PROCESSUAL PENAL – PONTO 01

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PROCESSUAL PENAL – PONTO 01
Conceito. Finalidade. Caracteres. Princípios gerais. Fontes. Repartição constitucional de competência. Garantias constitucionais do processo. Aplicação da lei processual penal. Normas das convenções e tratados de Direito Internacional relativos ao Processo Penal Tratados bilaterais de auxílio direto. Convenção da ONU contra a corrupção. Cooperação Internacional – Tratados bilaterais celebrado pelo Brasil em matéria penal
Atualizado em agosto de 2012 por Flávio Fraga e Silva.
I CONCEITO. FINAL	IDADE. CARACTERES. 1 
Conceito: 2
Finalidade: 5
Características: 6 
Normas jurídicas 6
II PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS MAIS IMPORTANTES 6
2.1 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO 6 
2.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA 7 
2.3 PRINCÍPIO DA LIBERDADE INDIVIDUAL 10 
2.4 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL 10 
2.5 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE OU PROPORCIONALIDADE 11 
2.6 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ou PARIDADE DE ARMAS ou PART CONDITITIO 14
2.7 PRINCÍPIO DO FAVOR REI 15
2.8 PRINCÍPIO DA DEMANDA, PRINCÍPIO DA INICIATIVA DAS PARTES OU PRINCÍPIO DA AÇÃO 15 
2.9 PRINCÍPIO ACUSATÓRIO 15
2.10 PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA 17
2.11 PRINCÍPIO DA OFICIOSIDADE 18
2.12 PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA 18
2.13 PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA 18
2.14 PRINCÍPIO DA INDISPONBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA 19
2.15 PRINCÍPIO DA OPORTUNIDADE OU DISPONBILIDADE DA AÇÃO PENAL PRIVADA 20
2.16 PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL 20
2.17 PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM 20
2.18 PRINCÍPIO DA SUFICIÊNCIA DA AÇÃO PENAL 21
2.19 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA 21
2.20 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO 24
2.21 PRINCÍPIO DA NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO 25
2.22 PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL 26
2.23 PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL 27
2.24 PRINCÍPIO DA VERDADE REAL OU MATERIAL 28
2.25 PRINC. DA VEDAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS 29
2.26 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE 30
2.27 PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO 32
2.28 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA 34
2.29 PRINC. DA INDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ 35
2.30 PRINC. DA IMPARCIALIDADE 36
2.31 PRINC. DA FUNGIBILIDADE 36
2.32 PRINC. DA JUDICIALIDADE 36
2.33 PRINC. DA PERSUASÃO RACIONAL 37
III FONTES 37
IV REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO 39 
V APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL. NORMAS DAS CONVENÇÕES E TRATADOS DE DIREITO INTERNACIONAL RELATIVOS AO PROCESSO PENAL 40 
5.1 Eficácia da lei processual no espaço 40
5.2 Eficácia da lei processual no tempo 41 
5.3 Normas das Convenções e Tratados de Direito Internacional Relativos ao Processo Penal
A regulamentação do Processo Penal, no Brasil: 
Ordenações do Reino de Portugal (séc. XVI a XIX); 
Código de Processo Criminal de Primeira Instância (1832); 
Código de Processo Penal (1941). 
O CPP tem origens fascistas e de conteúdo marcadamente autoritário. Em que pese isso, o CPP foi recepcionado pela nova ordem constitucional (CF/88). Não é possível estudar o processo penal brasileiro sem uma análise de compatibilidade constitucional de seus dispositivos.
O devido processo penal constitucional busca a realização de uma Justiça penal submetida a exigências de igualdade efetiva entre os litigantes. O processo JUSTO deve atentar, sempre para a DESIGUALDADE MATERIAL que normalmente ocorre no curso de toda persecução penal, onde o Estado ocupa a posição de proeminência, respondendo pelas funções acusatórias, como regra, e pela atuação da jurisdição, sobre a qual exerce o seu monopólio. 
Deve existir uma CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL, principalmente, nesses pontos: 
o juiz não pode requisitar provas, depois da manifestação pelo arquivamento feita pelo MP (STF); 
o juiz não pode substituir o MP em sua função probatória, em que pese, a liberdade de produção conferida ao juiz pelo CPP; 
o interrogatório do réu deve perder a sua característica de prova, passando a ser exclusivamente meio de defesa; a nova redação do artigo 186, CPP, avança nesse sentido, garantindo o direito ao silêncio (TRF2). 
I – CONCEITO, FINALIDADE E CARACTERÍSTICAS
Há vários conteúdos formulados na doutrina: 
JOSÉ FREDERICO MARQUES: é o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares. (não traz expressamente a noção de lide – CARNELUTTI não entende processo sem lide). 
Existe uma íntima e imprescindível relação entre delito, pena e processo, de modo que são complementares. Não existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal senão para determinar o delito e impor uma pena. 
Dentro dessa íntima relação entre o Direito Penal e o processo penal, deve-se apontar que, ao atual modelo de Direito Penal mínimo, corresponde um processo penal garantista. Só um processo penal que, em garantia dos direitos do imputado, minimize os espaços impróprios da discricionariedade judicial, pode oferecer um sólido fundamento para a independência da magistratura e ao seu papel de controle da legalidade do poder (FERRAJOLI). A evolução do processo penal está intimamente relacionada com a própria evolução da pena, refletindo a estrutura do Estado em um determinado período. 
Impõe-se a necessária utilização da estrutura preestabelecida pelo Estado – o processo judicial – em que, mediante a atuação de um terceiro imparcial, cuja designação não corresponde à vontade das partes e resulta da imposição da estrutura institucional, será solucionado o conflito e sancionado o autor. O processo, como instituição estatal, é a única estrutura que se reconhece como legítima para a imposição da pena. 
Por que supõe a imposição da pena a existência de um processo? Se o ius puniendi corresponde ao Estado, que tem o poder soberano sobre seus súditos, que acusa e também julga por meio de distintos órgãos, pergunta-se: por que necessita que prove seu direito em um processo? 
Para GOLDSCHMIDT, a necessidade de proteger os indivíduos contra os abusos do poder estatal é uma "construção técnica artificial" que não convence. A justificação do processo penal está posta na essência mesma da justiça. 
Primeiro ponto: o moderno Direito Penal já abandonou as teorias retributivas, pela sua inutilidade para a reinserção social do condenado. Como explica ROXIN, a Teoria Unitária (mista) é a que melhor explica a atual função da pena: deve-se atribuir à pena a combinação dos três princípios inspiradores (retribuição, prevenção especial e prevenção geral), conforme o momento em que estiver sendo analisada: momento da previsão legal, momento da determinação judicial e a fase de execução da pena. 
prevenção geral - a pena deve ter a função de proteger os bens jurídicos, criando a idéia de por meio da intimidação coletiva e abstrata, inibindo as pessoas de cometer delitos. determinação judicial: o juiz concretiza a ameaça contida no tipo penal abstrato, atendendo ainda ao fim de prevenção geral. 
prevenção especial - (cumprimento/execução da pena), obtém-se e pretende-se a reinserção social e reeducação do condenado 
Os fins da pena devem ser perseguidos no marco penal estabelecido pela culpabilidade pessoal do sujeito (juízo de desvalor do autor do fato), na medida mais equilibrada possível, podendo variar ainda, em uma ou outra direção, segundo as características do caso concreto (desvalor do fato do autor). 
A pena não pode prescindir do processo penal. Existe um monopólio da aplicação da pena por parte dos órgãos jurisdicionais e isso representa um enorme avanço da humanidade. A exclusividade dos tribunais em matéria penal, deve ser analisada em conjunto com a exclusividade processual, pois, ao mesmo tempo que o Estado prevê que só os tribunais podem declarar o delito e impor a pena, também prevê a imprescindibilidadede que essa pena venha por meio do devido processo penal. Ou seja, cumpre aos juízes e tribunais declarar o delito e determinar a pena proporcional aplicável, e essa operação deve necessariamente percorrer o leito do processo penal válido e com todas as garantias constitucionalmente estabelecidas para o acusado. 
Antes de servir para a aplicação da pena, o processo serve ao Direito Penal e a pena não é a única função do Direito Penal. Tão importante como a pena é a função de proteção do Direito Penal com relação aos indivíduos, por meio do princípio da reserva legal, da própria essência do tipo penal e da complexa teoria da tipicidade 
O processo, como instrumento para a realização do Direito Penal, deve realizar sua dupla função: 
tornar viável a aplicação da pena, e 
servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, assegurando os indivíduos contra os atos abusivos do Estado. Nesse sentido, o processo penal deve servir como instrumento de limitação da atividade estatal, estruturando-se de modo a garantir plena efetividade aos direitos individuais constitucionalmente previstos, como a presunção de inocência, contraditório, defesa, etc. 
O objeto primordial da tutela não será somente a salvaguarda dos interesses da coletividade, mas também a tutela da liberdade processual do imputado, o respeito a sua dignidade como pessoa, como efetiva parte do processo. O significado da democracia é a revalorização do homem. 
Atualmente, propugna-se com muita propriedade por um modelo de justiça garantista ou garantismo penal, cujo ponto de partida passa necessariamente pela teoria estruturada por FERRAJOLI.
