CPI Direito Constitucional

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Direito Constitucional I
	
Aula 1 – Temas 1 e 2 – 24/11/2014[1: Ministrada pelo professor Jose Carlos Vasconcellos dos Reis. Temas: CP01.01.01 - Constituição: conceito, tipologia. Constituições brasileiras. Preâmbulo. Normas constitucionais: Espécies, eficácia, e diversas classificações; CP01.01.02 - Poder Constituinte. Supremacia constitucional. Vigência da norma constitucional. Inconstitucionalidade de normas constitucionais.]
Constituição
Conceito
A “constituição” é o modo de ser de uma estrutura, pessoa ou organismo. No âmbito jurídico, a Constituição seria o modo de ser do Estado, trazendo suas características. Trata-se de um conceito atemporal.
A Constituição denotava um conceito meramente descritivo. Contudo, hoje em dia o conceito contemporâneo de Constituição traz consigo a idéia de de Poder Constituinte, visto que ambos nasceram no mesmo momento histórico.
Dessa forma, o conceito moderno é eminentemente revolucionário. Por assim ser, a Constituição deixa de ser meramente descritiva para se transformar em um conceito transformador, ensejando seu caráter normativo. Bem vistas as coisas, a Constituição é o ato inaugural do Estado, sendo o ato que cria ou reconstrói o Estado.
Na Constituição do Brasil de 1824, a ideia de inauguração de um Estado que passa a existir naquele momento, denota essa característica. Por outro lado, a reconstrução está ligada à ruptura e transformação que foi a força motriz do Poder Constituinte.
Sieyès lançou as bases do que seria o conceito de Poder Constituinte e Constituição, representando os anseios do terceiro Estado na época da Revolução Francesa. Assim sendo, o Poder Constituinte, na teoria de Sieyès, é visto como um Poder político que sepulta uma ordem política, econômica e social por uma outra nova. Afirma-se que a origem filosófica da supremacia da Constituição reside no fato de que esse documento precisa se sobrepor a todas as leis passadas, servindo como parâmetro de aferição de todos os atos do Estado que vão se seguir à Constituição. 
Dessa forma, o conceito moderno de Constituição representa uma transformação. Essa noção moderna vem se repetindo em algumas ondas constitucionalizantes que aconteceram pelo mundo, tais como:
Revoluções burguesas do século XVIII;
Unificação da Itália e da Alemanha no século XIX;
Fim da primeira Guerra Mundial, queda das ditaduras, movimento de redemocratização na América Latina e queda do muro de Berlim no século XX – Exemplo: Constituição austríaca e Constituição de Weimer. 
Teorias
Carl Schmitt
Esse constitucionalista trouxe a ideia de Constituição como decisão política fundamental do Estado, fundamentada no momento de formação do Estado.
Ferdinand Lassalle
Esse autor traz uma visão sociológica da Constituição, marcada por um grande pessimismo. Sustentava-se que a Constituição seria formada pelos fatores reais de poder que imperam na sociedade. Exemplo: Modo de produção adotada, superioridade econômica e etc. A Constituição Jurídica seria uma mera folha de papel. Para que tivesse efetividade, ela deveria representar a realidade.
Barroso traz a ideia de que se a Constituição não é o retrato fiel da realidade social do Estado que ela visa estruturar e reger, isso seria da essência da Constituição, pois é importante que traga um caráter utópico que busque um “dever ser”, melhorando as questões econômicas, sociais e políticas de um Estado.
É importante que a Constituição não represente apenas o que “temos”, mas o que “queremos ter”, pois o Direito deve agir como propulsor. 
Hans Kelsen
Kelsen partia do pressuposto lógico-formal de que toda norma criada de acordo com processo legislativo constitucional nasce imperativa e produzindo seus efeitos jurídicos. A norma não precisava ser justa ou injusta para ser cumprida. Extraia-se o conteúdo da norma para lhe dar uma maior concretude. Trata-se de um conceito puramente jurídico-normativo.
