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DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 1 AULA 1 Direito Constitucional Sentidos da Constituição e Poder Constituinte Professores Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 2 E aí pessoal, agora vamos começar pra valer... animados? Espero que sim, pois a cada aula sua aprovação estará mais próxima... Vamos estudar para o 11... não tem essa de se contentar com um 7 não. É isso aí, vamos lá. Sentidos (concepções) das Constituições Neste ponto, ainda estamos falando do "conceito de Constituição", nós veremos qual a resposta que um monte de gente (filósofos, juristas...), ao longo da história, deu para a pergunta: o que é na verdade essa tal de Constituição? Pois é, essa pergunta não vem de agora não! Ao longo dos anos, diversas pessoas tentaram definir o que seria uma Constituição, e de que forma ela se relacionaria com a sociedade. Assim, desenvolveram-se diversos sentidos, ou concepções, do que seria ou do que deveria ser uma Constituição. Basicamente temos 3 principais doutrinas: Sentido sociológico Ferdinand Lassale; Sentido político Carl Schimitt; Sentido Jurídico Hans Kelsen. PULO DO GATO Vocês são capazes de matar um monte de questão só decorando esse quadrinho acima (um monte mesmo!!!), e para ajudá-los a gravar: Sentido SocioLógico Ferdinand LaSSaLe; Sentido políTico Carl SchimiTT; Sobrou o "jurídico de Kelsen", mas aí já ficou fácil... Certo... mas agora vamos efetivamente entender o que significa todo esse blá- blá-blá, pois será útil no futuro: Sentido Sociológico: O sentido sociológico é aquele que olha para a sociedade e tenta observar os "fatos sociais", ou seja, as relações entre as pessoas, o governo, o poder e etc. Assim, a Constituição, se observada sobre o prisma sociológico, nada mais é do que a forma como a própria sociedade organiza o seu poder, as relações que estabelece entre governantes e governados e estes entre si. Desta forma, independente de haver ou não documento escrito, formalizando a Constituição, Aula 1 DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 3 a Constituição existe! Pois é a própria relação de poder na sociedade. Com efeito, todos os povos sempre tiveram uma constituição, sociologicamente falando. E é nisso que se apóia Ferdinand Lassale. Lassale defendia em seu livro “O que é uma Constituição? (A essência da Constituição)” (1864) que na verdade, a constituição seria um “fato social”, seria um evento determinado pelas forças dominantes da sociedade. Assim, de nada vale uma constituição escrita se as forças dominantes impedem a sua real aplicação. De nada vale uma norma, ainda que chamada de Constituição, que não tivesse qualquer poder, se tornando o que chamava de uma mera “folha de papel”. Deste modo, defendia ele que o Estado possuía 2 constituições: A “folha de papel” e a “Constituição Real”,esta era a soma dos fatores reais de poder, ou seja, a reunião de tudo aquilo que efetivamente mandava na sociedade. Assim, como a existência da Constituição independe de qualquer documento escrito, mas sim, decorre dos eventos determinantes da sociedade, Lassale dizia que todos os países possuem, possuíram sempre, em todos os momentos da sua história uma constituição real e efetiva. Super tranquilo, não é mesmo? Lembrando: Falou em sentido SocioLógico Lembrou de Ferdinand LaSSaLe. Sentido Político: Para entender melhor o "sentido político", eu lhe faço uma pergunta: Você sabe o que é "política"? Peguei pesado, hein?! Se você sabe definir política, você está muito bem nos estudos, meus parabéns! Se você não sabe, não se preocupe, pois este é um dos institutos de conceito mais vago e diversificado que existem. Ao estudarmos a Teoria Geral do Estado, vemos que o grande Max Weber, ao atrelar a política ao Estado, deu a seguinte definição: Política seria o "conjunto de esforços feitos com vista a participar do poder ou a influenciar a divisão do poder 1(...)". Já o ilustre professor Dallari, sintetiza o caráter político do Estado como sendo "a função de coordenar os grupos ou indivíduos, com em vista de fins a serem atingidos, impondo a escolha dos meios adequados2". E eis que vem o pobre professor Vítor Cruz, na humildade, e tenta facilitar a vida de seus alunos dizendo: Pensou em política, pense em "organização" e "estratégia". Pois, algo político é aquilo que irá organizar alguma coisa (no caso do Estado, organizar seu poder, sua forma de aquisição e sua transmissão) com 1 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 31ª Edição. São Paulo : Saraiva, 2012. Pág. 130. 2 idem. DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 4 fins estratégicos (visando algo "macro", importante, com "visão de topo" e não meramente operacional). Assim, podemos dizer que a Constituição em sentido político seria pensar a Constituição como o diploma que estabelece as principais coisas organizatórias do Estado e seus direitos fundamentais. Qualquer outra coisa que não tiver esse caráter essencial (organizatório, estratégico) não será político, logo, não será constituição. Assim, dizemos que Carl Schimitt, em sua obra "O Conceito Político" (1932) era defensor da teoria “decisionista” dizia que a Constituição é fruto de uma “decisão política fundamental” que, grosso modo, significa a decisão base, concreta, que organiza o Estado e estabelece seus fins essenciais. Assim, só é constitucional aquilo que organiza o Estado e limita o Poder, o resto são meras "leis constitucionais". Assim, Schimitt pregava que a Constituição formal, escrita, não era o importante, pois, deve-se atentar ao conteúdo da norma e não à sua forma (conceito material de constituição). Atualmente este conceito de Carl Schimitt não foi totalmente abandonado, embasando a divisão doutrinária entre normas “materialmente constitucionais” (Ou seja, que possuem conteúdo próprio a uma Constituição) das normas apenas “formalmente constitucionais” (Ou seja, que possuem forma de Constituição, porém possuem um conteúdo que não é o conteúdo fundamental que uma Constituição deveria prever). Ficou bem fácil, não é mesmo? Lembrando: Falou em sentido políTico lembrou de Carl SchimiTT. Sentido Jurídico: Quando você pensa em jurídico, você pensa em que? Aposto que falou "lei" ou "norma", estou certo? E, é por aí mesmo... Algo que está no mundo jurídico é algo que está na lei, está normatizado. Assim, enxergar a Constituição em sentido jurídico é vê-la como uma norma, uma lei. Diga-se de passagem, a lei máxima de um ordenamento jurídico. Este é o conceito cujo maior defensor foi Hans Kelsen, que foi uma grande Influência na Constituição da Áustria de 1920. Kelsen era defensor do positivismo(o que importa é a norma escrita). Segundo seus ensinamentos, a Constituição é "norma pura", "puro dever ser". Isso significa que a Constituição (norma jurídica) tem origem nela própria, ela é criada baseando-se no que "deve ser" e não no mundo do "ser". Assim, o surgimento da Constituição não se apoia em qualquer pensamento filosófico, político ou sociológico. Tem-se uma norma maior, uma norma pura, fundamental. Kelsen era contemporâneo e grande rival de Schimitt. Para Hans Kelsen, o que importa para ser Constituição é ter a forma de uma Constituição (conceito formal de constituição). Um texto que se coloque acima das demais normas, que só DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 5 possa modificar-se por um processo rígido, complexo, e que deverá ser observado por todas as demais dentro de um ordenamento jurídico. O sentido jurídico proposto por Kelsen traz com ele 2 desdobramentos: 1. Sentido lógico-jurídico: É a Constituição hipotética que foi imaginada antes de escrever seu texto. 