É importante destacar que o garantismo não tem nenhuma relação com o mero legalismo, formalismo ou mero processualismo. Consiste na tutela dos direitos fundamentais, os quais - da vida à liberdade pessoal, das liberdades civis e políticas às expectativas sociais de subsistência, dos direitos individuais aos coletivos - representam os valores, os bens e os interesses, materiais e pré-políticos, que fundam e justificam a existência daqueles artifícios - como chamou Hobbes - que são o Direito e o Estado, cujo desfrute por parte de todos constitui a base substancial da democracia. Dessa afirmação de FERRAJOLI é possível extrair um imperativo básico: o Direito existe para tutelar os direitos fundamentais. 
O sistema garantista está sustentado por cinco princípios básicos, sobre os quais deve ser erguido o processo penal: 
1º Jurisdicionalidade - Nulla poena, nulla culpa sine iudicio: Não só como necessidade do processo penal, mas também em sentido amplo, como garantia orgânica da figura e do estatuto do juiz. Também representa a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural, independência da magistratura e exclusiva submissão à lei. 
2º Inderrogabilidade do juízo: No sentido de infungibilidade e indeclinabilidade da jurisdição.
3º Separação das atividades de julgar e acusar - Nullum iudicium sine accusatione: Configura o Ministério Público como agente exclusivo da acusação, garantindo a imparcialidade do juiz e submetendo sua atuação a prévia invocação por meio da ação penal. Esse princípio também deve ser aplicado na fase pré-processual, abandonando o superado modelo de juiz de instrução. 
4º Presunção de inocência: A garantia de que será mantido o estado de inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória implica diversas conseqüências no tratamento da parte passiva, inclusive na carga da prova (ônus da acusação) e na obrigatoriedade de que a constatação do delito e a aplicação da pena serão por meio de um processo com todas as garantias e através de uma sentença. 
5º Contradição - Nulla probatio sine defensione: É um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado em ficar livre de acusações infundadas e imunes a penas arbitrárias e desproporcionadas). Para o controle da contradição e de que existe prova suficiente para derrubar a presunção de inocência, também é fundamental o princípio da motivação de todas as decisões judiciais, pois só ele permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder. 
Por fim, entendemos ser imprescindível destacar a existência de verdadeiras penas processuais, pois não só o processo é uma pena em si mesmo, senão também que existe um sobrecusto inflacionário do processo penal na moderna sociedade de comunicação de massas. Existe o uso da imputação formal como um instrumento de culpabilidade preventiva e de estigmatização pública, e, por outra parte, na proliferação de milhares de processos a cada ano, não seguidos de pena alguma e somente geradores de certificados penais e de status jurídico-sociais (de reincidente, perigoso, à espera de julgamento, etc.). 
Essa grave degeneração do processo permite que se fale em verdadeiras penas processuais, pois confrontam violentamente com o caráter e a função instrumental do processo, configurando uma verdadeira patologia judicial, na qual o processo penal é utilizado como uma punição antecipada, instrumento de perseguição política, intimidação policial, gerador de estigmatização social, inclusive com um degenerado fim de prevenção geral. Exemplo inegável nos oferecem as prisões cautelares, verdadeiras penas antecipadas, com um marcado caráter dissuatório e de retribuição imediata.
 
O mais grave é que a pena pública e infamante do Direito Penal pré-moderno foi ressuscitada e adaptada à modernidade, mediante a exibição pública do mero suspeito nas primeiras páginas dos jornais ou nos telejornais. Essa execração ocorre não como conseqüência da condenação, mas da simples acusação (inclusive quando esta ainda não foi formalizada pela denúncia), quando todavia o indivíduo ainda deveria estar sob o manto protetor da presunção de inocência. 
De nada serve um sistema formalmente garantista e efetivamente autoritário. Essa falácia garantista consiste na idéia de que bastam as razões de um "bom" Direito, dotado de sistemas avançados e atuais de garantias constitucionais para conter o poder e pôr os direitos fundamentais a salvo dos desvios e arbitrariedades. Não existem Estados democráticos que, por seus sistemas penais, possam ser considerados plenamente garantistas ou antigarantistas, senão que existem diferentes graus de garantismo e o ponto nevrálgico está no distanciamento entre o ser e o dever ser. 
Pode-se dizer que o legislador brasileiro vem adaptando seu modelo de processo penal aos ideais garantistas defendidos por FERRAJOLI, através das inúmeras reformas da legislação processual em curso e já aprovadas. Como exemplo pode-se citar a revogação das prisões cautelares por pronúncia e por sentença penal condenatória recorrível, bem como as alterações na natureza jurídica do interrogatório.
FINALIDADE: 
Em determinado momento histórico, o Estado percebeu que tinha o interesse de resolver os conflitos porque tinha o dever de assegurar a ordem e paz social. Sendo assim, o Estado avocou para si a administração da justiça, vedando ao particular a justiça com as próprias mãos, em contrapartida garantiu ao indivíduo o direito de ação para requerer a tutela jurisdicional do Estado para solução do conflito. 
O Estado soberano é o titular exclusivo do direito de punir, mesmo quando transfere para o particular a iniciativa (ação penal privada), está transferindo o JUS PERSEQUENDI IN JUDICIO, mantendo para si o JUS PUNIENDI, que consiste no dever-poder de punir, dirigido à toda a coletividade. Ou seja, trata-se de um poder abstrato de punir qualquer um que venha a praticar fato definido como infração penal. 
Quando um fato infringente da norma penal é praticado, há a lesão para a ordem pública, fazendo surgir para o Estado a pretensão punitivapara a aplicação da sanctio juris, que é satisfeita na sentença e somente se exaure com o seu trânsito em julgado (é permitida a execução provisória quando favorecer o réu), nascendo a pretensão de execução do comando emergente da sentença. 
Assim, o Estado-Juiz, no caso da lide penal, deverá dizer se o direito de punir procede ou não, e, no primeiro caso, em que intensidade deve ser satisfeito. A jurisdição penal é uma JURISDIÇÃO NECESSÁRIA, na medida em que, nenhuma sanção penal pode ser aplicada exceto por meio de processo judicial. 
Assim, a finalidade do processo penal é propiciar a ADEQUADA SOLUÇÃO JURISDICIONAL DO CONFLITO DE INTERESSES ENTRE O ESTADO-ADMINISTRAÇÃO E O INFRATOR, através de uma seqüência de atos que compreendam a formulação da acusação, a produção de provas, o exercício da defesa e o julgamento da lide. 
CARACTERÍSTICAS: 
Para consecução de seus fins, o processo compreende: 
PROCEDIMENTO: é a seqüência de atos procedimentais ordenados até a sentença; 
RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL: que se forma entre os sujeitos do processo (juiz e partes), pela qual estes titularizam posições jurídicas, expressáveis em direitos, obrigações, faculdades, ônus e sujeições processuais. 
O processo penal brasileiro é acusatório, em que há o contraditório, a ampla defesa, a publicidade, bem como a distribuição das funções de acusar, defender e julgar entre órgãos distintos.
Obs.: O CPP contém diversos dispositivos inquisitoriais, incompatíveis com o atual regramento constitucional. Cada ordenamento jurídico pode criar seu próprio sistema, mas há um limite para incongruências – o processo penal brasileiro não pode se distanciar muito dos demais ordenamentos jurídicos do ocidente. Atualmente, é impossível entender o processo penal sem análise da jurisprudência, na medida em que os tribunais vêm adequando o CPP ao texto constitucional, dado seu anacronismo. PETER HARBELE: o direito constitucional atual é um produto cultural do ocidente, não limitado a cada país.
Obs.: Sistemas:
a) inquisitório: as funções de acusar e julgar estão concentradas em um mesmo sujeito processual – busca da verdade real – perda da imparcialidade – “quem procura sabe o que quer encontrar” – Direito Canônico: “Quem tem um juiz como acusador precisa de Deus como advogado”; o réu é tratado como objeto e não como um fim em si mesmo; o juiz atua desde a investigação, iniciando-se o processo desde a “notitia criminis”. (Pacelli)
b) acusatório: na Inglaterra feudal começa a divisão entre acusador e julgador – a busca da verdade se dá não pela pesquisa, mas pelo debate – a França, berço do sistema jurídico ocidental, adotou o sistema inquisitorial – atualmente, a maior parte dos ordenamentos jurídicos mundiais adota o sistema acusatório – mesmo na França, atualmente o sistema inquisitorial é adotado em uma quantidade mínima de casos – STF: o ponto definidor do sistema acusatório é a proibição do juiz produzir prova pré-processual – No direito comparado, a capitulação da denúncia define a competência, mas no Brasil a capitulação pode ser alterada pelo juiz para fins de definição de competência (STF) – O sistema acusatório prima pela divisão das funções de acusar e julgar, e acusar não é apenas denunciar: quando o MP pede absolvição – Argentina: o juiz só pode absolver (acusatório puro); Brasil: o juiz pode condenar – Parte da doutrina entende que as regras dispostas nos artigos 384 e 385 são resquícios do sistema inquisitório em nosso ordenamento – No direito comparado o recebimento da denúncia é causa de suspeição, no Brasil é causa de prevenção – No Brasil adota-se o sistema acusatório flexível ou não ortodoxo (contraponto ao sist. acusatório puro), no qual o magistrado não é mero expectador estático da persecução; Sob um viés constitucional, deve-se tomar cuidado com a extensão dada ao “princípio da busca da verdade real” pelo juiz criminal, sob pena de transformá-lo num juiz inquisidor, substituto da acusação, isto é, referida busca pela verdade real deve se limitar ao esclarecimento de questões duvidosas sobre material já trazidos pelas partes (Pacelli). Nesse sistema, para o processo penal o réu é um fim em si mesmo e não mero objeto (Caderno LFG). 
c) misto ou acustório formal: origem francesa – juiz de instrução e juiz julgador – três fases: 1) investigação preliminar: polícia judiciária; instrução preparatória: juiz de instrução; julgamento: apenas nesta última fase há contraditório e ampla defesa. 