Kelsen tratou de uma concepção da Constituição completamente contrária a Lassalle, já que este tratava a Constituição como um fato, enquanto Kelsen a tratava a como norma pura. Kelsen extrai a sua imperatividade do pressuposto lógico formal de que toda norma que nasce de acordo com o processo legislativo constitucional deve ser observada. 
A supremacia da Constituição já havia sido afirmada no caso Marbury x Madison, nos EUA. A contribuição de Kelsen foi a de abandonar o caráter político-filosófico e atentar para o caráter jurídico.
A visão do direito em graus hierárquicos funcionou muito bem durante todo o século XX, denotando uma simples forma de resolver conflitos entre normas de hierarquias diferentes. Ocorre que de alguns anos para cá, começamos a perceber que nem todos os problemas podem ser resolvidos dessa forma, uma vez que há diversas colisões normativas que não podem ser solucionadas. Exemplo: Confronto entre leis e normas, oriundos de fontes diferentes, mas que não são hierárquicos como conflitos aparentes entre leis federais, estaduais e municipais. Bem vistas as coisas, não há hierarquia entre os entes da federação, mas tão somente uma repartição de tarefas. O mesmo conflito ocorre entre leis complementares e ordinárias, que estão em um mesmo patamar, mas possuem uma repartição de matérias.
Isso demonstra que os conflitos normativos devem ser resolvidos com base em outros critérios que não o puramente hierárquico.
Com base nesse raciocínio a doutrina majoritária e jurisprudência pacífica do STF entendem que é possível a revogação de Lei Complementar por Lei Ordinária, desde que a matéria tratada não seja reservada a Lei Complementar. Nesse sentido, veja-se o seguinte aresto:
Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Processual civil. Omissão. Inexistência. Efeitos infringentes. Impossibilidade. rejeição. 1. O inconformismo, que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum, não há como prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, sendo inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A pretensão de revisão do julgado, em manifesta pretensão infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 8.9.2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 9.9.2011. 4. A existência de precedente firmado pelo Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. (Precedentes: RE n. 408.167-AgR, 2ª Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 04.03.05, entre outros) 5. In casu, a decisão recorrida assentou: “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE CIVIL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PROFISSÃO LEGALMENTE REGULAMENTADA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O FATURAMENTO - COFINS. ISENÇÃO. ARTIGO 6º, II, DA LEI COMPLEMENTAR N. 70/91. REVOGAÇÃO. ART. 56 DA LEI 9.430/96. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. 1. A constitucionalidade do artigo 56 da Lei n. 9.430/96, que revogou a isenção da COFINS concedida às sociedades civis prestadoras de serviços profissionais pelo art. 6º, II, da Lei Complementar n. 70/91, foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos REs ns. 377.457 e 381.864, ambos da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Na oportunidade, rejeitou-se pedido de modulação de efeitos da decisão e permitiu-se a aplicação do artigo 543-B do CPC. A ementa dos referidos julgados restou consignada nos seguintes termos, verbis: “EMENTA: Contribuição social sobre o faturamento - COFINS (CF, art. 195, I). 2. Revogação pelo art. 56 da Lei 9.430/96 daisenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pelo art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91. Legitimidade. 3. Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e lei complementar. Questão exclusivamente constitucional, relacionada à distribuição material entre as espécies legais. Precedentes. 4. A LC 70/91 é apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída. ADC 1, Rel. Moreira Alves, RTJ 156/721. 5. Recurso extraordinário conhecido mas negado provimento.” 