2. Sentido jurídico-positivo: É a norma suprema em si, positiva, que efetivamente se formou e que servirá de base para as demais do ordenamento. Assim, diz-se que a norma em sentido lógico-jurídico é o fundamento de validade que legitima a feitura da norma jurídico-positiva. Outro defensor do sentido jurídico da Constituição foi o jurista alemão Konrad Hesse, discípulo de Kelsen. Hesse foi o conhecido pela obra". A Força Normativa da Constituição" (1959), onde resgatou o pensamento de Ferdinand Lassale, e o flexibilizou - disse que o pensamento de Lassale até fazia sentido, porém, havia pecado em ignorar a força que a Constituição possuía de modificar a sociedade. Desta forma, a norma constitucional e a sociedade seriam reciprocamente influenciadas. Assim, Hesse versava justamente sobre este caráter impositivo que a Constituição teria de modificar a realidade social, já que ela seria um documento com força normativa, uma lei que não podia (pelo menos, não deveria) ser ignorada. Demais juristas e observações: J. J. Gomes Canotilho - Sentido dirigente da Constituição: Canotilho dizia que a Constituição deve ser um plano que irá direcionar a atuação do Estado, notadamente através das normas programáticas inseridas no seu texto. A CF/88 brasileira é exemplo de uma Constituição dirigentes, principalmente devido as diversas normas programáticas dos direitos sociais. Assim, a CF/88, além de limitar o poder do Estado, traz normas que direcionam a sua atividade. Peter Häberle - A sociedade aberta dos interpretes da Constituição: Häberle dizia que as Constituições eram muito fechadas, pois eram interpretadas apenas pelos “intérpretes oficiais” – Os Juízes. Defendia, então, que todos os agentes que participam da realidade da Constituição deveriam participar também da interpretação constitucional. DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 6 ESQUEMATIANDO Autor Ferdinand Lassale Carl Schimitt Hans Kelsen Sentido/ concepção de Constituiçã o Sentido Sociológico Dica: LaSSaLe - SocioLógico Sentido político Dica: SchimiTT - PolíTico Sentido Jurídico O que dizia: Obra: A Essência da Constituição - O que é uma Constituição? - 1864. Constituição é um fato social. Não adianta tentar colocar uma norma escrita, pois a constituição escrita = mera folha de papel a Constituição é formada pelas "Forças Dominantes da Sociedade" = soma dos fatores reais de poder. Assim para Lassale tínhamos 2 constituições = a constituição real e a folha de papel. Obra: O conceito político - 1932 A constituição é uma decisão política fundamental - "decisionimo". Por decisão política fundamental entende-se a decisão base, concreta que organiza o Estado. Assim, só é constitucional aquilo que organiza o Estado e limita o Poder, o resto são meras "leis constitucionais". Influência na Constituição da Áustria - 1920 Contemporâneo e grande rival de Schimitt - defendia o "positivismo". Conceito formal de constituição - tudo que está na constituição é capaz de se impor sobre o resto do ordenamento jurídico. A constituição tem 2 sentidos: Lógico-jurídico: norma hipotética (imaterial, pensada - como deveria ser) que serve base para o sentido Jurídico- Positivo: Constituição efetiva, escrita, capaz de se impor sobre o resto do ordenamento. Vamos fixar agora com algumas questões: Questões da FCC: 1. (FCC/ Procurador- TCM/2015) É necessário falar da Constituição como uma unidade e conservar, entretanto, um sentido absoluto de Constituição. Ao mesmo tempo, é preciso não desconhecer a relatividade das distintas leis constitucionais. A distinção entre Constituição e lei constitucional só é possível, sem dúvida, por que a essência da Constituição não está contida numa lei ou DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 7 numa norma. No fundo de toda a normatividade reside uma decisão política do titular do poder constituinte, ou seja, do povo na democracia e do monarca na monarquia autêntica. O trecho acima transcrito expressa o conceito de Constituição de a) Karl Loewenstein, na obra Teoria da Constituição. b) Carl Schmitt, na obra Teoria da Constituição. c) Konrad Hesse, na obra A força normativa da Constituição. d) Peter Häberle, na obra Hermenêutica constitucional. e) Ferdinand Lassalle, na obra A essência da Constituição. Comentários: O enunciado fala em decisão política para a formação da constituição, daí temos o sentido político da Constituição, consagrada por Carl Schmitt. Para Schmitt, a decisão política fundamental, que organiza o estado seria a Constituição em si, as demais normas que não versassem sobre isso, ainda que dispostas em um texto escrito chamado de Constituição, seriam apenas “leis constitucionais”. Gabarito: Letra B. 2. (FCC/Defensor Público-SP/2006) O termo "Constituição" comporta uma série de significados e sentidos. Assinale a alternativa que associa corretamente frase, autor e sentido. a) Todos os países possuem, possuíram sempre, em todos os momentos da sua história uma constituição real e efetiva. Carl Schmitt. Sentido político. b) Constituição significa, essencialmente, decisão política fundamental, ou seja, concreta decisão de conjunto sobre o modo e a forma de existência política. Ferdinand Lassale. Sentido político. c) Constituição é a norma fundamental hipotética e lei nacional no seu mais alto grau na forma de documento solene e que somente pode ser alterada observando-se certas prescrições especiais. Jean Jacques Rousseau. Sentido lógico-jurídico. d) A verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade. Ferdinand Lassale. Sentido sociológico. e) Todas as constituições pretendem, implícitaou explicitamente, conformar globalmente o político. Há uma intenção atuante e conformadora do direito constitucional que vincula o legislador. Jorge Miranda. Sentido dirigente. Comentários: Essa questão é muito legal... Traz um resumão de todo o tema. Letra A - Errada. A doutrina que defendia isso era o sentido sociológico de Lassale, já que para ele, não importava qualquer documento escrito para que um país possuísse Constituição. A Constituição real e efetiva seria marcada pelo somatório DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 8 dos fatores reais de poder, ou seja, as forças dominantes, as quais sempre existem e existiram em qualquer sociedade. Letra B - Errada. Essa é a concepção política de Schimitt não de Lassale, que era a sociológica. Letra C - Errada. Está correto dizer "sentido lógico-jurídico", mas quem disse isso foi Hans Kelsen. Rousseau era quem previa que o Estado derivaria de um "contrato social", nada tem haver com sentido jurídico de Constituição. Letra D - Correto. É o que Lassale dizia. Se a Constituição não exprimisse o pensamento das forças dominantes, ela seria uma mera “Folha de Papel”. Letra E - Errada. Jorge Miranda é um professor português cujas obras de direito constitucional são de grande relevância. Porém o sentido dirigente é defendido por Canotilho, segundo este autor a Constituição deve ser um plano que irá direcionar a atuação do Estado, notadamente através das normas programáticas inseridas no seu texto. Gabarito: D. Questões do CESPE: 3. (CESPE/Juiz - TJPR/2017) Em sentido sociológico, a Constituição deve ser entendida como a norma que se refere à decisão política estruturante da organização do Estado. Comentários: Decisão política estruturante do Estado é o sentido político de Carl Schimitt, e não o sentido Sociológico de Lassale, segundo o qual a constituição seria soma dos fatores reais do poder que regem o país. Gabarito: Errado. 4. (CESPE/Procurador do Banco Central- Bacen/2013) No sentido político, segundo Carl Schmitt, a constituição é a soma dos fatores reais do poder que formam e regem determinado Estado. Comentários: Falou em sentido políTico lembrou de Carl SchimiTT, até aqui tudo certo ok? Mas sabemos que quem fala sobre a soma dos fatores reais de poder é LaSSale, que fala do sentido Sociológico. Gabarito: Errado. 5. (CESPE/Técnico Científico - Direito - Banco da Amazônia/2012) Consoante a concepção sociológica, a constituição de um país consiste na soma dos fatores reais do poder que o regem, sendo, portanto, real e efetiva. Comentários: DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 9 Em sentido sociológico, a Constituição é um fato social, demonstrado pela simples observação de como as forças dominantes da sociedade organizam o poder. Essa Constituição sociológica, que seria a própria relação de poder, é a verdadeira Constituição, real e efetiva, a par de qualquer documento escrito. Gabarito: Correto. 6. (CESPE/Técnico Científico - Direito - Banco da Amazônia/2012) Segundo Ferdinand Lassale, a Constituição de um país somente pode ser considerada legítima se de fato representar o efetivo poder social, ou seja, se refletir as forças sociais que constituem o poder. Comentários: Isso mesmo, pouco importa a Constituição escrita para Lassale, o que importa é a Constituição real que é a soma dos fatores de poder que dominam a sociedade. Para a Constituição escrita valer de alguma coisa, ela tem que refletir o poder social. Gabarito: Correto. 7. (CESPE/AJEP-TJES/2011) A concepção sociológica, elaborada por Ferdinand Lassale, considera a Constituição como sendo a somatória dos fatores reais de poder, isto é, o conjunto de forças de índole política, econômica e religiosa que condicionam o ordenamento jurídico de determinada sociedade. Comentários: Em sentido sociológico, a Constituição é um fato social, demonstrado pela simples observação de como as forças dominantes da sociedade organizam o poder. Gabarito: Correto. 