Doutrina: Pacelli – Sistema Acusatório – “nada há na CR/88 que exija a instituição de um juiz para a fase de investigação e outro para a fase de processo. Seria o ideal como consta, aliás, do Projeto de Lei n. 8045/11, elaborado por uma comissão de juristas que tivemos a honra de integrar, na condição de Relator-geral (o chamado juiz das garantias). Mas, não se trata de imposição constitucional.” Nesse ponto, Pacelli entende que, embora haja prevenção no caso do juiz decidir alguma questão de conteúdo jurisdicional antes da ação penal, sua imparcialidade estaria comprometida.
NORMAS JURÍDICAS 
(a) Regras e princípios (“Conflito” versus “colisão”); 
(b) Caso concreto versus multiplicidade de situações; 
(c) Princípios constitucionais, infraconstitucionais e internacionais; 
(d) Funções dos princípios: fundamentadora, interpretativa e supletiva ou integradora. 
II PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS MAIS IMPORTANTES 
2.1 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO 
A Constituição Federal está no topo do ordenamento jurídico, portanto as demais normas jurídicas lhe devem obediência, sob pena de inconstitucionalidade. Não é por outro motivo que, havendo duas interpretações possíveis, deve-se buscar a que melhor respeite os anseios constitucionais. “Interpretação conforme”: todo ato normativo deve ser interpretado conforme a CF (funções fundamentadora e interpretativa da Constituição).
2.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA 
O ser humano, só por sê-lo já é dotado de valor e respeito, art. 1º, CF/88); 
Direito Penal do inimigo (Jakobs): inimigo=não pessoa 
Günter Jakobs, tido como um dos mais brilhantes discípulos de Welzel, foi o criador do funcionalismo sistêmico (radical), que sustenta que o Direito penal tem a função primordial de proteger a norma (e só indiretamente tutelaria os bens jurídicos mais fundamentais). No seu mais recente livro (Derecho penal del enemigo, Jakobs, Günter e Cancio Meliá, Manuel, Madrid: Civitas, 2003), abandonou claramente sua postura descritiva do denominado Direito penal do inimigo (postura essa divulgada primeiramente em 1985, na Revista de Ciência Penal - ZStW, n. 97, 1985, p. 753 e ss.), passando a empunhar (desde 1999, mas inequivocamente a partir de 2003) a tese afirmativa, legitimadora e justificadora (p. 47) dessa linha de pensamento. 
Resumidamente, dos seus escritos podemos extrair o seguinte: 
Quem são os inimigos? criminosos econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas (Jakobs, ob. cit., p. 39). Em poucas palavras, é inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel à norma. O autor cita o fatídico 11 de setembro de 2001 como manifestação inequívoca de um ato típico de inimigo. 
Como devem ser tratados os inimigos? o indivíduo que não admite ingressar no estado de cidadania, não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa. O inimigo, por conseguinte, não é um sujeito processual, logo, não pode contar com direitos processuais, como por exemplo o de se comunicar com seu advogado constituído. Cabe ao Estado não reconhecer seus direitos, "ainda que de modo juridicamente ordenado - p. 45" (sic). Contra ele não se justifica um procedimento penal (legal), sim, um procedimento de guerra. Quem não oferece segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não deve esperar ser tratado como pessoa, senão que o Estado não deve tratá-lo como pessoa (pois docontrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas). 
Fundamentos (filosóficos) do Direito penal do inimigo: (a) o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, está em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (Rousseau); (b) quem abandona o contrato do cidadão perde todos os seus direitos (Fichte); (c) em casos de alta traição contra o Estado, o criminoso não deve ser castigado como súdito, senão como inimigo (Hobbes); (d) quem ameaça constantemente a sociedade e o Estado, quem não aceita o "estado comunitário-legal", deve ser tratado como inimigo (Kant). 
Características do Direito penal do inimigo: (a) o inimigo não pode ser punido com pena, sim, com medida de segurança; (b) não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo não olham prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro); (d) não é um Direito penal retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de coação; (f) o cidadão, mesmo depois de delinqüir, continua com o status de pessoa; já o inimigo perde esse status (importante só sua periculosidade); (g) o Direito penal do cidadão mantém a vigência da norma; o Direito penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o Direito penal do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma (antecipação da tutela penal), para alcançar os atos preparatórios; (i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipação da proteção penal; (j) quanto ao cidadão (autor de um homicídio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reação (que vem confirmar a vigência da norma); em relação ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estágio prévio, em razão de sua periculosidade. 
Dois Direitos penais: de acordo com a tese de Jakobs, o Estado pode proceder de dois modos contra os delinqüentes: pode vê-los como pessoas que delinqüem ou como indivíduos que apresentam perigo para o próprio Estado. Dois, portanto, seriam os Direitos penais: um é o do cidadão, que deve ser respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais; para ele vale na integralidade o devido processo legal; o outro é o Direito penal do inimigo. Este deve ser tratado como fonte de perigo e, portanto, como meio para intimidar outras pessoas. O Direito penal do cidadão é um Direito penal de todos; o Direito penal do inimigo é contra aqueles que atentam permanentemente contra o Estado: é coação física, até chegar à guerra. Cidadão é quem, mesmo depois do crime, oferece garantias de que se conduzirá como pessoa que atua com fidelidade ao Direito. Inimigo é quem não oferece essa garantia. 
A pena de prisão tem duplo significado: um simbólico e outro físico: (a) o fato (criminoso) de uma pessoa racional significa uma desautorização da norma, um ataque à sua vigência; a pena, por seu turno, simbolicamente, diz que é irrelevante ter praticado essa conduta (para o efeito de se destruir o ordenamento jurídico); a norma segue vigente e válida para a configuração da sociedade, mesmo depois de violada; (b) a pena não se dirige ao criminoso, sim, ao cidadão que atua com fidelidade ao Direito; tem função preventiva integradora ou reafirmadora da norma; (c) A função da pena no Direito penal do cidadão é contrafática (contrariedade à sua violação, leia-se, a pena reafirma contrafaticamente a norma); (d) o Direito penal do inimigo procura predominantemente a eliminação de um perigo, que deve ser eliminado pelo maior tempo possível; (e) quanto ao significado físico, a pena impede que o sujeito pratique crimes fora do cárcere. Enquanto ele está preso, há prevenção do delito (em relação a delitos que poderiam ser cometidos fora do presídio). 
Bandeiras do Direito penal de inimigo: o Direito penal do inimigo, como se vê, (a) necessita da eleição de um inimigo e (b) caracteriza-se ademais pela oposição que faz ao Direito penal do cidadão (onde vigoram todos os princípios limitadores do poder punitivo estatal). 
Suas principais bandeiras são: (a) flexibilização do princípio da legalidade (descrição vaga dos crimes e das penas); (b) inobservância de princípios básicos como o da ofensividade, da exteriorização do fato, da imputação objetiva etc.; (c) aumento desproporcional de penas; (d) criação artificial de novos delitos (delitos sem bens jurídicos definidos); (e) endurecimento sem causa da execução penal; (f) exagerada antecipação da tutela penal; (g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais; (h) concessão de prêmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delação premiada, colaboração premiada etc.); (i) flexibilização da prisão em flagrante (ação controlada); (j) infiltração de agentes policiais; (l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptação telefônica sem justa causa, quebra de sigilos não fundamentados ou contra a lei); (m) medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade lícita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros etc.). 