2. Ainda nesse sentido, os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta Corte: AI n. 551.597-AgR-terceiro, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe de 19.12.11; RE n. 583.870-AgR, Relator o Ministro Ayres Britto, 2ª Turma, DJe de 01.06.11; RE n. 486.094-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 22.11.10; RE n. 511.916-AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 09.10.09; RE n. 402.098-AgR-ED-ED, Relator o Ministro Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 30.04.09; RE n. 515.890 - AgR, 1ª Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 06.02.09; RE n. 558.017-AgR, 2ª Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 24.04.09; RE n. 456.182-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 05.12.08, entre outros. 3. As decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal não possuem, por si, eficácia geral e vinculante, no entanto, formam orientação jurisprudencial dominante, pois são prolatadas pela expressão maior do princípio da colegialidade do órgão que ocupa a posição central no sistema jurisdicional. Vale dizer, as decisões proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em controle difuso de constitucionalidade, têm densidade normativa suficiente para autorizar o julgamento monocrático, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil (cf., em reforço, o art. 101 do RISTF)” (RE n. 518.672-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 19.06.09). 4. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE CIVIL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. COFINS. ISENÇÃO. ART. 6º, II. L. C. 70/91. REVOGAÇÃO. ART. 56, LEI 9.430/96. LEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE HIERAQUIA ENTRE LEI COMPLEMENTAR E ORDINÁRIA. PRECEDENTES. STF. 1. Dispensável a lei complementar para veicular a instituição de Cofins conforme assentado na ADC nº 1/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 01/12/93). 2. A isenção conferida pelo art. 6º da LC 70/91 pode, validamente, ser revogada, como o foi, pelo art. 56 da Lei 9.430/96, independentemente de ofensa aos princípios constitucionais, vez que ausente hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, atuando, tais espécies normativas em âmbitos diversos. Precedentes. 3. Apelo improvido.” 5. Agravo regimental a que se nega provimento. 6 . Embargos de declaração REJEITADOS. (RE 677589 AgR-ED, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012)
Classificações
Quanto à Origem
Promulgadas/Democráticas/Populares – Quando ela é elaborada por uma Assembleia Nacional constituinte composta por indivíduos do povo. Exemplos: Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988.
Outorgadas/Autocráticas/Impostas – Quando é imposta de forma unilateral pelo governante. Exemplos: Constituições de 1824, 1937, 1967 e 1969.
Pactuadas – Formalizada por meio de um pacto entre o soberano e seu povo. Exemplo: Carta Magna libertatum de 1.215, na Inglaterra. 
Cesaristas – Nasce da vontade unilateral do governante, mas é submetida ao crivo popular. Não é nem completamente outorgada e nem promulgada. 
Quanto à Forma
Escritas/Instrumentais/Positivas – Há uma sistematização com relação ao texto. Ou seja, toda constituição se encontra naquele Código. 
 Não escritas – O que falta nas constituições não escritas é a codificação, ou seja, trata-se de leis esparsas. Exemplos: Inglaterra, Israel e Nova Zelândia. 
Quanto à Extensão 
Sintéticas/concisas/breves – Normalmente a Constituição trata apenas do esqueleto do Estado. Exemplo: Constituição Americana.
Analíticas/extensas/prolixas – Não esgotam a sua base constitucional nas matérias essencialmente constitucionais. Exemplo: Constituição de 1988.
Quanto ao Conteúdo
Materiais – Normalmente são as não escritas. Só reconhecem como Constituição aquilo que dispuser sobre assunto essencialmente constitucional (forma de estado, de governo, separação de poderes). 
Formais – Normalmente são as escritas. Privilegiam a forma, ou seja, tudo que se encontra escrito no texto deve ser considerado Constituição independente do seu conteúdo. 
Quanto ao Modo de Elaboração 
Dogmáticas/sistemáticas – Normalmente são escritas. Todas as constituições brasileiras foram dogmáticas. Constituição dogmática é aquela que traz a representação do sentimento político do que o país está vivenciando quando a constituição foi elaborada. Todas as constituições brasileiras foram momentâneas. 
Históricas – Normalmente são não escritas. Elas não têm uma ligação com uma determinada época, elas são fruto da síntese da história e tradições de toda uma vida do Estado. Normalmente são não escritas, pois não tem o compromisso com uma época apenas. A Constituição inglesa é histórica, pois compila todas as experiências constitucionais que juntou durante todos os anos. É algo mais permanente, mas estável. 