8. (CESPE/Juiz Substituto - TRF 5ª/2009) Segundo Kelsen, a CF não passa de uma folha de papel, pois a CF real seria o somatório dos fatores reais do poder. Dessa forma, alterando-se essas forças, a CF não teria mais legitimidade. Comentários: Quem dizia isso era Ferdinand Lassale e não Hans Kelsen. Gabarito: Errado. 9. (CESPE/Agente Administrativo - MMA/2009) No sentido sociológico defendido por Ferdinand Lassale, a Constituição é fruto de uma decisão política. Comentários: DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 10 Realmente Lassale defendia o sentido sociológico. Mas dizer que a Constituição é fruto de uma decisão política é expressar o pensamento de Carl Schmitt (conceito político) e não de Lassale. Gabarito: Errado. 10. (CESPE/Juiz Federal Substituto - TRF 1ª/2009) No sentido sociológico, a constituição seria distinta da lei constitucional, pois refletiria a decisão política fundamental do titular do poder constituinte, quanto à estrutura e aos órgãos do Estado, aos direitos individuais e à atuação democrática, enquanto leis constitucionais seriam todos os demais preceitos inseridos no documento, destituídos de decisão política fundamental. Comentários: Este seria o sentido político defendido por Carl Schimitt, onde teríamos de forma bem distinta: a Constituição, que seria formada pelas normas que organizam o Estado e limitam o poder estatal, e as demais normas que formariam meras "leis constitucionais" já que não veiculariam conteúdos essenciais a uma Constituição. Gabarito: Errado. 11. (CESPE/Agente Administrativo - MMA/2009) No sentido jurídico, a Constituição não tem qualquer fundamentação sociológica, política ou filosófica. Comentários: O defensor do sentido jurídico era Hans Kelsen, para ele a norma se origina na própria norma, a Constituição é norma pura, o chamado puro "dever ser", ou seja, o mundo hipotético fruto do pensamento racional do ser humano, aquilo que o homem deseja para a organização do poder. O que importa no sentido jurídico é a formalidade, a rigidez da constituição, sua característica de ser superior às demais normas e servir de ponto de partida para todas as outras, ser a norma fundamental do ordenamento, independente do assunto tratado. Desta forma, não há qualquer fundamentação sociológica, política ou filosófica já que a Constituição é normativa e não um mero convite aos poderes públicos. Gabarito: Correto. 12. (CESPE/Analista - DPU/2010) O termo constituição possui diversas acepções. Dessa forma, ao se afirmar que a constituição é norma pura, sendo fruto da vontade racional do homem e não das leis naturais, considera-se um conceito próprio do sentido a) culturalista. b) sociológico. c) político. d) filosófico. DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 11 e) jurídico. Comentários: O enunciado mostra o pensamentode Hans Kelsen, que defendia o conceito jurídico de Constituição, sendo esta uma norma pura, que tem origem nela mesma, sem se prender a qualquer fundamentação sociológica, política ou filosófica. Letra E. 13. (CESPE/Juiz Substituto - TRF 5ª/2009) De acordo com o princípio da força normativa da constituição, defendida por Konrad Hesse, as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. Para ser aplicável, a CF deve ser conexa à realidade jurídica, social e política, não sendo apenas determinada pela realidade social, mas determinante em relação a ela. Comentários: Exato. Hesse resgatou o pensamento de Ferdinand Lassale, e o flexibilizou, dizia que Lassale havia pecado em ignorar a força que a Constituição possuía de modificar a sociedade. Desta forma, a norma constitucional e a sociedade seriam reciprocamente influenciadas. Gabarito: Correto. 14. (CESPE/Promotor-MPE-RO/2010) Para a teoria da força normativa da constituição - desenvolvida, principalmente, pelo jurista alemão Konrad Hesse -, a constituição tem força ativa para alterar a realidade, sendo relevante a reflexão dos valores essenciais da comunidade política submetida. Comentários: É isso aí. Hesse versava justamente sobre este caráter impositivo que a Constituição teria de modificar a realidade social, já que ela seria um documento com força normativa, uma lei que não podia (pelo menos, não deveria) ser ignorada. Gabarito: Correto. 15. (CESPE/ANAC/2009) Concebido por Ferdinand Lassale, o princípio da força normativa da CF é aquele segundo o qual os aplicadores e intérpretes da Carta, na solução das questões jurídicoconstitucionais, devem procurar a máxima eficácia do texto constitucional. Comentários: Ferdinand Lassale não tinha nada haver com força normativa da Constituição, pelo contrário, ao pregar o sentido sociológico da Constituição, onde a DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 12 constituição real era aquela formada pelos fatores reais de poder da sociedade, dizia que a constituição poderia ser completamente ignorada pela sociedade. A força normativa da Constituição foi concebida por Konrad Hesse, jurista da doutrina positivista, que defendia o sentido jurídico da Constituição aplicando os ensinamentos de Hans Kelsen. Gabarito: Errado. 16. (CESPE/Promotor-MPE-RO/2010) Para o jurista alemão Peter Härbele, a constituição de um país consiste na soma dos fatores reais de poder que regulamentam a vida nessa sociedade. Comentários: Quem dizia isso era Lassale. Härbele estava preocupado com o fato da interpretação constitucional ser realizada por todos os agentes da sociedade. Gabarito: Errado. 17. (CESPE/Promotor-MPE-RO/2010) O legado de Carl Schmitt, considerado expoente da acepção jurídica da constituição, consistiu na afirmação de que há, nesse conceito, um plano lógico-jurídico, em que estaria situada a norma hipotética fundamental, e um plano jurídico positivo, ou seja, a norma positivada. Comentários: O sentido jurídico dizia exatamente isso. Porém o seu defensor era Hans Kelsen e não Carl Schmitt. Este era defensor do sentido político. Gabarito: Errado. 18. (CESPE/Procurador Municipal de Natal/2008) A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, defendida por Peter Häberle, propõe que a interpretação constitucional seja tarefa desenvolvida por todos aqueles que vivem a norma, devendo ser inseridos no processo de interpretação constitucional todos os órgãos estatais, os cidadãos e os grupos sociais. Comentários: Exato. Era isso que pregava Härbele. Gabarito: Correto. 19. (CESPE/Juiz-TJ-PI/2007) Em sentido essencialmente político, a constituição pode ser definida, conforme Hans Kelsen, como uma decisão política fundamental, dotada de um nítido caráter sociológico. Comentários: DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 13 Falou em sentido políTico lembrou de Carl SchimiTT. Hans Kelsen era o sentido jurídico. Gabarito: Errado. Questões da ESAF: 20. (ESAF/PGFN/2007) Carl Schmitt, principal protagonista da corrente doutrinária conhecida como decisionista, advertia que não há Estado sem Constituição, isso porque toda sociedade politicamente organizada contém uma estrutura mínima, por rudimentar que seja; por isso, o legado da Modernidade não é a Constituição real e efetiva, mas as Constituições escritas. Comentários: Realmente, Carl Schmitt era defensor da corrente decisionista, porém, a Constituição escrita não é importante para ele, pois, estava preocupado apenas com o conteúdo das normas - conceito material de constituição. Gabarito: Errado. 21. (ESAF/PGFN/2007) Para Ferdinand Lassalle, a constituição é dimensionada como decisão global e fundamental proveniente da unidade política, a qual, por isso mesmo, pode constantemente interferir no texto formal, pelo que se torna inconcebível, nesta perspectiva materializante, a de rigidez de todas as regras. Comentários: Decisão fundamental é a corrente decisionista de Schimitt, não de Lassale. Lassale defendia a constituição como “FATO SOCIAL”, seria um evento determinado pelas forças dominantes da sociedade. Gabarito: Errado. 22. (ESAF/AFC-STN/2005) Na concepção de constituição em seu sentido político, formulada por Carl Schimitt, há uma identidade entre o conceito de constituição e o conceito de leis constitucionais, uma vez que é nas leis constitucionais que se materializa a decisão política fundamental do Estado. Comentários: Para Carl Schimitt o importante era matéria tratada e não a formalidade. Assim, não podemos dizer que a Constituição equivaleria às leis constitucionais, estas seriam apenas aquelas normas presentes no corpo constitucional mas que não tratariam das matérias essencialmente constitucionais. Gabarito: Errado. 