Críticas à tese do Direito penal do inimigo de Jakobs 
(a) o que Jakobs denomina de Direito penal do inimigo, como bem sublinhou Cancio Meliá (ob cit., p. 59 e ss.), é nada mais que um exemplo de Direito penal de autor, que pune o sujeito pelo que ele "é' e faz oposição ao Direito penal do fato, que pune o agente pelo que ele "fez". A máxima expressão do Direito penal de autor deu-se durante o nazismo, desse modo, o Direito penal do inimigo relembra esse trágico período; é uma nova "demonização" de alguns grupos de delinqüentes; 
(b) Se Direito penal (verdadeiro) só pode ser o vinculado com a Constituição Democrática de cada Estado, urge concluir que "Direito penal do cidadão é um pleonasmo, enquanto Direito penal do inimigo é uma contradição". O Direito penal do inimigo é um "não Direito", que lamentavelmente está presente em muitas legislações penais; 
(c) não se reprovaria (segundo o Direito penal do inimigo) a culpabilidade do agente, sim, sua periculosidade. Com isso pena e medida de segurança deixam de ser realidades distintas (essa postulação conflita diametralmente com nossas leis vigentes, que só destinam a medida de segurança para agentes inimputáveis loucos ou semi-imputáveis que necessitam de especial tratamento curativo); 
(d) é um Direito penal prospectivo, em lugar do retrospectivo Direito penal da culpabilidade (historicamente encontra ressonância no positivismo criminológico de Lombroso, Ferri e Garófalo, que propugnavam (inclusive) pelo fim das penas e imposição massiva das medidas de segurança); 
(e) o Direito penal do inimigo não repele a idéia de que as penas sejam desproporcionais, ao contrário, como se pune a periculosidade, não entra em jogo a questão da proporcionalidade (em relação aos danos causados); 
(f) não se segue o processo democrático (devido processo legal), sim, um verdadeiro procedimento de guerra; mas essa lógica "de guerra" (de intolerância, de "vale tudo" contra o inimigo) não se coaduna com o Estado de Direito; 
(g) perdem lugar as garantias penais e processuais; 
(h) o Direito penal do inimigo constitui, desse modo, um direito de terceira velocidade, que se caracteriza pela imposição da pena de prisão sem as garantias penais e processuais; 
(i) é fruto, ademais, do Direito penal simbólico somado ao Direito penal punitivista (Cancio Meliá). A expansão do Direito penal (Silva Sanchez, A expansão do Direito penal, trad. de Luiz Otávio Rocha, São Paulo, RT, 2002) é o fenômeno mais evidente no âmbito punitivo nos últimos anos. Esse Direito penal "do legislador" é abertamente punitivista (antecipação exagerada da tutela penal, bens jurídicos indeterminados, desproporcionalidade das penas etc.) e muitas vezes puramente simbólico (é promulgado somente para aplacar a ira da população); a soma dos dois está gerando como "produto" o tal de Direito penal do inimigo; 
(j) as manifestações do Direito penal do inimigosó se tornaram possíveis em razão do consenso que se obtém, na atualidade, entre a direita e a esquerda punitivas (houve época em que a esquerda aparecia como progressista e criticava a onda punitivista da direita; hoje a esquerda punitiva se aliou à direita repressiva; fruto disso é o Direito penal do inimigo); 
(l) mas esse Direito penal do inimigo é claramente inconstitucional, visto que só se pode conceber medidas excepcionais em tempos anormais (Estado de Defesa e de Sítio); 
(m) a criminalidade etiquetada como inimiga não chega a colocar em risco o Estado vigente, nem suas instituições essenciais (afetam bens jurídicos relevantes, causar grande clamor midiático e às vezes popular, mas não chega a colocar em risco a própria existência do Estado); 
(n) logo, contra ela só se justifica o Direito penal da normalidade (leia-se: do Estado de Direito); 
(o) tratar o criminoso comum como "criminoso de guerra" é tudo que ele necessita, de outro lado, para questionar a legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibilização de garantias, processo antidemocrático etc.); temos que afirmar que seu crime é uma manifestação delitiva a mais, não um ato de guerra. A lógica da guerra (da intolerância excessiva, do "vale tudo") conduz a excessos. Destrói a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrático. Não é boa companheira da racionalidade. 
Reação de Zaffaroni ao Direito penal do inimigo 
O debate sobre o denominado Direito penal do inimigo só está começando. Frente a ele já reagiu o mestre Zaffaroni (em conferência pronunciada na sede do IELF em São Paulo, no dia 14 de agosto de 2004) sublinhando o que segue: (a) para dominar, o poder dominante tem que ter estrutura e ser detentor do poder punitivo; (b) quando o poder não conta com limites, transforma-se em Estado de polícia (que se opõe, claro, ao Estado de Direito); (c) o sistema penal, para que seja exercido permanentemente, sempre está procurando um inimigo (o poder político é o poder de defesa contra os inimigos); (d) o Estado, num determinado momento, passou a dizer que vítima era ele (com isso neutralizou a verdadeira vítima do delito); (e) seus primeiros inimigos foram os hereges, os feiticeiros, os curandeiros etc.; (f) em nome de cristo começaram a queimar os inimigos; (g) para inventar uma "cruzada" penal ou uma "guerra" deve-se antes inventar um inimigo (Bush antes de inventar a guerra contra o Iraque inventou um inimigo: Sadam Hussein); (h) quando a burguesia chega ao poder adota o racismo como novo satã; (i) conta para isso com apoio da ciência médica (Lombroso, sobretudo); (j) o criminoso é um ser inferior, um animal selvagem, pouco evoluído; (l) durante a revolução industrial não desaparece (ao contrário, incrementa-se) a divisão de classes: riqueza e miséria continuam tendo que se conviver necessariamente; (m) para se controlar os pobres e miseráveis cria-se uma nova instituição: a polícia (que nasceu, como se vê, para controlar os miseráveis e seus delitos); inimigo (do Estado de Polícia) desde essa época é o marginalizado; (n) na Idade Média o processo era secreto e o suplício do condenado era público; a partir da Revolução francesa, público é o processo, o castigo passa a ser secreto; (o) no princípio do século XX a fonte do inimigo passa a ser a degeneração da raça; (p) nascem nesse período vários movimentos autoritários (nazismo, fascismo etc.); (q) o nazismo exerceu seu poder sem leis justas (criaram, portanto, um sistema penal paralelo); (r) no final do século XX o centro do poder se consolida nas mãos dos E.U.A., sobretudo a partir da queda do muro de Berlim; o inimigo nesse período foi o comunismo e o comunista; isso ficou patente nas várias doutrinas de segurança nacional; (s) até 1980 os E.U.A. contava com estatísticas penais e penitenciárias iguais às de outros países; (t) com Reagan começa a indústria da prisionização; (u) hoje os E.U.A. contam com cerca de 5 milhões e 300 mil presos; seis milhões de pessoas estão trabalhando no sistema penitenciário americano; isso significa que pelo menos dezoito milhões de pessoas vivem às custas desse sistema; com isso o índice de desemprego foi reduzido. E como os E.U.A. podem sustentar todo esse aparato prisional? Eles contam com a "máquina de rodar dólares"; os países da América Latina não podem fazer a mesma coisa que os E.U.A.: não possuem a máquina de fazer dólares; (v) o Direito penal na atualidade é puro discurso, é promocional e emocional: fundamental sempre é projetar a dor da vítima (especialmente nos canais de TV); (x) das TVs é preciso "sair sangue" (com anúncios de guerras, mortos, cadáveres etc.); (z) difunde-se o terror e o terrorista passa a ser o novo inimigo; (aa) a população está aterrorizada; a difusão do medo é fundamental para o exercício do poder punitivo; (bb) o Direito penal surge como solução para aniquilar o inimigo; (cc) o político apresenta o Direito penal como o primeiro remédio para isso; (dd) o Direito penal tornou-se um produto de mercado; (ee) o Direito penal na atualidade não tem discurso acadêmico, é puro discurso publicitário, é pura propaganda; é a mídia que domina o Estado, não o Estado que se sobrepõe a ela; (ff) os juízes estão apavorados; juiz garantista tem que enfrentar a mídia.
De tudo quando foi resenhado em relação ao pensamento de Zaffaroni, pode-se concluir: desde 1980, especialmente nos E.U.A., o sistema penal vem sendo utilizado para encher os presídios. Isso se coaduna com a política econômica neoliberal. Cabe considerar que desde essa época vem se difundindo o fenômeno da privatização dos presídios. Quem constrói ou administra presídios precisa de presos (para assegurar remuneração aos investimentos feitos). Considerando-se a dificuldade de se encarcerar gente das classes mais bem posicionadas, incrementou-se a incidência do sistema penal sobre os excluídos. O Direito penal da era da globalização caracteriza-se (sobretudo) pela prisionização em massa dos marginalizados. 
Os velhos inimigos do sistema penal e do Estado de Polícia (os pobres, marginalizados etc.) constituem sempre um "exército de reserva": são eles os encarcerados. Nunca haviam cumprido nenhuma função econômica (não são consumidores, não são empregadores, não são geradores de impostos). Mas isso tudo agora está ganhando nova dimensão. A presença massiva de pobres e marginalizados nas cadeias gera a construção de mais presídios privados, mais renda para seus exploradores, movimenta a economia, dá empregos, estabiliza a índice de desempregado etc. Os pobres e marginalizados finalmente passaram a cumprir uma função econômica: a presença deles na cadeia gera dinheiro, gera emprego etc.. 
Como o sistema penal funciona seletivamente (teoria do labelling approach), consegue-se facilmente alimentar os cárceres com esse "exército" de excluídos. Em lugar de ficarem jogados pelas calçadas e ruas, economicamente, tornou-se útil o encarceramento deles. Com isso também se alcança o efeito colateral de se suavizar a feiúra das cidades latinoamericanas, cujo ambiente arquitônico-urbanístico está repleto de esfarrapados e maltrapilhos. Atenua-se o mal estar que eles "causam" e transmite-se a sensação de "limpeza" e de "segurança". O movimento "tolerância zero" (que significa tolerância zero contra os marginalizados, pobres etc.) é manifestação fidedigna desse sistema penal seletivo. Optou claramente pelos pobres, eliminando-lhes a liberdade de locomoção. Quem antes não tinha (mesmo) lugar para ir, agora já sabe o seu destino: o cárcere. Pelo menos agora os pobres cumprem uma função sócio-econômica! Finalmente (a elite político-econômica) descobriu uma função para eles. 
2.3 PRINCÍPIO DA LIBERDADE INDIVIDUAL 
Está relacionado com o direito de ir, vir e permanecer=liberdade de locomoção. A liberdade é a regra do Estado Democrático de Direito. Qualquer restrição ou privação é exceção, e só poderá ocorrer quando houver motivo, fundamento e necessidade. 
2.4 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL 
Está previsto no art. 5º, LIV, CF. 
Obediênciaestrita às regras processuais; no Brasil, não pode haver condenação sem processo. Esse princípio possui um duplo significado: a) ninguém pode ser privado de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal e b) todas as pessoas contam com o direito de saber as regras do devido processo legal. 