Quanto à Alterabilidade 
Imutáveis – Aquela que nunca poderia ser modificada. Ressalte-se que uma Constituição sem mecanismo de reforma já nasce, na verdade, morta. Nunca houve uma Constituição assim, mas já houve a previsão de imutabilidade por tempo determinado. Exemplo: Constituição de 1824 foi imutável durante 5 anos.
Fixas – A Constituição só poderia ser alterada quando surgisse nova Constituição. 
Super-rígidas – Alguns autores defendem que, em razão das cláusulas pétreas, a CRFB/88 seria super-rígida. O núcleo da super-rigidez encontra-se no art. 60, §4º e em limitações circunstanciais como, por exemplo, o Estado de Sítio. 
Rígidas – A partir da CRFB/1891 o Brasil passou a adotar a rigidez constitucional. É a Constituição que só pode ser alterada por processo mais solene e dificultoso do que aquele que existe para a elaboração das demais normas jurídicas. Na CRFB/1988 o centro da rigidez constitucional se encontra no art. 60. 
Semi-rígidas – Traz um processo híbrido de alteração constitucional. A CRFB/1824, no art. 178 dizia que tudo aquilo que representasse decisão política fundamental só poderia ser alterada por processo mais rigoroso, enquanto o resto poderia ser alterado mais facilmente. Exemplo: Constituição de 1824, visto que estabelecia que a parte relativa aos poderes e direitos fundamentais seriam as únicas partes rígidas. 
Flexíveis – Pode ser alterada facilmente, pelo mesmo processo de elaboração de outras normas jurídicas. 
Obs.: O fato de uma matéria ser vista como cláusula pétrea, não quer dizer que não possa haver alteração. Desse modo, o que não pode ser feito é abolir essas matérias, atentando quanto ao seu núcleo essencial.
Quanto à Finalidade 
Dirigentes/programáticas – Estabelecem metas, programas e diretrizes. Pretendem resolver problemas por meio do texto constitucional. Via de regra, a Constituição programática é analítica. 
Garantias/liberais/negativas – São constituições que se preocupam em legitimar a atuação do estado e também limitar a sua atuação, protegendo os direitos. Não trata de políticas públicas no corpo normativo. 
Quanto à Ideologia 
Ortodoxas – Traz uma ideologia, que normalmente é a ideologia do estado. 
Ecléticas – Com pluralidade ideológica. 
Quanto à Correspondência ou Não com a Realidade (Critério Ontológico) – Karl Lowenstein
A doutrina diverge muito sobre qual seria a classificação da CRFB/88 nesse quesito. Alguns dizem que ela é nominativa e outros dizem que ela é normativa.
Normativas – “É a roupa que cai bem”. Há uma perfeita integração entre a sociedade e a Cconstituição, que conseguiuregular a sociedade. É uma Constituição perfeitamente concatenada com a realidade. 
Nominativas/nominais/nominalistas – “É a roupa que vai cair bem um dia”. A Constituição foi feita para regular a vida social, mas isso ainda não aconteceu. Um dia a Constituição vai se encontrar com a realidade, mas isso ainda não aconteceu. 
Semânticas – “É a roupa que não foi feita para você”. Não há nenhum compromisso da Constituição com a realidade, normalmente é autoritária, apenas para reforçar aquele poder. 
Obs.: A CRFB/88 é promulgada, escrita, analítica, formal, dogmática, rígida (ou super-rígida), programática, eclética, normativa (ou nominativa). 
Normas Constitucionais 
Para Barroso as normas constitucionais classificam-se de acordo com o seu conteúdo, ou seja, de acordo com as matérias nela versadas:
Normas de Organização – As que se destinam a organizar os poderes e funções do Estado;
Normas Definidoras de Direito – São as que definem direitos individuais, sociais e difusos e coletivos;
Normas Programáticas – São as que estabelecem finalidades, ou seja, metas a serem buscadas pelo Estado.