23. (ESAF/AFTE-RN/2005)A constituição em sentido político pode ser entendida como a fundamentação lógico-política de validade das normas constitucionais positivas. DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 14 Comentários: O sentido político da Constituição era o sentido defendido por Carl Schimitt, onde a Constituição seria o fruto de uma “decisão política fundamental”, pouco importava a forma, o que importava na verdade era a matéria tratada que deveria englobar a “organização do Estado” + “Direitos Fundamentais”. A fundamentação de validade das normas constitucionais positivas refere-se a concepção lógico- jurídica de Kelsen. Gabarito: Errado. Questões de outras bancas: 24. (VUNESP/Juiz- TJ-MS/2015) Considerando os diferentes conceitos de Constituição, abordados sob a ótica peculiar de diversos doutrinadores, analise as seguintes manifestações sobre o tema: I. Constituição é a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação. II. Constituição é a decisão política fundamental sem a qual não se organiza ou funda um Estado. Assim, é correto afirmar que os conceitos I e II podem ser atribuídos, respectivamente,a a) Konrad Hesse e Carl Schimitt. b) Ferdinand Lassale e Hans Kelsen. c) J.J. Canotilho e Hans Kelsen. d) Hans Kelsen e Konrad Hesse. e) Ferdinand Lassale e Carl Schimitt. Comentários: O item I traz a descrição do sentido sociológico da Constituição, cunhado por Ferdinand Lassale, é aquele que olha para a sociedade e tenta observar os "fatos sociais", ou seja, as relações entre as pessoas, o governo, o poder e etc. Segundo Lassale, “Constituição Real”, esta era a soma dos fatores reais de poder. O item II, como o próprio nome sugere, se refere ao sentido político da Constituição, e segundo a obra o "O Conceito Político" de Carl Schimitt, a Constituição é fruto de uma “decisão política fundamental” que, grosso modo, significa a decisão base, concreta, que organiza o Estado e estabelece seus fins essenciais. Logo, o gabarito é a letra E. Gabarito: Letra E. 25. (VUNESP/Procurador - Louveira - SP/2007) A concepção de Constituição como "somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade", advém de um conceito de índole DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 15 a) política, empregada originalmente por Michel Temer. b) sociológica, empregada originalmente por Ferdinand Lassale. c) jurídica, empregada originalmente por Hans Kelsen. d) antropológica, empregada originalmente por José Afonso da Silva. e) material, empregada originalmente por J.J. Gomes Canotilho. Comentários: O enunciado trata da sociedade como formadora da Constituição real. É o pensamento de Ferdinand Lassale - Sentido Sociológico. Letra B. 26. (TRT 24ª/Juiz Substituto - TRT 24ª/2007) Considere as referências abaixo acerca dos conceitos de Constituição: I. Constituição no sentido lógico-jurídico. II. Constituição no sentido jurídico-positivo. III. Constituição como decisão política fundamental. Faça a correlação com as referências a seguir: ( A ) Significa a norma fundamental hipotética. ( B ) A Constituição é dimensionada como decisão global e fundamental advinda da unidade política, e identificável pelo núcleo de matérias que lhe são próprias e inerentes. ( C ) Equivale à norma positiva suprema. Dentre as alternativas abaixo, marque aquela que expressa a relação correta entre as referências acima: a) (I-C);(II-A);(III-B). b) (I-A);(II-B);(III-C). c) (I-A);(II-C);(III-B). d) (I-B);(II-C);(III-A). e) (I-B); (II-A);(III-C). Comentários: O sentido jurídico de Kelsen se desdobra no sentido Lógico-jurídico e no Jurídico- Positivo. O Lógico-jurídico é a norma hipotética (imaterial, pensada - como deveria ser) que serve base para o sentido Jurídico-Positivo, que é Constituição efetiva, escrita, capaz de se impor sobre o resto do ordenamento. Assim temos I-A e II-C A letra B expressa o sentido político da Constituição. Assim, III-B Gabarito: Letra C. DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 16 Poder Constituinte: GRAVEM MUITO BEM UM COISA: Em direito, quase todos os termos tem um origem lógica, quanto mais vocês ficarem atentos a isso, mais fácil a vida de vocês será facilitada. Poder Constituinte é o poder de "constituir", ou seja, de fazer ou modificar aquilo que está escrito como "Constituição". Espécies: O tal do “poder de constituir” (poder constituinte) se divide basicamente em 2: originário e derivado. Veja, originário vem de “origem” (simples não?!). Assim, o poder originário é o que expressa a vontade inicial do Povo, dá origem a toda a ordenação estatal, constituindo o Estado e, dessa forma, fazendo surgir a Constituição. Ele pode também ser chamado de poder constituinte de primeiro grau. O poder derivado é o que “deriva” do inicial, ele é criado pelo poder constituinte originário, que lhe dá o poder de modificar as coisas que foram anteriormente estabelecidas ou estabelecendo coisas que não foram inicialmente previstas, é o chamado poder constituinte de segundo grau. De uma forma mais analítica, podemos elencar 5 poderes constituintes (sempre um único originário e o resto derivando dele): 1- Originário (PCO) - É o poder inicial do ordenamento jurídico, um poder político (organizador). Todos os outros são poderes jurídicos, pois foram instituídos pelo originário, ou seja, já estão na ordem jurídica, enquanto o originário é "pré-jurídico". 2- Derivado Reformador - É o poder de fazer emendas constitucionais. Trata-se da reforma da Constituição, ou seja, a alteração formal de seu texto. (CF, art. 60). 3- Derivado Revisor - É o poder que havia sido instituído para se manifestar 5 anos após a promulgação da Constituição e depois se extinguir. Seu objetivo era restabelecer uma possível instabilidade política causada pela nova Constituição (instabilidade esta que não ocorreu). O poder , então, manifestou-se em 1994, quando foram elaboradas as 6 emendas de revisão, e após isso acabou, não podendo ser novamente criado, segundo a doutrina. O procedimento de revisão constitucional era um procedimento bem mais simples que a reforma (vide CF, art. 3º ADCT). 4- Derivado Decorrente - É o poder que os Estados possuem para elaborarem as suas Constituições Estaduais. É a faceta da autonomia estatal chamada de "auto-organização". DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 17 ATENÇÃO A criação pelos Municípios de suas "leis orgânicas municipais" não é considerada como fruto deste poder constituinte decorrente, já que a lei orgânica não possui aspecto formal de constituição e sim de uma lei ordinária, embora materialmente seja equiparada a uma Constituição. No entanto, alguns doutrinadores costumam dizer que se trata de um "poder constituinte de terceiro grau". 5- Difuso - Ganha espaço na doutrina recente. É o poder de se promover a mutação constitucional. Mutação constitucional é a alteração do significado das normas constitucionais sem que seja alterado o texto formal. Ela se faz através das novas interpretações emanadas principalmente pelo Poder Judiciário. Assim, diz-se que a mutação provoca a alteração informal da Constituição. Informal porque não altera a “forma”, ou seja, a estrutura do texto, mas somente a sua interpretação. Poder Constituinte Originário X Derivado: O poder constituinte originário (PCO) é um poder inovador, defendido pioneiramente pelo Abade Sieyès, em sua obra “O que é o terceiro Estado?” publicada pouco antes da Revolução Francesa. Assim, segundo o abade, esse poder decorreria da soberania que a nação possui para organizar o Estado. Decorrente do pensamento de Sieyés, temos que o povo é o titular da soberania (poder supremo que é exercido pelo Estado nos limites de um determinado território, sem que se reconheça nenhum outro de igual ou maior força) e por consequência disso, também será o titular do poder constituinte originário, que é a expressão desta soberania. Como já vimos, o PCO não é um poder jurídico, mas sim um poder político, ele é inicial, tem seu fundamento de validade anterior à ordem jurídica. Assim, ele é o poder que organiza o Estado. Quando se faz uso do poder constituinte originário está se organizando o Estado e assimcriando a ordem jurídica. Dentro desta ordem jurídica estará também instituindo-se os demais poderes constituintes (revisor, reformador e decorrente). Estes poderes, então, serão chamados de poderes jurídicos, já que foram instituídos pelo PCO e retiram o seu fundamento diretamente da ordem jurídica