O mais importante é saber o que normalmente não está escrito: o princípio possui duas dimensões, ambas acham-se contempladas no art. 5º, LIV, da CF, a primeira de modo implícito, a segunda explicitamente:: 
DIMENSÃO SUBSTANTIVA que exprime o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade e 
DIMENSÃO PROCESSUAL (ou procedimental), todo processo deve se desenvolver conforme a lei. 
O devido processo legal é aplicado em todos os ramos jurídicos: devido processo legal trabalhista, tributário, administrativo, civil, penal. Há dois devidos processos penais vigentes no Brasil: DEVIDO PROCESSO PENAL CLÁSSICO (CPP) e o DEVIDO PROCESSO PENAL CONSENSUAL (Lei 9099/95 – Juizados Especiais). Há quem diga que o devido processo legal penal consensual é inconstitucional, mas não é. O que ocorreu foi que a lei criou um novo processo com regras claras e específicas, o que foi comprovado pela jurisprudência, que entendeu como constitucional esse novo devido processo legal. 
	CLASSICO 
	CONSENSUAL 
	Há inquérito policial 
	Há Termo circunstanciado 
	Há Denúncia 
	Há proposta de transação penal 
	Encerra-se com sentença de mérito 
	Encerra-se, na maioria das vezes, com sentença homologatória de transação. 
	Há julgamento, há justiça clássica, penas impostas 
	Há consenso 
	infrações penais médias e graves 
	infrações de menor potencial ofensivo 
Há um princípio denominado de PRINCÍPIO DA NECESSIDADE DO PROCESSO é o princípio por meio do qual a pena somente pode ser aplicada quando haja decorrido de um processo penal. JURISDIÇÃO NECESSÁRIA. 
O controle dos conflitos sociais deve ser feito por meio de intervenções metajurídicas (políticas sociais), extrapenais (Direito civil, administrativo etc.) e penais. Quando alguém viola uma norma penal surge para o Estado o direito de aplicar a pena cominada ao caso concreto (ius puniendi concreto). Mas o Estado não pode impor nem executar pena ou medida de segurança sem o devido processo legal. O princípio do devido processo legal oferece, desde logo, duas garantias: 
uma garantia material, e não um direito, que consiste no seguinte: todo cidadão não pode ser privado de sua liberdade e de seus bens sem um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei (CF, art. 5º, inc. LIV), ou seja, é a garantia do justo processo (garantia das partes, do processo, da jurisdição e da ordem constitucional); 
garante a todo cidadão, de outro lado, o prévio conhecimento das regras procedimentais que regulam o justo processo, obrigando, assim, o Estado-Administração de justiça (a Justiça) a respeitá-las. 
Conceito de processo e de procedimento: processo, visto externamente, é o conjunto de atos que se sucedem visando à solução de um litígio (de um conflito). A ordem desses atos, ou seja, a seqüência que seguem chama-se procedimento. Internamente o processo é uma relação jurídica triangular, da qual participam necessariamente: autor (Ministério Público ou ofendido), acusado (com dezoito anos ou mais) e juiz (devidamente investido em suas funções). 
Obs.: Paridade de armas - não significa tirar poderes do Estado, mas permitir ao indivíduo poderes iguais, principalmente por meio da atuação do juiz – Origem: 6ª Emenda da Constituição Americana
Obs.: renúncias processuais – não é amplamente admitida na doutrina romano-germânica, mas é ampla na common Law (Ex.: transação penal).
2.5 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE OU PROPORCIONALIDADE 
É o princípio da proibição do excesso. 
Há uma questão: é proporcionalidade ou razoabilidade? Fala-se em princípio da proporcionalidade (segundo a doutrina alemã) ou razoabilidade (consoante a doutrina americana) ou da proibição de excesso (conforme a doutrina constitucionalista pós Segunda Guerra Mundial): as três denominações, para a maior parte da doutrina, expressariam um mesmo conteúdo. Essa é a opinião dominante. É princípio geral do Direito. É válido, assim, para todas as áreas. 
Em geral, são expressões sinônimas, é que a corte americana chamou de razoabilidade, o que a corte alemã chamou de proporcionalidade. O princípio da razoabilidade é muito mais amplo é muito mais genérico. Já a proporcionalidade está adstrita ao mundo das penas. LFG: essa distinção não se justifica e não se fundamenta, ambos podem ser usados como sinônimos. 
O princípio da razoabilidade é um princípio geral do direito, que tem como relevância prática: todas as leis e todos os atos administrativos devem ser razoáveis. 
Pode uma lei ser julgada inconstitucional por faltar razoabilidade? Pode e deve, há ampla jurisprudência do STF. EXEMPLO: não é razoável enquadrar-se o beijo lascivo que é atentado violento ao pudor (crime hediondo) com a mesma pena de homicídio simples (TESE DO MP/SP é contrária admitindo o atentado). Permite o controle de constitucionalidade das leis, dos atos administrativos bem como dos jurisdicionais. Cumpre, portanto, a função de critério aferidor da constitucionalidade de todas as restrições aos direitos fundamentais. Todo e qualquer tipo de restrição a um direito fundamental deve ser proporcional (ou razoável). 
Exemplo de sua aplicabilidade no campo do processo penal, tem-se o seguinte precedente: “O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório” STF. HC 82354/PR, Min. SEPÚLVEDA PERTENCE 10/08/2004.
No nosso país, segundo o STF, tem fundamento constitucional, porque nada mais representa que o aspecto substancial do devido processo legal, que vem expressamente contemplado no art. 5º, LIV, da CF. Logo, é princípio constitucional geral do Direito. 
O devido processo legal conta com duplo sentido, como vimos: 
(a) judicial due process of law (fair trial/judicial process) (devido processo judicial ou procedimental): todos os processos, isto é, todas as atividades persecutórias devem seguir as formalidades legais e respeitar estritamente as garantias do devido processo legal; 
(b) substantive due process of law (devido processo legal substantivo): a criação dessas regras jurídicas também possui limites. O legislador deve produzir regras “justas”. A produção legislativa tem limites formais e substanciais (FERRAJOLI): não só deve seguir o procedimento legislativo como deve ser proporcional, equilibrada. 
O segundo sentido exprime o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade que, a rigor, não rege exclusivamente os atos do Poder Legislativo. Na verdade, nenhum ato do poder público pode ser arbitrário. Em outras palavras, todos os atos públicos devem ser regidos pela razoabilidade ou proporcionalidade. 
Origens do princípio (TRF2/2004): o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade deita raízes em séculos passados. Na história recente, recorde-se que até metade do século XX, na Alemanha, ele tinha o sentido de limite ao poder de polícia (Politzei-recht); depois da 2ª Guerra Mundial passou a ser concebido como princípio de direito constitucional que limita toda atuação do poder público. Em 1971, na Alemanha, é reconhecida pela primeira vez a inconstitucionalidade de uma lei penal com base no princípio da proporcionalidade. No Brasil, referido princípio foi acolhido pelo STF em 1951 (cf. RE 18.331, relator Orozimbo Nonato). 
Requisitos do princípio da razoabilidadeou proporcionalidade: no que concerne a todas as medidas restritivas de direitos fundamentais (prisão cautelar, quebra de sigilo bancário, busca a apreensão etc.), o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade cumpre papel de relevância indiscutível e exige: 
(a) dois pressupostos: 1º) legalidade; 2º) justificação teleológica da medida; 
(b) em alguns casos: o requisito extrínseco da judicialidade (autorização judicial); 
(c) motivação; 
(d) três requisitos intrínsecos: 1º) idoneidade (ou adequação); 2º) necessidade (intervenção mínima); 3º) proporcionalidade em sentido estrito (ponderabilidade). 
Aplicação pro-reo: muitas vezes o princípio da razoabilidade é aplicado contra o réu (na questão do excesso de prazo para a formação da culpa, por exemplo, invoca-se com freqüência o princípio da razoabilidade para justificar algum excesso não abusivo). No âmbito das provas ilícitas, entretanto, esse princípio não pode ser aplicado contra o réu. Prova ilícita não possui nenhum valor (é inadmissível), salvo quando beneficia o réu. Ressalte-se que recente alteração do CPP trouxe a possibilidade de valoração de provas derivadas de provas ilícitas (ausência de nexo de causalidade, fonte independente – art. 157, §1º).
2.6 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ou PARIDADE DE ARMAS ou PART CONDITITIO 
O princípio determina um tratamento igualitário às partes. A Lei pode fazer distinções, desde que justificadas (concepção valorativa) Ex.: prazo em dobro para Defensor Público. As partes devem ter paridade de armas. Mas há casos de exceção no DPP: o MP não tem prazo em dobro para recorrer, o Defensor Público tem o prazo em dobro. A lei pode diferenciar pessoas ou situações, desde que justificadamente. Trata-se do desdobramento do princípio constitucional da igualdade em “tratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades”. 
O parecer do Procurador de Justiça, na segunda instância, não representa violação ao princípio da igualdade das partes na medida em que à defesa seja conferida a possibilidade de apresentar memoriais. Na prática esses memoriais são admitidos (e, são, na verdade, quase que necessários: exatamente para se fazer a contradição com o parecer do MP). Esse entendimento ainda vem prevalecendo. 