A Teoria Tripartida de José Afonso da Silva
Muito influenciado pela visão italiana e norte-americana, foi criada em 1968 por José Afonso da Silva. Embora seja uma teoria tripartida, deve ser dividida em dois grandes grupos, quais sejam: i) auto-aplicáveis, que não dependem de atuação futura por parte do poder público para que possa produzir os seus efeitos, ou seja, desde a sua entrada em vigor podem produzir os seus efeitos jurídicos essenciais; ii) e não auto-aplicáveis que exigem a atuação futura do Estado para que sejam aplicadas.
Normas Constitucionais de Eficácia Plena (auto-aplicáveis) – Trazem em si mesmas a completa disciplina de sua matéria, não necessitando de qualquer legislação posterior para produzir os seus efeitos. Desde a sua entrada em vigor produzem ou podem produzir seus efeitos essenciais. As plenas têm incidência direta e imediata. Tem eficácia integral, pois não podem sofrer condicionamentos por parte do poder público. Exemplos: Arts. 1º, 2º, 5º, III. A norma plena se basta.
Normas Constitucionais de Eficácia Contida (auto-aplicáveis) – O melhor nome seria “eficácia contível”, pois ela possui eficácia plena, mas prevê a possibilidade de edição de lei que restrinja a sua abrangência. Tem incidência direta e imediata. Não tem eficácia integral, porque a possibilidade de condicionamento administrativo ou legislativo posterior se encontra no próprio bojo da norma. Exemplos: Arts. 5º, XIII, XV e 93, IX.
Normas Constitucionais de Eficácia Limitada ou Reduzida (não auto-aplicáveis) – Não consegue produzir seus efeitos, sem a intervenção do legislador ou administrador. Tem eficácia indireta, mediata e não integral. Seriam ainda divididas em normas de conteúdo programático (arts. 196, 205) e institutivo/organizatório (art. 93, caput, 134, §1º). As programáticas são aquelas que estabelecem metas, programas e diretrizes para que o poder público possa fazer valer a previsão constitucional na realidade do país, são normas de conteúdo mais social, são normas em que o Estado se encontra com o bem estar social que ainda não é realidade nacional. Já as normas de conteúdo institutivo ou organizatório são aquelas que criam órgãos, institutos, funções, institutos, serviços, que precisam ser regulamentados para que a norma possa produzir seus efeitos. 
O mandado de injunção e a ADO são instrumentos que visam defender as normas de eficácia contida? Não. As normas contidas não precisam desse socorro, pois elas são auto-aplicáveis, ou seja, já nascem produzindo seus efeitos. O foco do MI e da ADO são as normas de eficácia limitada dependentes de regulamentação. 
Na aula de hermenêutica vamos questionar essa visão clássica em relação às normas de eficácia limitada. A hermenêutica contemporânea defende que todas as normas da Constituição possam produzir seus efeitos máximos e não os seus efeitos mínimos.
Preâmbulo e Atos das Disposições COnstitucionais Transitórias
Entende-se que o preâmbulo não tem caráter de norma preceptiva, mas isso não retira a eficácia jurídica do mesmo. Ingo Sarlet, Gilmar Ferreira e Luís Roberto Barroso sustentam o valor interpretativo e integrativo da Constituição, podendo ser invocado como um critério de interpretação e integração. Por outro lado, o preâmbulo revela as origens democráticas da Constituição, trazendo os valores que alicerçaram a redemocratização do país. Diante disso, deve ser reconhecido certo valor jurídico ao preâmbulo.
Gilmar Ferreira, Luís Roberto Barroso e Manuel Gonçalves Ferreira Filho defendem a impossibilidade de alteração do núcleo essencial ao ato das disposições transitórias. Trata-se de uma limitação material implícita ao poder constituinte derivado. O caráter do ADCT prevê normas transitórias que se exaurem com o tempo. Eventual transformação teria o condão de burlar o poder constituinte.