instituída. Tais poderes não são mais poderes iniciais, mas sim derivados. Modos de manifestação do Poder Constituinte Originário: O Poder Constituinte Originário, segundo alguns doutrinadores, pode ser considerado histórico (quando sua manifestação ocorre para dar origem a um DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 18 novo Estado) ou revolucionário (quando sua manifestação tem como objetivo instituir uma nova ordem política e jurídica em um Estado já existente). Embora se entenda que o poder constituinte tem o povo como seu titular, e é na vontade desse povo que se deve instituir a nova ordem, muitas vezes esse poder é usurpado pelo governante. Na história, então, vemos que este poder tem sido manifestado das seguintes formas: Convenção ou Assembleia Nacional Constituinte - Reunião de legitimados pelo povo para que se elabore um texto constitucional. Revolução - Depõe-se através de uma revolução o poder até então vigente, para que se institua uma nova ordem constitucional. Outorga - O governante, unilateralmente impõe uma nova Constituição (ou Carta Constitucional) de observância obrigatória para o povo, sem que este se manifeste. Método Bonapartista ou Cesarista - O governante impõe a Constituição ao povo, porém, este ratifica o texto constitucional através de um referendo. Desta forma, não obstante ser uma Constituição outorgada, temos a participação popular para que entre em vigor. Titular do Poder X Exercente do Poder: É comum que as pessoas confundam o exercício com a titularidade, achando que por ser a Assembleia Nacional Constituinte a reunião de legitimados, ela tomaria para si a titularidade. O titular do poder é o povo, pois ele é o titular do Poder Político, poder para organizar o Estado. A Assembleia Nacional Constituinte é apenas o exercente deste poder do povo, que é permanente, não se esgotando com a feitura da Constituição. Já que se o povo perceber que aquela ordem constitucional não é mais válida para seus anseios, poderá dissolvê-la e instituir uma nova. Poder Constituinte Supranacional: Entendimentos recentes defendem a possibilidade da existência do poder constituinte supranacional, aquele que transcenderia às fronteiras de um Estado. Ele ocorreria na medida em que se criaria uma Constituição única para ordenar politicamente e juridicamente diversos Estados, como se tentou, sem sucesso, na União Europeia. DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 19 Características do PCO e suas definições: 1- Poder político - Pois é ele que organiza o Estado e institui todos os outros poderes; 2- Inicial – É ele que dá início a todo o novo ordenamento jurídico; 3- Ilimitado, irrestrito, ou soberano - Não reconhece nenhuma limitação material ao seu exercício (é o que diz a corrente positivista adotada pelo Brasil). Uma parte da doutrina que resgata o pensamento "jusnaturalista" diz que o PCO deve ser limitado pelos direitos humanos supranacionais. Porém, para fins de concurso esta afirmação não é válida, a não ser que se mencione expressamente a doutrina jusnaturalista, já que o Brasil adota majoritariamente a corrente positivista. ATENÇÃO: Apesar dessa inexistência de limitações defendida pela corrente positivista, existe historicamente nas Constituições (de países democráticos) um respeito dos princípios básicos como o da dignidade da pessoa humana e da justiça. A diferença é que para os jusnaturalistas esse respeito seria uma obrigação instransponível, enquanto para os positivistas seria apenas um bom senso, um respeito aos direitos conquistados, e decorrência lógica dos regimes que se pretendem instituir. 4- Autônomo - Ele não se submete a nenhum outro poder. 5- Incondicionado – Não existe nenhum procedimento formal pré- estabelecido para que ele se manifeste. 6 - Permanente – Porque não se esgota no momento de seu exercício. ATENÇÃO: Cada característica possui a sua exclusiva definição. Não se pode definir a uma certa característica usando a definição de outra. Desta forma, é incorreto, por exemplo, falar que "o PCO é ilimitado, pois não se sujeira a nenhum procedimento pré-estabelecido de manifestação". É errado pois definiu "ilimitado" com o conceito de "incondicionado". Isso é muito comum em concursos. Consequências do exercício do Poder Constituinte Originário: a) Revogação de todo o ordenamento constitucional anterior. Ao entrar em vigor, inaugurando a nova ordem jurídica, a nova constituição revoga completamente todas as normas da constituição anterior. Desta forma, não é aceito no Brasil a chamada "teoria da desconstitucionalização". A teoria da desconstitucionalização defende que as normas constitucionais anteriores, que DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 20 não fossem conflitantes, estariam albergadas pela nova Constituição, continuando assim a vigorar, porém, com status rebaixado, como se fossem leis ordinárias. Essa posição, aceitando a "teoria da desconstitucionalização" só deverá ser marcada como correta no concurso caso se fale em "doutrina minoritária". b) Recepção do ordenamento infraconstitucional compatível materialmente. Essa é a chamada teoria da recepção. Agora não estamos falando mais de normas constitucionais e sim daquelas leis com status inferior à Constituição. Nessa teoria, entende-se que todas essas leis que forem compatíveis em seu conteúdo com a nova Constituição serão recebidas por esta e continuarão a viger, independente de sua forma. Ou seja, para que ocorra a recepção basta analisar seu conteúdo material, pouco importando a forma. Por exemplo, o CTN (lei nº 5.172/66) criado como lei ordinária em 1966 sob a vigência da CF de 1946 vigora até os dias de hoje, mas com status de lei complementar, que é a forma exigida para o tratamento da matéria tributária pela CF de 1967 e 1988. Ainda falando sobre CTN, vemos neste caso uma recepção parcial, já que parte de seu conteúdo contraria o disposto na CF/88 e assim está revogado, vigorando apenas a parte que não é conflitante com a Constituição de 1988. Assim, a recepção parcial é perfeitamente válida. Outro fator que deve ser levado em consideração ao falar em recepção é o fato que só podem ser recepcionadas normas que estejam em vigor no momento do advento da nova constituição, assim, normas anteriores já revogadas, anuladas, ou ainda em vacatio legis (período normalmente de 45 dias entre a publicação da lei e a sua efetiva entrada em vigor) não poderão ser recepcionadas. As normas que não forem recepcionadas serão consideradas revogadas. Não há o que se falar em inconstitucionalidade delas, pois para que uma norma seja considerada inconstitucional, ela já deve nascer com algum problema, algum vício. Assim, não existe no Brasil a tese da "inconstitucionalidadesuperveniente", ou seja, uma lei para ser inconstitucional ela deve nascer inconstitucional, se ela não nasceu com o vício (inconstitucionalidade congênita) ela nunca irá durante sua existência se tornar inconstitucional, podendo ser, no máximo, revogada. DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 21 c) Produção de efeitos com retroatividade mínima. Quando uma lei é publicada, em regra, esta lei não possui retroatividade, ou seja, será aplicada somente para os fatos que ocorrerem em data posterior à sua entrada em vigor. Diz-se que as normas constitucionais, ao contrário das leis, são dotadas de retroatividade (podem retroagir), mas trata-se de uma retroatividade mínima, já que só retroagem para alcançar os efeitos futuros dos casos passados. A doutrina divide os efeitos da retroatividade das normas, geralmente em 3 modos: Máxima – Quando atinge inclusive os fatos passados já consolidados. Ex. As prestações que já venceram e que já foram pagas. Média – Quando atinge os fatos passados, mas apenas se estes estiverem pendentes de consolidação. Ex: As prestações já vencidas mas que não foram pagas. Mínima – Quando não atinge os fatos passados, mas apenas os efeitos futuros que esses fatos puderem vir a manifestar. Essa é a teoria adotada no Brasil. Ex. As prestações que ainda irão vencer. Atenção: esta é a regra que acontece caso a Constituição não diga nada a respeito. Já que, como o PCO é um poder ilimitado, ele poderá inclusive retroagir completamente, desde que faça isso de forma expressa no texto. Existem basicamente 2 ideias: retroatividade e irretroatividade. Nova CF que proíbe a matéria "A" CF que permite matéria "A" Lei que trata da matéria "A" Revogação - não se pode falar em inconstitucionalidade superveniente. Para ser inconstitucional tem que fazer a averiguação da compatibilidade em face da CF do momento que foi criada. DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 22 Irretroatividade significa que não alcança nada que veio do passado. É irretroativo, não retroage nada, vale somente daqui pra frente, e somente para o que for acontecer daqui pra frente. Retroatividade significa que, de alguma forma, pegaremos algo que está no passado, ou que veio do passado. Esse "passado", por sua vez, está dividido em 3 coisas (imagine um contrato de compra de algo, com pagamento feito parceladamente): 1- Temos vários fatos que já se consumaram (a assinatura do contrato e as parcelas que venceram no passado, já foram pagas, e acabou!). 