Não obstante isso, atualmente está em debate saber se a sustentação oral do MP após a sustentação oral da defesa ofende, ou não, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Isto está expresso no informativo 449/STF, a saber: “Ocorre que, durante a sessão de julgamento do citado recurso, a defesa proferira sustentação oral antes do Procurador-Geral (custos legis), sendo tal fato alegado em questão de ordem, (1ª corrente) rejeitada ao fundamento de que o parquet, em segunda instância, atua apenas como fiscal da lei. (...) (2ª corrente – prevaleceu) O Min. HYPERLINK "http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=INFO&s1=cezar&u=http://www.stf.gov.br/noticias/informativos/default.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=INFON&p=1&r=7&f=G&l=20" \l "h0#h0" �� HYPERLINK "http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=INFO&s1=cezar&u=http://www.stf.gov.br/noticias/informativos/default.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=INFON&p=1&r=7&f=G&l=20" \l "h2#h2" Cezar Peluso, relator, deferiu o writ para anular o julgamento do recurso em sentido estrito e determinar que outro se realize, observado o direito de a defesa do paciente, se pretender realizar sustentação oral, somente fazê-lo depois do representante do Ministério Público. Entendeu que, mesmo que invocada a qualidade de custos legis, o membro do Ministério Público deve manifestar-se, na sessão de julgamento, antes da sustentação oral da defesa, haja vista que as partes têm direito à observância do procedimento tipificado na lei, como concretização (...). Em conclusão de julgamento o plenário do STF concedeu a ordem por entender que a manifestação da defesa deveria ser posterior à da acusação, em atenção às regras do contraditório e ampla defesa, elementares do devido processo legal.” HC 87926/SP, rel. Min. HYPERLINK "http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=INFO&s1=cezar&u=http://www.stf.gov.br/noticias/informativos/default.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=INFON&p=1&r=7&f=G&l=20" \l "h1#h1" �� HYPERLINK "http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=INFO&s1=cezar&u=http://www.stf.gov.br/noticias/informativos/default.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=INFON&p=1&r=7&f=G&l=20" \l "h3#h3" Cezar Peluso, 21.11.2006. (HC-87926)
2.7 PRINCÍPIO DO FAVOR REI 
É um princípio óbvio no DPP, e tem aplicações práticas: 1) na dúvida, em favor do réu; 2) em caso de empate, a decisão é em favor do réu. Em favor do acusado significa que, na dúvida, decide-se em favor dele (CPP, art. 386, VI), que há recursos privativos da defesa etc. Portanto, por meio de tal princípio conclui-se que, se existir conflito entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do acusado, deve prevalecer (na fase final de julgamento) o jus libertatis (in dubio pro reo), pois a dúvida sempre beneficia o acusado. Vale dizer, na dúvida absolve-se o imputado. Para Tourinho Filho, este princípio é corolário do princípio da igualdade das partes, na medida em que procura equilibrar a posição do réu frente ao Estado na persecução penal.
2.8 PRINCÍPIO DA DEMANDA, PRINCÍPIO DA INICIATIVA DAS PARTES OU PRINCÍPIO DA AÇÃO 
Ne procedat iudex ex officio ou Nemo iudex sine actore: art. 129, I, CF: o juiz não pode iniciar o processo penal, ou seja, não pode agir “ex officio”. Não há possibilidade, no Processo Penal, para que o juiz inicie de ofício o processo, sempre depende de iniciativa da parte, não se recepcionando os dispositivos em sentido contrário. O fundamento do princípio de que o juiz não age de ofício é o PRINCÍPIO ACUSATÓRIO (é o princípio que define e distingue as funções processuais, sendo que um não pode cumular as funções do outro: quem acusa é o MP, quem defende é o advogado, quem julga é juiz, quem investiga é polícia). 
2.9 PRINCÍPIO ACUSATÓRIO 
Historicamente há três tipos de processo: (a) inquisitivo (nele uma só pessoa desempenha os vários papéis de investigar, acusar, julgar e executar); (b) processo misto (fase inicial de investigação da polícia ou do MP sob a regência do juiz; acusação e julgamento; nos Juizados de Instrução é assim que funciona – França, por exemplo); (c) acusatório (as funções de investigar, acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas). 
No Brasil, vigora o processo acusatório flexível. 
O PROCESSO PENAL ACUSATÓRIO pode ser rígido (o juiz JAMAIS toma a iniciativa de provas, EXEMPLO: direito inglês) ou flexível (as partes produzem provas, mas, o juiz tem o poder complementar de provas, pode determinar perícias ou a oitiva de testemunhas não requeridas, o juiz NÃO é estático). 
O vigente no Brasil é o FLEXÍVEL ou RELATIVO (não o rígido), o que significa que o juiz penal brasileiro tem o poder de iniciativa complementar de produção de provas. 
Há flexibilizações: o juiz tem algum poder de iniciativa de provas, de requisitar inquérito policial, de decretar a prisão preventiva, de conceder habeas corpus de ofício, de acusar (em certo sentido) no caso de mutatio libelli (CPP, art. 384, caput) etc.. “JUIZ DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL. (...)2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e conseqüente violação ao devido processo legal. (...) STF - Pleno - ADI 1570/UF – Min. MAURÍCIO CORRÊA, 22-10-04.”
De outro lado, o MP nem sempre estará obrigado a acusar, podendo, em algumas situações (CPP, art. 385), propugnar pela absolvição do acusado, se da mesma estiver convencido. Releva notar,no entanto, que o defensor não pode adotar medidas peculiares (incriminatórias) ao órgão acusatório, devendo sempre promover a defesa do acusado, seja sustentando a sua inocência, seja propondo a tese que lhe seja mais benevolente. 
Conseqüências: como decorrência do princípio da iniciativa das partes: (a) o juiz não pode julgar além ou fora ou aquém do pedido (ne eat iudes ultra petita partium); (b) não pode prejudicar o acusado quando somente ele recorreu (proibição da reformatio in peius) etc. Sintetizando: no Brasil vigora hoje o princípio acusatório (o processo tipo acusatório), porém, com mitigações. 
EMENDATIO LIBELI E MUTATIO LIBELI – na primeira o MP narra o fato e capitula erroneamente, o juiz pode modificar. Na segunda, ao longo da instrução descobre-se que a narração dos fatos está errada, o juiz não pode julgar sem a devida correção da acusação. O TJ somente pode ampliar a EMENDATIO LIBELLI, não pode o segundo grau baixar em diligência, para a MUTATIO LIBELLI. Esse é o entendimento sedimentado na Súmula 453 do STF: “NÃO SE APLICAM À SEGUNDA INSTÂNCIA O ART. 384 E PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, QUE POSSIBILITAM DAR NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA AO FATO DELITUOSO, EM VIRTUDE DE CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR NÃO CONTIDA, EXPLÍCITA OU IMPLICITAMENTE, NA DENÚNCIA OU QUEIXA”.
2.10 PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA 
Os órgãos incumbidos da persecução penal não podem ser privados. Sendo pública a função penal, a pretensão punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes públicos. À frente da investigação e da acusação devem estar órgãos oficiais, respectivamente, autoridade policial e MP. Mas a investigação pode ser feita por autoridades não policiais, que podem presidir a investigação: crime por juiz, por promotor, no recinto do Senado. 
Aqui vale um aparte para dizer que ainda está aberto o tema da investigação por órgãos do Ministério Público no âmbito do STF. Não obstante isso, em se tratando de investigações com expressa autorização legal, como ocorre no ECA e no Estatuto do Idoso, o STF parece dar, de qualquer sorte, guarida às investigações, a saber: “O Ministério Público tem legitimidade para instaurar sindicância para a apuração de crimes previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 201, inciso VII, da Lei 8.069/90). Além da competência que lhe atribui o ECA, é pacífico o entendimento desta Corte de que o Ministério Público não necessita de inquérito policial para instaurar ação penal. Caso que não se confunde com o RHC 81.326 que tratava de falta de legitimidade do Parquet para presidir ou desenvolver diligências pertinentes ao inquérito policial. A questão relativa à infância e à juventude é regulada por lei especial que tem previsão específica (Lei 8.069/90).” STF - HC 82865/GO – Min. NELSON JOBIM. 14/10/2003.
No STJ, os últimos julgados são pela possibilidade da investigação ministerial (vide HC’s 55.500 – 5ª Turma e 43.030/DF – 6ª Turma). No TRF 5, achei julgado da 5ª Turma, de relatoria do Des. Fed. Marcelo Navarro, acompanhando o STJ, no sentido da possibilidade da investigação. Não achei outros julgados.
Nos crimes de responsabilidade, qualquer cidadão pode oferecer denúncia. Há quem defenda que se trata de uma AÇÃO POPULAR PENAL, mas grande parte da doutrina está se manifestando no sentido de que não se trata de crime, mas meras infrações político-administrativas, já que a pena é o IMPEACHMANT (afastamento de cargo) e não restrição de direito ou privativa de liberdade. 
Os órgãos encarregados da persecução penal (polícia judiciária, ministério público, juízes) são, em regra, oficiais. Mas isso não significa que não possa haver investigação privada (dentro de certos limites), inclusive na ação penal pública. Porém, nesse caso, tudo que for apurado depois é entregue ou à Polícia ou ao Ministério Público. Ou servirá de base para a ação penal privada (promovida pela vítima). Dizer que se possa fazer investigação privada, de qualquer modo, não significa que o particular possa praticar atos privativos da autoridade policial (indiciamento, interrogatório etc.). 
A ação penal popular (possibilidade de qualquer pessoa ingressar com ação penal em relação a qualquer crime) não pode ser apontada no Brasil como exceção ao princípio da oficialidade, porque não temos esse tipo de ação penal no nosso país. Nos casos de crimes de responsabilidade do Presidente etc. (Lei 1.079/50) não há que se falar em ação “penal” porque não se impõe sanção “penal”. Esse é mais um exemplo de Direito sancionador (não de Direito penal). 