Casos Concretos – Tema 1
1ª Questão
FLORÊNCIO, Deputado Federal, impetra mandado de segurança contra ato da Mesa Diretora que indicou para votação, no próximo dia 05, texto do projeto de Emenda à Constituição que suprime o preâmbulo da Carta Magna, bem como alguns artigos da Disposições Constitucionais transitórias.
O impetrante requer o impedimento da tramitação do projeto. Aduz que tais textos são imodifícáveis, de acordo com princípios constitucionais.
Responda, fundamentadamente, como deve ser julgado o pedido.
Resposta
O pedido deve ser julgado procedente, pois todo parlamentar tem direito liquido e certo à participar de um projeto legislativo constitucional. Ademais, segundo Canotilho, o preâmbulo e as Disposições Constitucionais Transitória são elementos que garantem a interpretação, possuindo legitimidade constitucional material, motivo pelo qual sua supressão ensejaria uma inconstitucionalidade material. 
Comentários na aula – A hipótese de mandado de segurança impetrado por parlamentar contra votação de um projeto de lei que seja conta a Constituição é pacificamente aceita pela jurisprudência do STF. Gilmar Mendes sustenta que não seria possível a pura e simples abolição do preâmbulo por meio de Emenda Constitucional dada a força interpretativa e integrativa do mesmo, bem como a valoração por ele trazida.
2ª Questão
Inconformados com a inércia do Chefe do Poder Executivo diante da regra constante do art. 37, inciso X da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998 , alguns servidores estaduais propõem ação judicial objetivando a condenação do Estado a encaminhar o projeto de lei de revisão geral ou a indenizá-los pelas perdas inflacionárias apuradas nos últimos doze meses. Aduzem, em reforço de sua pretensão, que o STF já havia declarado a mora do Estado em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Decida o pleito dos servidores, observando a necessária fundamentação.
Resposta
Em que pese seja flagrante a mora do Poder Executivo em apresentar a lei, não é possível que o Poder Judiciário obrigue o Chefe do Poder Executivo a apresentar o projeto de lei, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. 
Comentários na aula – O STF sempre entendeu que não poderia compelir o poder omisso a editar a norma, mas tão somente reconhecer a sua mora. Contudo, em 2007, no caso do direito de greve do servidor público, o STF passou a entender que nos casos de inércia legislativa, o próprio STF pode estabelecer uma regulamentação provisória para o direito pleiteado. 
Com relação ao artigo do caso em tela, o STF entendeu que não cabia ao judiciário se substituir ao poder omisso, estabelecendo uma legislação temporária. Nesse sentido: STF, RE 527.622.
3ª Questão
Sociedade empresarial insurge-se contra uma lei que revogou determinada isenção tributária. Ocorre que esta sociedade se beneficiava da isenção tributária prevista na lei complementar nº 70/91 e a Fazenda, com o advento da Lei 9430/96, passou a cobrar o valor do tributo. Alega que a suposta revogação de uma lei complementar por uma leiordinária fere de morte a estrutura hierarquizada da legislação brasileira, amparada pela pirâmide de Kelsen.
Responda, fundamentadamente, se o argumento da sociedade encontra respaldo na ordem jurídica brasileira.
Resposta
Tendo em vista que a lei em tela é materialmente ordinária e apenas formalmente complementar, não há óbice para que sua revogação seja feita por lei ordinária. Dessa forma, não há de se falar em inconstitucionalidade da referida lei.
Comentários na aula – Deve-se refletir sobre a diferença entre Lei Complementar e Lei Ordinária. A doutrina majoritária e a jurisprudência pacífica do STJ e STF entendem que não há hierarquia entre essas espécies normativas, mas sim uma divisão de matéria. Ambas retiram fundamento de validade da própria Constituição da República. A diferença restringe-se ao quórum de aprovação e ao âmbito de matérias que competem a cada uma delas, no sentido de que a Constituição exige Lei Complementar para o tratamento de certas matérias que o constituinte entendeu que seria interessante uma dificuldade maior para mudança. 