2- Aqueles fatos que ainda não se consumaram (parcelas que venceram no passado, mas ainda não foram pagas, logo ainda não se consumaram). 3- Os efeitos futuros dos fatos passados (as parcelas que ainda nem venceram, vão vencer, mas são decorrentes desse contrato firmado no passado). Se a nova norma alcançar o caso 1 é será retroatividade máxima, o caso 2 é média e o 3 é mínima. Os 3 casos dizem respeito a algo no passado, nem que tenha sido um contrato firmado, pendente do pagamento de parcelas. Se estivéssemos diante de uma irretroatividade, o simples fato de esse contrato ter sido firmado no passado, já o deixaria livre de sofrer qualquer modificação, seja no seu teor, ou seja, nas parcelas decorrentes dele. Um exemplo muito utilizado para se demonstrar a produção de efeitos com retroatividade mínima é a “vedação da vinculação ao salário mínimo” – CF, art. 7º, IV. Com o advento da Constituição em 1988 ficou vedada a vinculação de pensões e benefícios em geral a certo número de salários mínimos. Assim, no momento da vigência da norma constitucional, era necessário modificar a maneira de calculá- las, pois a norma é de aplicação imediata. No entanto, essa nova maneira de calcular o benefício não vai retroagir alcançando aqueles proventos que já foram pagos, nem aqueles proventos que já deviam ter sido pagos, mas não foram. Vai valer somente para os próximos proventos. Veja que não podemos confundir isso com “irretroatividade”, pois estamos falando de um benefício que tem o seu início no passado e será atingido pela nova norma. Se a norma fosse irretroativa, os novos vencimentos continuariam sendo pagos com a vinculação anterior estabelecida em número de salários mínimos e não é isso que ocorre. O fato passado foi alcançado, mas somente em seus “efeitos futuros”. DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 23 Reforma Constitucional: Como vimos, a reforma constitucional, fruto do PCD reformador, está condicionada e limitada no art. 60 da Constituição Federal. Vamos ver quais são as condições e limitações ao seu exercício: Iniciativa da Emenda Constitucional de Reforma (CF, art. 60) A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: 1. De pelo menos 1/3 dos Deputados ou Senadores; 2. Do Presidente da República; 3. De mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Obs. Maioria relativa = maioria simples (mais da metade dos votos dos presentes); Limitação circunstancial (CF, art. 60 §1º) A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. Limitação Procedimental (CF, art. 60 §2º) A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros. Promulgação (CF, art. 60 §3º) A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. Limitação Material Expressa (Cláusulas Pétreas Expressas) (CF, art. 60 §4º) Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: 1. a forma federativa de Estado; 2. o voto direto, secreto, universal e periódico; 3. a separação dos Poderes; 4. os direitos e garantias individuais. Obs. Entende-se que não se pode sequer reduzir o alcance destas matérias, mas observe que elas não são imutáveis, pois poderá ser mexido no caso de aumentar o poder de alcance delas. Obs2. Voto obrigatório não é cláusula pétrea, apenas o fato de ser direto, secreto, universal e periódico. DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 24 Limitação Material Implícita (Cláusulas Pétreas Implícitas) (Reconhecidas pela doutrina e jurisprudência) 1. o povo como titular do poder constituinte; 2. o poder igualitário do voto. 3. o próprio art. 60 (que estabelece os procedimentos de reforma); Princípio da irrepetibilidade (Limitação Formal) (CF, art. 60 §5º) A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.Obs2. Não confunda sessão legislativa (anual) com legislatura (período de 4 anos). Limitação Temporal A limitação temporal ocorre quando somente depois de decorrido certo lapso temporal a Constituição poderá ser reformada. A CF/88 não estabeleceu nenhuma limitação temporal, mas, tal limitação pode ser encontrada em Constituições de outros países. Demais considerações: Veja que a forma republicana não foi protegida pela Constituição de 1988 como uma cláusula pétrea. Expressamente, é apenas um princípio sensível, aquele que se não for respeitado ensejará uma “intervenção federal”. O entendimento sobre isso não é unânime, algumas doutrinas reconhecem a forma republicana como cláusula pétrea implícita, devido à proteção dada ao “voto periódico”, típico dos governos republicanos. Em concursos, se não houver abertura na questão para os pensamentos doutrinários, deve-se indicar que a república não é uma cláusula pétrea. Lembre-se que são gravados de forma pétrea apenas os direitos e garantias individuais, mas, estes não se resumem ao art. 5º da CF, estando espalhados ao longo dela. Essa vedação à alteração do art. 60 (cláusula pétrea implícita) é o que chamamos de proibição à "dupla revisão", ou seja, é vedado que o legislador primeiramente modifique o art. 60, desprotegendo as matérias gravadas como pétreas, e depois edite outra emenda extinguindo as cláusulas. Alguns entendem que essa vedação de modificação do art. 60 seria absoluta, não podendo o legislador alterar este rito, nem facilitando, nem dificultando o processo. DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 25 Revisão Constitucional: CF, ADCT, art. 3º →A revisão constitucional será realizada após 5 anos, contados da data de promulgação da CF, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral. Essas emendas têm o mesmo poder das emendas de reforma, mas, percebe- se que foi um procedimento mais simples (bastava maioria absoluta em sessão unicameral, enquanto as outras será 3/5, em 2 turnos, nas duas Casas), porém, após o uso deste poder de revisão, ele se extinguiu não podendo mais ser utilizado e nem se pode por EC criar outro similar. Princípios a serem observados pelo Poder Constituinte Derivado Decorrente: O Poder Constituinte Derivado Decorrente fornece o principal passo da auto- organização estadual. Este poder como sabemos não é ilimitado, precisa observar certos princípios (que serão visto em pormenores posteriormente). São eles: Os princípios sensíveis - são aqueles presentes no art. 34, VII da Constituição Federal, que se não respeitados poderão ensejar a intervenção federal. Os princípios federais extensíveis (ou comuns) - são aqueles princípios federais que são aplicáveis pela simetria federativa aos demais entes políticos, como por exemplo, as diretrizes do processo legislativo, dos orçamentos e das investiduras nos cargos eletivos. São também chamados de "princípios comuns" pois se aplicam a todos os entes da federação, de forma comum. Simetria federativa seria "espelhar" em cada esfera da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) aqueles princípios básicos, que podem ser estendidos. Por exemplo: Aquilo que cabe ao Presidente da República em âmbito federal, caberá ao Governador no âmbito estadual, e ao Prefeito no âmbito municipal (observados, obviamente, certas peculiaridades e limites). Os princípios estabelecidos - são aqueles que estão expressamente ou implicitamente no texto da Constituição Federal limitando o poder constituinte do Estado-membro. Questões da FCC 27. (FCC/Agente de Apoio Legislativo – AL-MS/2016) O poder constituinte a) revisor é incondicionado e ilimitado. b) dos Estados-membros é incondicionado e ilimitado juridicamente. c) reformador pode suprimir cláusulas pétreas. DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 26 d) decorrente é o conferido aos Estados-membros tendo sido estendido aos municípios, no caso brasileiro. e) originário é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, provocando uma ruptura com a ordem jurídica anterior. Comentários: Letra A – Errado. O único poder incondicionado e ilimitado é o poder constituinte originário. O Poder Revisor é derivado, condicionado