A doutrina e jurisprudência do STF entendem, inclusive, que, no caso de crimes praticados contra vítimas indeterminadas ou sem personalidade jurídica, como os crimes contra a Sociedade ou a Saúde Pública, não é possível a ação penal privada subsidiária da pública (Ação Penal Popular subsidiária), vale dizer, caso o MP não ofereça denúncia contra alguém que praticou o delito de tráfico de entorpecentes, não fica o particular autorizado a substituir o parquet no ajuizamento da ação penal cabível, sob pena de se instaurar um regime de vingança privada. (Caderno do LFG) 
2.11 PRINCÍPIO DA OFICIOSIDADE 
Os órgãos incumbidos da persecução penal devem proceder de ofício, não devendo aguardar provocação de quem quer que seja, ressalvados os casos de ação penal privada e de ação penal pública condicionada. 
2.12 PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA 
Art. 5º, XLV, CF.
2.13 PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA 
A autoridade policial tem que instaurar inquérito policial, não tendo poder discricionário para decidir se investigará ou não, desde que existentes indícios de autoria e materialidade. 
O MP é obrigado a oferecer a APP INCONDICIONADA (art. 24, CPP), quando há a JUSTA CAUSA, que consiste no FUMUS BONI IURIS ou FUMUS COMISSI DELICTI, ou seja, quando há prova do crime e indícios de autoria. Aí, o promotor tem que denunciar, ou seja, o MP somente denuncia quando há prova, e é obrigado a denunciar. Mas existem vários casos nos quais o MP não tem que denunciar. 
Exceções ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública: 
transação penal (Lei no. 9.099) Hipótese em que o Ministério Público faz acordo com o autor do fato, em lugar de denunciá-lo. Faz uma proposta de sanção alternativa. Aqui se fala no princípio da oportunidade regrada (ou da discricionariedade regrada), que retrata uma mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. Talvez melhor fosse utilizar a expressão obrigatoriedade mitigada, porque, no fundo, o MP, na transação penal, continua obrigado a agir (a fazer a proposta), quando presentes os requisitos legais. 
delação premiada plea bargaining (instituto clássico da comon law, que consiste no acordo entre o MP e o investigado). O suspeito “entrega” informações preciosas e, em troca, arquiva-se o seu caso. Na nova Lei de Drogas (11.343/06) há o art. 41 que trata do réu colaborador, o qual poderá ser beneficiado com a redução da pena. A Lei nº 8072/90 também acrescentou previsão semelhante no artigo 159 do CPB (§4º). 
acordo de leniência – previsto para os crimes contra a ordem econômica – se o réu colaborar, o MP pode deixar de denunciar (o art.35 C da Lei 8884 estabelece que, nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei 8.137/90, a celebração do acordo de leniência determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia). Fazer referência à nova lei do CADE
quando o fato é só formal ou aparentemente típico, porém, não materialmente. Exemplo: casos de absoluta insignificância (princípio da insignificância – mínima non curat praetor), adequação social, ausência da imputação objetiva da conduta ou do resultado, inocorrência de resultado jurídico relevante etc.. O fato aparentemente típico só pode ser citado como exceção ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública quando enfocada a tipicidade no sentido formal. Aceitando-se a tese da tipicidade material, não há dúvida que de exceção nãose trata. O fato atípico não pode jamais ser objeto de processo penal. Aqui, na verdade, não há exceção ao referido princípio, porque não há tipicidade, portanto, não se fala em conduta criminosa
O MP também não tem discricionariedade para decidir a acusação, é obrigado a acusar, desde que haja prova da materialidade e indícios da autoria. (art. 24, CPP). Princípio oposto: é o da oportunidade, que vigora na ação penal privada (a vítima, na ação penal de iniciativa privada, ingressa com a ação penal se quiser). 
O MP não pode dispor da ação penal e a autoridade policial não pode encerrar o IP. Para o STF, o MP não pode desistir do recurso no momento da apresentação das razões, porque decorre da obrigatoriedade da ação penal. Não é outra a dicção do art. 576, do CPP.
Não comparecimento do réu à audiência de conciliação no Juizado Especial. O juiz designa a audiência de instrução após a denúncia, a essa audiência o réu comparece, ou seja, depois da denúncia, ainda assim, o MP pode propor a transação, com nítida disposição da ação penal. Esse entendimento decorre do art. 79, da Lei 9.099/95, segundo o qual poderá ser feita a proposta caso antes ela não tenha ocorrido.
O mesmo ocorre com a possibilidade de disposição da ação penal, já que depois do oferecimento da denúncia, quando for pedida a suspensão do processo. 
2.14 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA 
O art. 42 do CPP diz que iniciado o processo o Ministério Público não poderá dispor da ação penal, ou seja, não pode abrir mão da persecução penal já em andamento. Mas pode pedir absolvição do acusado nas alegações finais? Sim (porque, afinal, acima de tudo, o MP atua como custos legis – CPP, art. 385). O MP também não pode desistir de recurso que ele interpôs (CPP, art. 576). 
Exceção: suspensão condicional do processo - Lei 9.099/95. Nesse caso o MP denuncia e ao mesmo tempo propõe a suspensão do processo, desde que o crime tenha pena mínima não superior a um ano - esse patamar mínimo de um ano não se alterou com a Lei 10.259/01, que ampliou o conceito de menor potencial ofensivo para dois anos. O STJ numa decisão (RHC 12.033) chegou a dizer o contrário, mas depois voltou atrás. 
Note-se que o presente princípio decorre do princípio da obrigatoriedade e vigora inclusive na fase do inquérito, conforme estabelece o art. 17 do Código de Processo Penal, o qual dispõe que a autoridade policial não poderá arquivar os autos do inquérito. 
Por outro lado, se o Ministério Público requer o arquivamento do inquérito, tal decisão será submetida ao juiz, e se este discordar, a apreciação será submetida ao Procurador Geral de Justiça, podendo este ter os seguintes posicionamentos (art. 28 CPP): 1) nomear outro membro do Ministério Público para oferecer a denúncia; 2) concordar com o pedido de arquivamento, devendo, neste caso, o juiz acatar tal decisão, por ser a mesma irrecorrível, 3) oferecer ele próprio a denúncia, e 4) pedir diligências complementares. Uma vez arquivado o inquérito ou as investigações, não há que se falar em recurso. A vítima nada pode fazer, a não ser tentar a descoberta de novas provas (quando o arquivamento se deu por falta de provas). Não cabe ação penal privada subsidiária na hipótese de arquivamento das investigações. 
2.15 PRINCÍPIO DA OPORTUNIDADE E DA DISPONBILIDADE DA AÇÃO PENAL PRIVADA 
Ao contrário do que ocorre com a ação penal pública, a ação penal privada se submete ao princípio da oportunidade, segundo o qual é a vítima quem tem total disponibilidade na propositura ou não da ação penal. Como decorrência disso, admite-se a renúncia ao direito de queixa, por exemplo.
O princípio da indisponibilidade não tem aplicação na ação penal privada (onde é possível o perdão da vítima). Na ação penal pública condicionada é mitigado, uma vez que é admissível a retratação da representação antes do oferecimento da denúncia (CPP, art. 25,interpretação a contrario sensu). 
2.16 PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL 
Previsto no art. 48, do CPP. O ofendido pode escolher entre propor ou não a ação. Não pode, porém, escolher dentre os ofensores qual irá processar. Ou processa todos, ou não processa nenhum. Caso haja propositura contra apenas parte dos agentes, há renúncia tácita no tocante aos não incluídos, o que acarreta a extensão a todos nos termos do art. 49, do CPP. A queixa deve ser rejeitada. Não se fala em tal princípio no tocante à ação penal pública, porque, para esta, aplica-se o princípio da obrigatoriedade, isto é, o MP, de acordo com os elementos de informação colhidos, pode optar por denunciar apenas um dos réus, deixando para denunciar os demais num momento posterior, caso haja sucesso na colheita de outros elementos de informações suficientes para fundamentar a denúncia. (Caderno do LFG e jurisprudência do STF e STJ)
2.17 PRINCÍPIO DA INDADMISSIBILIDADE DA PERSECUÇÃO PENAL MÚLTIPLA (NE BIS IN IDEM) 
É conhecido pela seguinte frase: ninguém pode ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato. Em recente artigo, publicado no Boletim Científico 16 da Escola Superior do Ministério Público da União (Ano 04 – Julho/setembro de 2005), o Procurador Regional da República Rodolfo Tigre Maia assim explica o princípio: “Nessa linha, provisoriamente pode-se antecipar que sua utilização jurídica, por via de regra, é associada à proibição de que um Estado imponha a um indivíduo uma dupla sanção ou um duplo processo (ne bis) em razão da prática de um mesmo crime” (p. 27). 
Segundo esse jurista, tal princípio não tem previsão expressa na nossa CF. Não obstante, defende ser eloqüente sua manifestação na legislação infraconstitucional brasileira em três diplomas básicos: o Estatuto do Estrangeiro, o CP e o CPP. O primeiro, no seu art. 77, incs. III e IV, acaba por abordar o assunto. O CP aborda o tema ao tratar da aplicação da lei penal no espaço e da sentença estrangeira (art. 5º e 8º). O CPP, por sua vez, finda por versar sobre o tema quando dispõe sobre a coisa julgada, a litispendência e a revisão criminal. Além desses dispositivos, Rodolfo Tigre Maia salienta a previsão de tal princípio em Tratados e Convenções Internacionais: a) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que recebeu adesão brasileira em 1992, estabelece que “Ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e com os procedimentos penais de cada país”(cláusula 7 de seu art. 14); e, b) a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que já foi ratificada e promulgada por intermédio do Decreto n. 678/92, segundo a qual “O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos” (Item 04, Cláusula 8ª).