A Lei Ordinária que invade Lei Complementar é inconstitucional por violar o artigo da Constituição que restringia determinada matéria ao tratamento por Lei Complementar. A visão hierarquizada não satisfaz mais os conflitos contemporâneos. Isenção de tributo não é reservada à Lei Complementar, motivo pelo qual a revogação por Lei Ordinária é possível.
Poder Constituinte
Espécies 
São duas espécies:
Originário – Responsável por criar a nova Constituição. Há poder constituinte na criação de toda constituição, seja ela democrática ou não. Esse é um poder de 1º grau, inicial, inaugural. 
Derivado/constituído/instituído – Esse é um poder de 2º grau, que se manifesta na sua via reformadora e decorrente. O reformador é responsável pelas alterações formais que a Constituição receberá ao longo de sua vida (art. 60); o poder decorrente é o poder de auto-organização estadual (art. 11, ADCT). O poder de reforma se manifesta por meio das emendas constitucionais (art. 60) e já se manifestou também pelas emendas de revisão (art. 3º ADCT). 
Características do Poder Constituinte Originário
O poder constituinte originário é o poder que permitirá a elaboração da nova constituição e possui como uma de suas principais características a liberdade jurídica, pois não está condicionado a normas anteriores. As limitações são encontradas na ética interna do próprio elemento que lhe deu origem, sendo de ordem política, econômica, social e histórica. 
Além dessa, há de se dizer que é um poder permanente, como defende o Ministro Gilmar Mendes e, por isso, não se esgotaria com a criação de uma nova Constituição. 
Outra característica é o poder inicial, pois é responsável por criar um novo ordenamento jurídico constitucional e criará um novo estado consubstanciado no novo texto constitucional. 
É também um poder incondicionado diante dos aspectos formais, pois não há uma forma predefinida a respeito da manifestação o PCO. Muitos confundem essa característica com a ilimitação. Lembre-se que condicionado está ligado ao aspecto formal e ilimitado está ligado ao aspecto material, ao seu conteúdo. 
Por isso remete-se ao poder ilimitado, porém apenas no que tange ao direito positivo, uma vez que o PCO não precisa respeitar direito adquirido, ato jurídico perfeito e etc. As normas constitucionais originárias são normas livres no seu aspecto jurídico. Segundo a visão jus naturalista predomina o entendimento de que esse poder constituinte originário não seria completamente ilimitado, pois precisaria respeitar os valores superiores à própria existência humana como a vida, a dignidade da pessoa humana e etc.
Já o PCD é um poder de 2º grau que não goza da autonomia do PCO. O PCD é elaborado de acordo com o que anuncia a própria Constituição, seja na sua manifestação reformadora ou a possibilidade de auto-organização dos estados membros. Por isso é um poder subordinado, estando hierarquicamente abaixo das manifestações do PCO. É também um poder condicionado, pois as formas de sua atuação encontram-se presentes no texto constitucional (ex. previsão das emendas e constituição estadual), isso está relacionado ao aspecto formal. É um poder limitado no que tange ao aspecto material, em que as cláusulas pétreas formam o núcleo material de limitação.
Inconstitucionalidade Superveniente x Revogação 
O Constituinte originário não deve reverência a nada relacionado à ordem jurídica anterior. Do ponto de vista prático, a Constituição seria o marco zero de uma nova ordem jurídica. Ocorre que é inviável que todas as outras leis sejam refeitas à luz da nova Constituição. 
Para sanar esse problema, Kelsen criou o conceito de recepção, para permitir que não haja uma ruptura completa em que as leis anteriores continuam em vigor, caso sejam compatíveis, ou seja, recepcionadas pela CRFB/88, ganhando um novo fundamento de validade. 
O primeiro entendimento foi defendido por Vezio Crisafulli, predominante na Itália e Alemanha, segundo o qual quando uma nova Constituição entra em vigor ela torna inconstitucionais as normas anteriores incompatíveis com ela, em razão da inconstitucionalidade superveniente, atingindo a validade da lei. Diante disso, essas normas poderiam ser atacadas em sede de ação direta de inconstitucionalidade.