e limitado. Letra B – Errado. O poder dos Estados Membros é o derivado decorrente. E por ser derivado, é um poder condicionado e limitado pelo poder originário. Letra C – Errado. O poder derivado reformador é limitado materialmente pelas cláusulas pétreas constantes no art. 60 da CF. As quais não podem ser suprimidas nem terem sua eficácia reduzida. Letra D – Errado. Trata-se de uma discussão doutrinária. Porém, a doutrina majoritária – e a FCC – entende que os municípios não possuem poder derivado decorrente, pois eles não possuem constituição, somente uma Lei Orgânica que tem o status formal de lei ordinária, diferentemente dos Estados, que possuem Constituições Estaduais. Observação deve ser feita em relação ao DF. Embora o Distrito Federal também seja regido por lei orgânica, trata-se de um ente híbrido, que possui competências tanto dos Estados, quanto dos Municípios. No que tange à parte “estadual” a Lei Orgânica do DF tem o status de Constituição, logo, é correto dizer que o DF possui Poder Constituinte Derivado Decorrente. Letra E – Correta. É a exata definição do PCO. Gabarito: Letra E. 28. (FCC/Técnico-DPE-RS/2017) O Presidente da República propôs projeto de emenda à Constituição Federal para que fosse alterada a idade mínima para a aposentadoria dos servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, tendo a proposta sido aprovada, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, pelo voto de 3/5 dos respectivos membros. Nessa situação, a emenda constitucional daí decorrente é fruto do Poder Constituinte a) originário, mas deveria ter sido aprovada em votação única pelo Senado e pela Câmara dos Deputados, conjuntamente. b) originário, mas foi aprovada sem que se observasse o quórum exigido pela Constituição Federal. c) derivado, tendo sido aprovada com observância da Constituição Federal. d) derivado, mas o Presidente da República não poderia ter apresentado o projeto de emenda à Constituição, por não estar no rol de legitimados para tanto. DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 27 e) derivado, mas não poderia ter alterado as regras para a aposentadoria dos servidores públicos dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios. Comentários: Primeiramente, temos que o Poder, obviamente, é um poder derivado, no caso o reformador. Pois não é um poder que instaura uma nova Constituição (o que é o papel do PC Originário), mas sim está reformando-a. Segundo, o presidente é um legitimado possível para propor as emendas constitucionais de reforma, e assim, exercer o Poder Constituinte Derivado Reformador, bem como 1/3 dos membros da Casa Legislativas e mais da metade das Assembleias Legislativas Estaduais. Terceiro, as aposentadorias dos servidores públicos estão estabelecidas em regras nacionais, diretamente na Constituição Federal, não setrata de objeto que esteja na autonomia dos entes da federação. Assim, não há o que se falar em afronta ao pacto federativo (o que é gravado como cláusula pétrea). Logo, as informações do enunciado convergem para a letra C. Gabarito: Letra C 29. (FCC/AJAJ-TRE-PR/2017) Ao disciplinar a possibilidade de alteração de seu texto, a Constituição de determinada República estabelece, entre outras, as seguintes regras: (i) possibilidade de reforma constitucional decorridos cinco anos da última lei revisão, podendo, contudo, o Poder Legislativo exercer a qualquer momento poderes de revisão extraordinária, observados neste último caso quórum de maioria qualificada; (ii) impossibilidade de prática de atos de reforma constitucional na vigência de estado de sítio ou de estado de defesa; (iii) a necessidade de a reforma constitucional respeitar as matérias que especifica, dentre as quais: a forma republicana de governo; a separação e a interdependência dos órgãos do Poder; e o sufrágio universal, direto, secreto e periódico. Considerando exclusivamente as características descritas do sistema de reforma constitucional acima, tem-se que, em face do poder de reforma constitucional naquele ordenamento, há incidência de I. limite temporal para o exercício regular do poder de reforma, diferentemente do que se tem no sistema brasileiro, que somente o previu para a hipótese de realização de revisão constitucional extraordinária, já exercida e com quórum menos exigente do que a prevista para a reforma regular. II. limites circunstanciais, a exemplo do que se tem no sistema brasileiro, embora em hipóteses apenas em parte coincidentes com as deste. III. limites materiais, a exemplo do que se tem no sistema brasileiro, embora, dentre as matérias elencadas, a Constituição brasileira trate de modo distinto a relativa à repartição do exercício funcional do poder. DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 28 À luz do disposto na Constituição Federal brasileira, estão corretas as comparações efetuadas em a) I, II e III. b) I, apenas. c) I e III, apenas. d) II e III, apenas. e) II, apenas. Comentários: Questão muito mal redigida e de interpretação ambígua, mas vamos tentar “catar” aí dentro alguns dos pensamentos da FCC, certo? Item I: O item I versa sobre limitação temporal e faz um comparativo com a CF brasileira de 1988. Então, vamos primeiramente entender como a reforma constitucional acontece na CF de 1988: Em regra (ordinariamente) a Constituição pode e sempre pode ser reformada a qualquer tempo, resguardada as limitações circunstanciais (estado de sítio, defesa ou intervenção federal). Essa reforma é por quórum qualificado de 3/5 dos votos, em dois turnos, em cada Casa do Congresso. Além da reforma ordinária, existiu uma revisão extraordinária, mais simples, prevista no art. 3º dos ADCT, na qual só poderia ter ocorrido após 5 anos da promulgação da CF. Essa foi feita pelo quórum qualificado de maioria absoluta em sessão única, unicameral. Agora, vamos entender a CF hipotética, paradigma da questão: Ela fala de “lei revisão”, então talvez esteja se referindo a uma Constituição Flexível que possa ser alterada ordinariamente pelo quórum de maioria simples... talvez... foi o que eu entendi. Para exercer essa lei revisão, precisa esperar 5 anos da última. Se não quiser esperar, há a possibilidade de fazer uma reforma por quórum qualificado de maioria absoluta. Para a FCC tem-se então uma presença de “limitação temporal”, pois a reforma ordinária está limitada no tempo, diferentemente da Constituição Brasileira, cuja reforma ordinária nunca esteve limitada no tempo, somente a reforma extraordinária. Sendo assim, item I é Correto. Item II: Limitações circunstanciais são aqueles momentos específicos em que a reforma está “temporariamente bloqueada”. No caso da Brasileira (art. 60 §1º) temos o estado de sítio, o de defesa e a intervenção federal. Na Hipotética do enunciado, não há a intervenção federal. DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 29 Item II é, então, correto. Item III: Assim como a CF Brasileira, ali estão elencadas “matérias” que devem ser respeitadas pelo Poder Reformador. Porém, na CF de 1988, a redação versa sobre o respeito à “Separação dos Poderes”, enquanto ali temos a redação “a separação e a interdependência dos órgãos do Poder”. Gabarito: Letra A. 30. (FCC/TJAA-TRE-PR/2017) À luz do direito vigente, as emendas à Constituição Federal, aprovadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, são atos normativos que decorrem do poder a) constituinte originário, podendo alterar a Constituição sem encontrar limites jurídicos para tanto, uma vez que o poder constituinte, cujo titular é o povo, é soberano e ilimitado. b) constituinte derivado, podendo alterar a Constituição desde que sejam respeitados os limites jurídicos nela originariamente previstos. c) constituinte originário, podendo alterar a constituição desde que sejam respeitados os limites nela previstos. d) legislativo, mas não do poder constituinte, uma vez que os parlamentares que as aprovam não são especialmente eleitos para o fim de alterarem a Constituição, motivo pelo qual as emendas constitucionais são hierarquicamente inferiores às normas constitucionais originariamente editadas pelo poder constituinte. e) legislativo, estando sujeitas aos mesmos limites jurídicos que devem ser observados no processo de elaboração das leis complementares e ordinárias. Comentários: Questão beeeem simples que não merece grandes comentários. Trata-se do Poder Derivado de Reforma do texto Constitucional. O poder originário é o que inaugura uma nova ordem jurídica, assim elimina-se a letra A e C. A “D”, está errada, pois fala um monte de baboseira, a saber: - Trata-se sim de exercício de Poder Constituinte, que é o Poder de se “escrever” um texto com status de Constituição. - Não há hierarquia entre normas constitucionais originárias e derivadas, tanto é que uma emenda pode alterar o texto inicialmente escrito. Esse é um princípio chamado de “Princípio da Unidade da Constituição”. A letra E, por sua vez, está errada, pois o processo de elaboração de uma emenda é diverso, e bem mais dificultoso, do que o das leis complementares e ordinárias. Gabarito: Letra B. 31. (FCC/Procurador do Estado–SEGEP-MA/2016) “...se o poder DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 30 constituinte se destina a criar uma constituição concebida como organização e limitação do poder, não se vê como esta ‘vontade de constituição’ pode deixar de condicionar a vontade do criador. Por outro lado, este criador, este sujeito constituinte, este povo ou nação, é estruturado e obedece a padrões e modelos de condutas espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como ‘vontade do povo’. Além disto, as experiências humanas vão revelando a indispensabilidade de observância de certos princípios de justiça que, independentemente da sua configuração (como princípios suprapositivos ou como princípios supralegais, mas intra-jurídicos)são compreendidos como limites da liberdade e omnipotência do poder constituinte. Acresce que um sistema jurídico interno (nacional, estadual) não pode, hoje, estar out da comunidade internacional. Encontra-se vinculado a princípios de direito internacional (princípio da independência, princípio da autodeterminação, princípio da observância de direitos humanos).” (CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição) No excerto acima transcrito, o autor discorre sobre a a) existência de condicionantes materiais à atuação do poder constituinte. b) compreensão da doutrina clássica do poder constituinte. c) relação dicotômica entre poder constituinte originário e poder constituinte derivado. d) relação dicotômica entre poder constituinte originário e poder constituinte decorrente. e) relação dicotômica entre poder constituinte nacional e poder constituinte supranacional. Comentários: O texto do ilustre Canotilho fala sobre uma pertinente crítica a teoria clássica do Poder Constituinte, segundo o qual ele é totalmente livre, ou seja, ilimitado e incondicionado. Aponta que, não se pode vislumbrar uma total onipotência desse poder, pois existem valores que estão arraigados na mente e costumes do povo e outros que decorrem da globalização. Sendo assim, trata-se de um texto sobre a existência de limites materiais que devem ser observados pelo Poder Constituinte Originário (letra A) diferentemente do que prega a clássica doutrina (letra B). Letra C, D e E não tem nada a ver com o texto. Gabarito: Letra A. 32. (FCC/Defensor-DPE-MA/2015) No âmbito da teoria do poder constituinte, considera-se que o poder de aprovar emendas às constituições estaduais DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 31 (a) cabe ser definido no âmbito das Constituições Estaduais, constituindo o único instrumento pelo qual se admite promover modificações no regime constitucional estadual em vigor. (b) configura exercício de poder constituinte decorrente de segundo grau, pois deve observar, como regra geral, as limitações materiais impostas ao poder constituinte decorrente inicial, além daquelas estatuídas pela própria Constituição Estadual. (c) sujeita-se apenas a limites formais e circunstanciais. (d) fica sujeito, em virtude do princípio da simetria, apenas às limitações formais e materiais impostas ao poder de reforma da Constituição Federal. (e) não configura exercício de poder constituinte derivado ou instituído. Comentários: O poder de aprovar emendas nas constituições estaduais é o derivado decorrente, também chamado de segundo grau, pois não é originário. O poder de reforma estadual encontra limites na Constituição da República e na Constituição estadual. Desta forma, emenda à Constituição do Estado-membro não poderá ofender direitos fundamentais (art. 60, § 4.º, IV, CR) nem alterar o tempo de mandato do governador (art. 28 da CR). Gabarito: Letra B. 33. (FCC/Conselheiro- TCE-CE/2015) Sobre o poder constituinte, é correto afirmar: (a) Sua titularidade se deposita sobre a nação de um Estado. (b) Pode ser caracterizado como uma energia ou força social com natureza pré- jurídica que, a partir da sua manifestação, inaugura uma ordem jurídica, não admitindo que qualquer lei ou constituição que lhe preceda continue a produzir efeitos. (c) Admite-se que a Constituição originária, que decorre dos trabalhos do poder constituinte originário, tenha suas normas declaradas inconstitucionais em função de violação da Constituição anterior. (d) No caso brasileiro, a partir da sua manifestação na modalidade originária, que não encontra na ordem jurídica anterior qualquer controle, inaugura-se uma nova ordem jurídica, para a qual o relacionamento com a ordem anterior pode ser regulado mediante o conceito de recepção. (e) O poder constituinte derivado reformador, que elabora as constituições estaduais nos estados federais, tem as mesmas características do poder constituinte originário, exceto a desvinculação constitucional da ordem jurídica anterior. Comentários: DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 32 Letra A. Errado. A titularidade do poder constituinte pertence ao povo. Destacando que o exercício, ou seja, o desempenho da função constituinte, por vezes, é atribuída a representantes do povo, como ocorreu com a Assembleia Nacional Constituinte, que elaborou a Constituição de 1988. Letra B. Errado. Esse treco está correto “Pode ser caracterizado como uma energia ou força social com natureza pré-jurídica que, a partir da sua manifestação, inaugura uma ordem jurídica” o erro está em afirmar que não admite a legislação do ordenamento anterior, o que é equivocado. Letra C. Errado, as normas da constituição originária são ilimitadas juridicamente, não sendo passível de nenhum controle em relação à constituição anterior. Letra D. Correto. A CF 88 não se vinculou as normas da constituição de 1967. Letra E. Errado. Quem elabora as normas das constituições estaduais é o poder constituinte derivado decorrente. Esta espécie de poder constituinte também encontra limites no próprio texto da Constituição da República. Gabarito: Letra D. 34. (FCC/Defensor-DPE-RS/2011) No que se refere ao Poder Constituinte, é INCORRETO afirmar: a) O Poder Constituinte genuíno estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes que o regerão. b) Existe Poder Constituinte na elaboração de qualquer Constituição, seja ela a primeira Constituição de um país, seja na elaboração de qualquer Constituição posterior. c) O Poder Constituinte derivado decorre de uma regra jurídica constitucional, é ilimitado, subordinado e condicionado. d) Quando os Estados-Federados, em razão de sua autonomia políticoadministrativa e respeitando as regras estabelecidas na Constituição Federal, auto organizam-se por meio de suas constituições estaduais estão exercitando o chamado Poder Constituinte derivado decorrente. e) Para parte da doutrina, a titularidade do Poder Constituinte pertence ao povo, que, entretanto, não detém a titularidade do exercício do poder. Comentários: Letra A – Correto. Genuíno está como sinônimo de “originário”. É o poder inicial, criador. Letra B – Correto. Sempre que se criar uma Constituição há manifestação de poder constituinte. Segundo a doutrina o poder constituinte pode ser considerado histórico (quando sua manifestação ocorre para dar origem a um novo Estado) ou revolucionário (quando sua manifestação tem como objetivo instituir uma nova ordem política e jurídica em um Estado já existente). DIREITO CONSTITUCIONAL nas 5 Fontes Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte. Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte www.pontodosconcursos.com.br Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte 33 Letra C – Errado. O PCD é realmente subordinado e condicionado, porém ele é “limitado” e não “ilimitado” como diz a assertiva. Letra D – Correto. O PCD decorrente é o Poder que os Estados possuem para se auto organizarem, criando suas constituições. Letra E – Correto. A titularidade do Poder não se confunde com o exercício do Poder. O Povo é o titular do Poder, porém, que o exerce é a Assembleia Constituinte que elabora uma Constituição tendo como finalidade os anseios do
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