Jurisprudência: Os institutos da litispendência e da coisa julgada direcionam à insubsistência do segundo processo e da segunda sentença proferida, sendo imprópria a prevalência do que seja mais favorável ao acusado. (HC 101131, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/10/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 09-02-2012 PUBLIC 10-02-2012)
2.18 PRINCÍPIO DA SUFICIÊNCIA DA AÇÃO PENAL 
O processo penal é promovido independentemente de qualquer outro e nele se resolvem todas as questões que interessarem à decisão da causa – O artigo 92 do CPP constitui exceção ao princípio da suficiência, uma vez que a questão prejudicial heterogênea obrigatória referente ao estado civil da pessoa deve ser, peremptoriamente, resolvida através do processo civil, suspendendo-se o processo penal até o deslinde da causa cível.
2.19 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA 
Art. 5º, LV, CF – Garantia de REAÇÃO. Torna a defesa real, efetiva e concreta. O réu tem o direito de ser pessoalmente citado da acusação contra si (Pacto de São José da Costa Rica), é indispensável para condenação ( a única exceção ao art. 366 é a prática de crimes de lavagem de dinheiro(art. 2, §2º da Lei 9613); pode haver revelia, mas, depois da citação pessoal a auto-defesa (interrogatório) e a defesa técnica são garantidos ao réu. 
A ele deve ser dado um prazo razoável para defesa que a jurisprudência estabeleceu em 81 dias, que não está previsto em lei. A única regra expressa está no artigo 8º da lei 9.034/95 (organizações criminosas – 81 dias para réu preso e 120 dias para réu solto). A questão da razoabilidade do prazo também está prevista no Pacto de São José da Costa Rica. 
Ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (“nemo tenetur se detegere” art. 8, m 2, “g”, LAOM), ninguém é obrigado a se auto-acusar, também previsto no Pacto de São José da Costa Rica. No júri, é garantida a PLENITUDE de defesa em conceito maior do que a amplitude da defesa. O juiz presidente pode destituir o advogado que não esteja exercendo corretamente a defesa do réu.
Esse princípio manifesta-se em duas vertentes: 
DEFESA TÉCNICA realizada pelo advogado; 
AUTODEFESA ou DEFESA MATERIAL exercida pelo próprio acusado, que se apresenta em 03 contextos: 
Direito ao interrogatório; 
Direito à presença nos atos processuais e 
Direito às vias recursais. 
DEFESA EFETIVA 
DEFESA INCLUSIVE COM PROVAS ILÍCITAS – só em favor do réu, do MP nunca (ATENÇÃO: há posição divergente) 
DIREITO DE RECORRER 
DIREITO DE A DEFESA FALAR POR ÚLTIMO – essa é a regra. Há exceção importante no caso em que a defesa fala primeiro: no momento da recusa peremptória de jurados. 
DIREITO DE NÃO AUTOINCRIMINAR-SE – assegurado pelo princípio da “nemo tenetur se detegere”. Esse direito consiste nos seguintes aspectos: 
Direito de ficar calado; 
Direito de não se declarar contra si mesmo; 
Direito de não confessar; 
Direito de não praticar nenhum comportamento ativo incriminatório, EXEMPLO: direito de não participar da reconstituição do crime. Assim, nada impede a exigência do acusado em comparecer ao procedimento investigatório de reconhecimento de pessoas, no qual sua postura é meramente passiva, submetendo-se, ao lado de outras pessoas, ao crivo dos “reconhecedores”. (Caderno LFG)
Obs.: o início da suspeita deve dar ensejo aos avisos sobre o direito ao silêncio (“Miranda warnings”- Aviso de Miranda) – Obs.: Nos EUA só são protegidos os elementos orais – o réu não é obrigado a testemunhar contra si mesmo – mas se decide falar deverá dizer a verdade, sob pena de caracterização do crime de perjúrio.
A defesa material ou autodefesa é DISPENSÁVEL, já a defesa técnica é INDISPENSÁVEL. O defensor pode apelar mesmo contrariamente ao interesse do réu, em atenção ao primado da defesa técnica.
No DPP, o acusado tem o direito de recorrer, possuindo a legitimidade e a CAPACIDADE POSTULATÓRIA, sendo que as razões do recurso serão elaboradas pelo advogado, que também tem legitimidade para recorrer, inclusive, com súmula do STF. “Artigo 577. O recurso poderá ser interposto pelo MP, ou pelo QUERELANTE, ou pelo RÉU, seu PROCURADOR ou seu DEFENSOR. STF, Súmula 705. A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta.” 
Essa colidência de vontades de recorrer entre o advogado e o acusado, há duas correntes: 
defende que prevalece a vontade do advogado sobre a do acusado, sob o fundamento de que ele estaria mais aparelhado tecnicamente para dar um parecer sobre a possibilidade ou não de obtenção de êxito e de cabimento (POSIÇÃO SUMULADA PELO STF); 
afirma que é a vontade do acusado que deve prevalecer, já que ele é quem vai sofrer os efeitos da condenação e o fato de não existir reformatio in pejus evitaria qualquer outro prejuízo com o recurso. 
O INTERROGATÓRIO tem natureza mista, ora funciona como meio de defesa, ora como meio de prova. EXEMPLO: se o acusado permanecer calado, o interrogatório não poderá ser utilizado como meio de prova – o silêncio não pode ser usado em seu desfavor. 
Como na Lei 9099/95, em seu artigo 81, caput, o interrogatório, também no processo penal ordinário, passou a ser o último ato da audiência una de instrução, realçando assim a natureza do meio de defesa. 
A defesa deve ser EFETIVA (artigo 261, CPP). Se o réu estiver indefeso, mesmo que por advogado constituído, o juiz deve anular todo o processo e nomear um dativo. 
Contém duas regras básicas: 
(a) possibilidade de se defender (que compreende a autodefesa e a defesa técnica). art. 261 do CPP e o art. 263. 
(b) possibilidade de recorrer (CF, art. 5º, inc. LV). A defesa tem que ser ampla (diz a CF). Defesa ampla é a mais abrangente possível. A mais plena possível. Não pode haver cerceamento infundado, sob pena de nulidade do processo. Segundo a súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. 
Notando o juiz que a defesa vem sendo absolutamente deficiente, o correto é tomar a iniciativa de reputar o acusado indefeso, intimando-o para constituir um outro defensor (ou nomeando defensor, em caso de defensor dativo ou se o acusado não o constitui). 
Defesa ampla, em suma, envolve: (a) autodefesa; (b) defesa técnica; (c) defesa efetiva e (d) defesa por qualquer meio de prova (inclusive por meio prova ilícita, que só é admitida pro reo, para comprovar sua inocência) (Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de processo penal, Belo Horizonte: Del Rey, p. 21). 
Não existe defesa técnica (muito menos ampla) durante a investigação, que é a fase administrativa da persecutio criminis. Mas isso não impede que o suspeito ou indiciado (ou mesmo a vítima) venha requerer provas (CPP, art. 14), que serão deferidas ou indeferidas pela Autoridade Policial, conforme o caso. 
Assistência jurídica do Estado: implica o dever de o Estado proporcionar a todo acusado hipossuficiente a mais completa defesa, seja orientando-o para a defesa pessoal (autodefesa), seja prestando a defesa técnica (efetuada por defensor), disponibilizando, para essa finalidade, assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados (CF, art. 5º, LXXIV). 
A defesa fala por último: do princípio da ampla defesa decorre, ainda, a obrigatoriedade de se observar a ordem natural do processo, de modo que a defesa manifeste-se sempre em último lugar, isto é, o presente princípio desautoriza que a defesa seja, de qualquer forma, surpreendida ao longo do processo. Exceção: no momento da recusa peremptória do jurado, no plenário do júri, a defesa fala primeiro. 
Mas não só isso. O presente princípio assegura, ainda, ao acusado o direito do acompanhamento da prova produzida, de fazer a contraprova, de ter uma defesa técnica, de poder recorrer etc. 
Caso haja confronto entre as teses de defesa, deve prevalecer, segundo a doutrina majoritária, a tese que beneficiar (ou que mais beneficiar) o acusado, independente de ser proposta pelo defensor técnico ou pelo próprio acusado. 
Antes do advento do novo Código civil ao acusado menor (de 18 a 21) nomeava-se curador (CPP, arts. 15, 194, 262), seja na fase de inquérito, seja no momento do interrogatório, seja durante o processo. Todavia, como asseverava a Súmula 352 do STF, “não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve assistência de defensor dativo”. A partir novo Código não tem nenhum fundamento a nomeação de curador a quem já conta com 18 anos, tendo em vista que ele é plenamente capaz. Por força da Lei 10.792/03, foi revogado o art. 194 do CPP. Logo, acabou definitivamente a necessidade de curador para quem tem menos de 21 anos. A figura do curador ainda subsiste para outras situações: índio não aculturado, por exemplo, réu inimputável etc. 
Sobre o que afirmado acima, vide o seguinte: “A Lei n.º 10.792/2003, vigente à época dos fatos, em seu art. 2º, revogou o disposto no art. 194 do Código de Processo Penal, tornando desnecessária a nomeação de curador ao réu menor de