão, especifico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de represente da OAB, sendo vedada a utilização de documentos pertencentes a clientes do advogado que não estejam sendo investigados como seus partícipes ou coautores (art. 7º, § 6º, Lei 8906/94, com redação dada pela Lei 11.777/08).
F) princípio da proporcionalidade: composto por três sub-princípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. O exercício do poder é limitado, só sendo justificadas restrições a direitos individuais por razoes de necessidade, adequação e supremacia do valor a ser protegido em confronto com aquele a ser restringido. A adoção do princípio da proporcionalidade: a) pro reo: prova ilícita em favor do réu é admitida pelo STF. b) pro societate: o STF ainda não admite (HC 80949). 
ATENÇÃO: Não é admissível carta interceptada criminosamente (art. 233, caput, do CPP), salvo pelo próprio destinatário, para DEFESA de seu direito (art. 233, p. único, CPP).
ATENÇÃO: ADMISSIBILIDADE DE PROVAS DO ALÉM. A questão se coloca do seguinte modo: é juridicamente admissível, como prova judicial, mensagens psicografadas que digam respeito à determinação de responsabilidade penal ou de direitos e obrigações civis? Embora não haja vedação legal, a posição majoritária é pelo não cabimento, haja vista se tratar de prova irracional, cuja autenticidade não pode ser demonstrada. Minoria, com base na liberdade de crença religiosa (art. 5º, VI, VIII, CF/88), defende a admissibilidade, desde que se trate de prova subsidiária e em harmonia com o conjunto de outras provas não proibidas no Sistema Geral do Direito Positivo. 
PROVAS EM ESPÉCIE
PROVA PERICIAL
CONCEITO DE PERITO: perito é a pessoa que possui uma formação cultural especializada e que traz os seus conhecimentos ao processo, auxiliando o juiz e as partes na descoberta ou na valoração de elementos de prova. É um sujeito de provas. Atualmente, para esclarecer alguns aspectos da perícia, o perito pode ser ouvido em audiência, nos termos do art. 159, §5º, I, CPP. Pode ser:
A) perito oficial: são funcionários públicos de carreira cuja função consiste em realizar perícias determinadas pela autoridade policial (art. 6º, VII, CPP) ou pelo juiz da causa. Em regra, as pericias na fase policial são determinadas pela autoridade policial. Porém, apenas o juiz pode determinar o exame de insanidade mental (art. 149, § 1º, CPP). Perito oficial basta apenas um (art. 159, CPP).
B) perito não oficial: funcionará nas hipóteses de não haver peritos oficiais. Deve prestar o compromisso (art. 159, §2º, CPP) de desempenhar de forma correta sua função. Porém os tribunais superiores entendem que a ausência de compromisso é apenas uma mera irregularidade. Para perícia não oficial, precisa-se de dois peritos ( Art. 159, §1º, CPP):
OBS: Note-se que tanto perito oficial quanto peritos não oficiais devem portar diploma de curso superior. 
ATENÇÃO: