Apropriação indebita

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LRV/MT 06/05/2014
        
         Apropriação Indébita – Art. 168 CP – Delito contra o patrimônio.
        “Coisa entregue livremente ao agente, ficando a posse desvigiada”
 
Proteção – propriedade ;
 
Ob. Material – coisa móvel de valor significativo; baixo valor, crime de apropriação privilegiada, art. 170 c/c art. 155, § 2º; se a coisa for de baixo valor poderá caracterizar a incidência do princípio da insignificância, excluindo a tipicidade penal.
 
Núcleo – apropriar-se  fazer sua coisa de terceiro, inversão da posse  de início possui posse / detenção lícita, inverte, agindo posteriormente como dono fosse. Adquire a posse de boa – fé, depois deseja a posse definitiva. A pose é transferida pelo proprietário de forma pacífica.  Não poderá usar de violência, fraude ou grave ameaça. O delito ocorre quando o agente passa a dispor da coisa como se fosse dono. Ocorre o delito se a posse for desvigiada, caso contrário outro delito é possível. Ocorrendo retenção do bem e recusa em sua devolução.
 
OBS 1: delito que praticado sem violência / fraude; a intenção do agente apoderar-se da coisa é posterior a posse, diferente dos demais delitos contra o patrimônio. Caso haja violência ou fraude, crime de furto, roubo, estelionato ...
 
OBS 2: posse / detenção – sem vigilância, se fosse vigiada caracterizaria outro delito, caso o furto.
 
OBS 3 – TC ou doc. probatórios podem ser apropriados de forma indevida, dinheiro também pode ser.
 
OBS 4: coisa móvel alheia.
 
Funcionário Público – art. 312 CP, peculato – apropriação, caso o bem móvel particular esteja sob a guarda da administração, do contrário responde por apropriação indébita.
 
S. Passivo – quem tem prejuízo, pode ser: PF ou PJ titular de direito patrimonial. SP pode ser diverso do que entregou a coisa ao SA.
 
S. Ativo – Quem tem posse ou detenção licita da coisa alheia, exceto coisa fungível e à apropriação referir –se a sua quota parte. Condômino, coerdeiro, praticam o delito quando tornam sua coisa comum.
 
Elemento Subj. – dolo;  - não há a forma culposa.  O dolo não é ab inicio, mas momento posterior, após receber a posse ou detenção. Também  não delito no uso.
 
OBS: retenção pelo agente de coisa que julga por direito ser sua  caracteriza exercício arbitrário das próprias razões – 345 CP.
 
 
Formas de apropriação indébita:
-consumindo a coisa;
-alterando a coisa;
-retendo a coisa;
-ocultando o objeto.
 
Apropriação para uso – atípico;
 
Execução: Não restitui o bem e o recusa em devolvê – lo. Passado o período o SA não devolve o bem, assim, é importante interpelação, protesto ou notificação para devolução.
 
Consumação – quando ocorre inversão do animus da posse / detenção. AS transforme posse/detenção em domínio, passa a agir como se dono fosse.
 
Espécies:
 
Própria/indébita propriamente  – ato de disposição da coisa  aliena, doa , loca ...
Negativa de restituição  não devolução no prazo estabelecido. Nesta o SP deve interpelar, notificar ou protestar o agente para configurar o delito.
 
Arrependimento Posterior:
 
I-Antes da denúncia – diminuição de pena, art. 16 CP – arrependimento posterior, causa de diminuição de pena de 1/3 a 2/3, não se pode afirmar exclusão de tipicidade - STF;
II-após denúncia – atenuante genérica – art. 65, III, b, CP
 
Arrependimento posterior não exclui a tipicidade, o ato já ocorreu.
 
Devolução deverá ser feita pelo agente ou por terceiro?
 
Tentativa – Admitida, caso de disposição da coisa, negativa de devolução não é admitida a forma tentada.
 
Diferença: AP. indébita / furto / roubo / estelionato.
 
A.   Penal – Pública incondicionada; a competência é do local onde o sujeito obteve proveito com a coisa que deveria restituir.
 
Estatuto do idoso – Art. 102 Estatuto – Lei 10741/2003 ( P. Incond. ), deixando de aplicar os art. 181 e 182 do CP.
 
Em sua forma simples, poderá ocorrer aplicação do art. 89 da lei 9099/95 – suspensão condicional do processo.
 
Classificação Doutrinária -
 
         Art. 168 – A – patrimônio coletivo – previdenciário.
 
Núcleo – deixar de repassar;
 
SA – quem tem o dever legal de repassar à Previdência as contribuições recolhidas dos contribuintes; - próprio. Omissivo puro.
OBS: os agentes públicos também por ser agentes do delito.
SP- Estado – Previdência Social.
 
E.Subjetivo – Dolo – vontade de recolher as contribuições e não repassar à previdência.
 
Consumação – ultrapassa prazo de recolhimento e tal não ocorre, norma penal em branco consumação subordinada a “prazo” e “ forma legal ou convencional” – lei 8212/91.
 
Extinção Punibilidade:
 
Lei 9.249/95 – Art. 34 – agente paga antes do recebimento da denúncia.
 
Lei 9.983/2000- 168-A, § 2º - agente que “espontaneamente declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma da lei ou regulamento, antes de iniciada ação fiscal”.
 
          Nesta, o termo final para pagamento do debito previdenciário, é o início da ação fiscal e não mais recebimento da denuncia ou queixa.
 
Lei 10.684/2003 – PAES  Parcelamento Especial.- em regime de parcelamento, extingue punibilidade com o pagamento dos débitos e seus acessórios. O pagamento parcelado pode ser efetuado a qualquer tempo. Controvérsia  aplicada ao artigo 168-A.
 
Portaria 296 de 08/08/07 – Atipicidade de débitos inferiores a R$ 10.000,00 ( princípio da insignificância) – exclui a execução fiscal. Se o fisco não tem interesse na cobrança do valor, não poderá o Estado aplicar sanção penal.
 
           Referida norma em seu art. 9º, previu a suspensão da pretensão punitiva, dos crimes previstos na lei 8137/90, art. 1º e 2º, 168-A e 337-A, durante o tempo em que a PJ jurídica estiver incluída no regime de parcelamento. Período em que não corre prescrição e a punibilidade é extinta com a quitação do débito.
 
Lei 12382/2011- Parcelamento do débito previdenciário 
 A extinção da punibilidade ocorrerá caso o pedido de parcelamento e seus acessórios for formalizado antes do recebimento da denúncia, inteligência do art. 83 da Lei 9430/94. Trata-se de novatio in pejus.
 
A.Penal – P. Incond.
 
Competência – Justiça Federal – Art. 109, I, CF
 
Pagamento:
1-até início da ação fiscal, extinção da punibilidade - § 2º;
2-após início da ação fiscal  e até oferecimento da denúncia – perdão judicial ou multa - §3º;
3-após oferecimento mas antes do recebimento da denúncia – arrependimento – art. 16;
4-após recebimento da denúncia, atenuante genérica.                                            
 
             ESTELIONATO - art. 171 CP.
                                           
Elementares – induzir / manter em erro mediante: artifício ( fraude material), ardil (fraude imaterial)ou qq meio fraudulento(qq meio capaz de enganar);
OBS1: o meio utilizado pelo SA deve ser idôneo a levar a erro o SP, capaz de ludibriar a boa – fé da vítima. Falsa situação real, vítima acredita em certa situação, quando de fato ocorre outra.
OBS2: Não há violência ou grave ameaça, mas sim, “engenharia humana” do Agente Ativo,  para levar a vítima em erro e por consequência sofrer prejuízo em seu patrimônio.
OBS 3 – A fraude é o elemento primordial do fato típico. Da ação delituosa, surge a vantagem ilícita e o prejuízo alheio. C aso a vantagem fosse lícita poderia estar diante do exercício arbitrário das próprias razões,  art. 345 CP.
 
OBS 4 – A vantagem, de acordo com entendimento dominante, não necessita ser econômica, diverso do crime de extorsão que deve ser econômica referida vantagem. ( crimes contra patrimônio)
A vantagem ilícita,  pode ser para terceiro, caso este não tenha conhecimento do ilícito, não poderá ser por ele responsabilizado, se conhecimento tiver, haverá concurso.
 
SA produz na vitima falsa percepção da realidade, viciando a vontade desta.
 
Objeivo SA -  vantagem econômica  ilícita, crime contra o patrimônio,  para si ou para outrem.
 
Objeto Jurídico – inviolabilidade patrimonial;S. Ativo – Qualquer pessoa, possível concurso de pessoas;
 
Sujeito Passivo – Todo o que sofrer prejuízo econômico por motivo de erro de terceiro, devendo ser capaz de entender o erro, se incapaz, delito do art. 173 ou 155 do CP;
 
OBS1: Pode a pessoa levada a erro não sofrer prejuízo, terceiro sofrer prejuízo.
 
OBS 2: A vítima deve ser certa e determinada, caso sejam muitos os SP, poderá caracterizar concurso formal de crime contra economia popular, lei 1521 de 26/12/1951;
 
Por meio de erro ocorre: vantagem ilícita e prejuízo alheio.
 
Consumação – obtenção da vantagem ilícita e prejuízo alheio, devendo o delito ser apurado no local onde o agente obteve vantagem ilícita – STJ súmula 48, trata de estelionato com emissão de cheques sem fundo.
 
Tentativa – admitida;
 
Elemento Subjetivo – Dolo – vontade livre e consciente de por meio de fraude auferir vantagem econômica em prejuízo de terceiro, para si ou para outrem.
OBS: observar se o meio empregado era efetivamente idôneo.
 
Arrependimento Posterior – Reparado dano:
1- antes do recebimento da denúncia não afasta estelionato, aplicando-se art.  16 CP, arrependimento posterior, se for; 2-após recebimento da denúncia, atenuante genérica, art. 65, III, d – CP; Se o estelionato ocorrer em virtude de cheque sem fundos (§ 2º, VI – CP), o pagamento antes do recebimento da denúncia obsta o prosseguimento;
 
Má – fé da vítima exclui o delito:
1-atipidicade – proteção legal patrimônio que serve a fim, legítimo, cumprindo a função econômica – situação social; fato típico somente alguém é iludido em sua boa – fá;
2-tipicidade – devido:
-autor mais audacioso pois ilude vítima; - no penal não há compensação de culpas; - a boa – fé não é elementar; - dolo SA não é eliminado pela má – fé, já que presente a consciência e vontade da prática do FT.
 
Coisas ou figuras equiparadas a estelionato -
1-disposição da coisa alheia como própria; ( vender, permutar, dar em pgto., locação ou garantia)
2-alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria;
3-defraudação de penhor;
4-fraude na entrega da coisa;
5-fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro;
6-fraude no pagamento por meio de cheque. ( núcleo: I - emitir cheque sem suficiente provisão de fundos – Fundos quando da apresentação, sendo que o emitente sabia desde o início não ter o numerário; - II- Frustrar o pagamento de cheque – Na emissão tem valores suficientes, porem, no ato da apresentação do cheque, tais valores não mais existem ou apresenta contra - ordem de pgto. A contra – ordem poderá ser realizada caso o cheque tenha sido furtado.
         Para caracterizar o estelionato por meio de cheque, o emitente sabe de antemão não possuir saldo, não é admitida a forma culposa. Cheque pós – datado, descaracteriza o estelionato, pois deixa de ser ordem de pagamento à vista e passa a ser promessa de pagamento, também, cheque como garantia de dívida, não caracteriza estelionato – STJ.
       A provisão suficiente de fundos deverá ocorrer no momento em que o emitente coloca o cheque em circulação, não no ato da emissão.
        Caso ocorra emissão após encerrada conta, tipicidade do caput e não do §2º, VI do referido artigo.
       No delito de estelionato por meio de cheque, o SA será emitente do cheque sem fundos ou quem lhe frustra o pagamento, a vítima será o tomador da cártula.
       Sumula 554 STF – pagamento de cheque sem provisão de fundos, após recebimento da denúncia, não obsta prosseguimento da ação penal.
      OBS: caso o agente efetue o pagamento após recebimento da denúncia , terá direito a redução de pena, arrependimento posterior.
 
Qualificação doutrinária  comum, doloso, material, comissivo (induz)e omissivo(manter em erro), forma livre, instantâneo, de dano, monossubjetivo, plurissubsistente, transeunte/não transeunte.
 
O. material  patrimônio, móveis ( receber, sem tradição), imóveis ( basta receber o valor, sem transcrição), direitos
 
A. Penal – Pública incondicionada, exceto art. 182 CP; imunidade art. 181 CP.
     Possível suspensão condicional do processo ( sursis processual ), exceto caso de aumento de pena do § 3º. ( ver competência: Estadual ou Federal)
 
       Torpeza bilateral  não se pune sujeito ativo pois o estelionato é tipificado quando o bem protegido é juridicamente lícito.
EX; vigarista, conto do bilhete premiado, franquia de medicamentos abortivos, não pagamento da prostituta por cliente, jogo de azar não pago o prêmio ...
         Pune-se sujeito ativo – não há compensação de culpas, podendo a vítima também a sofrer sanção penal.
 
Diferença entre estelionato e extorsão:
 
Diferença entre estelionato e furto de energia:
Furto – subtrair a energia antes do relógio medidor ( gato);
Estelionato – alteração no relógio medidor, fraude (STJ).
 
Diferença entre estelionato e furto mediante fraude:
No estelionato – a fraude reside como meio de obter o consentimento do SP que iludido, enganado entrega a coisa voluntariamente ao agente;
No furto mediante fraude –agente utiliza fraude para diminuir a vigilância da vítima, que, desatente, tem a coisa subtraída sem que perceba e sem vontade para tal.
Diferença: fraude civil de frauda penal.
 
 
               Duplicata Simulada – art. 172 CP
 
1-Qual o bem jurídico tutelado?
R-a propriedade, bem como a boa – fé dos TC, equiparados a doc. públicos.
2-Qual o núcleo da ação nuclear do tipo?
R-emitir  produzir, preencher, criar o documento. A fatura, duplicata ou nota de venda emitida não deve corresponder à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado, nisso reside a fraude.
3-Qual o bem sobre o qual recai a conduta do agente?
R-Fatura, duplicata ou nota de venda que não possui relação com os fatos reais.
4-Quem pode ser sujeito ativo do FT e o passivo?
R-Comerciante ou prestador de serviço que emite fatura, duplicata ou nota de venda. Passivo – quem realiza o desconto da duplicata e o sacado, desde que de boa – fé.
5-Qual o elemento subjetivo?
R-dolo, vontade de emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à realidade.
6-Em que momento reputa-se consumado o delito em apreço?
R-com a emissão da fatura, duplicata ou nota de venda, basta a criação e extração. Não necessita colocar em circulação, basta emitir, redação da lei 8137/90, retirou a expedição, assim, é crime formal, não exige causação de dano.
7-Admite, o FT, a forma tentada?
R-Não, ou o sujeito emite a nota, duplicata ou fatura  e o crime está consumado ou não emite e não há crime; é delito unissubsistente.
 
8-Qualificação Doutrinária – crime próprio, (somente quem pode emitir fatura, duplicata ou NF), doloso, comissivo, formal, de perigo, forma livre, instantâneo, monossubjetivo, plurissubsistente, não transeunte