Contudo, não é esse o entendimento que prevaleceu no direito brasileiro. Aqui, adota-se o posicionamento tranquilamente encampado pela jurisprudência do STF no sentido da revogação. Assim sendo, a Constituição revoga as normas anteriores incompatíveis com ela, atingindo a própria existência da lei. Com base nesse entendimento, o STF aduz que não é cabível ação direta de inconstitucionalidade contra leis anteriores à Constituição. 
Anteriormente não havia instrumento apto ao exercício do controle acerca da revogação das normas, ficando a questão ao sabor do controle difuso. Contudo, após o advento da ADPF essa questão foi solucionada, já que essa ação abarca as normas anteriores à Constituição da República.
Casos Concretos – Tema 2
1ª Questão
Trata-se de ADI, proposta perante o STF, cujo objeto é a averiguação da constitucionalidade do § 13 do artigo 40 da CFRB, com a redação dada pela EC 20/98. Alega-se que a referida norma, ao alterar a forma de participação dos servidores estaduais detentores, exclusivamente, de cargos em comissão no regime previdenciário, violaria a proibição contida no artigo 60, § 4º, I, da CFRB, ofendendo o Princípio Federativo, ao interferir na organização e autonomia dos Estados (ver artigo 18). Afrontaria também a norma do parágrafo único do artigo 149. Aduz que a referida emenda retira dos entes federados a capacidade de auto-organização, de autolegislação, de autogoverno e de auto-administração. É procedente o pedido? Quais seriam os limites materiais impostos às futuras emendas à Constituição, no que tange ao Princípio Federativo?
Resposta
Primeiramente, ressalte-se que o STF já reconheceu a possibilidade de aplicação de controle de constitucionalidade das Emendas constitucionais com os limites formais e materiais impostos pela própria CRFB/88 ao poder constituinte derivado. Entende-se que os limites materiais são as cláusulas pétreas previstas no artigo 60, §4º, CRFB/88.
No caso em tela, o pedido deve ser julgado improcedente, pois deve ser preservado o núcleo essencial do pacto federativo, o que não foi violado com a Emenda Constitucional em questão. Bem vistas as coisas, a União poderia legislar sobre regras gerais, mas preferiu fazê-lo pela Constituição o que não retira a autonomia dos estados.
Comentários na aula – Deve-se atentar para que não haja violação do núcleo essencial das cláusulas pétreas. 
2ª Questão
Governador do Rio Grande do Sul ajuíza Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do art. 45, §§ 1º e 2º, da Constituição da República Federativa do Brasil. Acentua, juridicamente, que a norma constitucional em pauta fere princípios constitucionais superiores, que estão albergados pelas cláusulas pétreas, e,por consubstanciarem concreções positivas do direito supralegal, estariam em um patamar superior de hierarquia. Alega a violação dos princípios da Igualdade (artigo 5º da CRFB/88), da Igualdade do Voto (artigo 14 da CRFB/88), do exercício, pelo povo, do poder (artigo 1º, parágrafo único, da CRFB/88), da Cidadania (artigo 1º, inciso II, da CRFB/88), da Democracia (artigo 1º da CRFB/88) e do Regime Federativo (artigo 60, parágrafo quarto, inciso I c/c artigo 1º da CRFB/88). Sob fundamento lógico-jurídico, explica de forma técnica que há uma real desproporção e discriminação relacionada à distribuição da população no país, sua participação no PIB e composição do Congresso Nacional. Assim, demonstra que a região do SUL/SUDESTE detém 57,7% da população brasileira, participa de 77,4% do PIB e compõe 45% do Congresso Nacional. Enquanto isso, a região NORTE/NORDESTE detém 42,3% da população, participa de 22,6% do PIB e compõe 54,3% do Congresso Nacional. Dessa forma, sublinha que há uma disparidade, um descompasso real nessa divisão, que se torna discriminatória e injusta, tendo em vista que atribui pesos diferentes a cidadãos absolutamente iguais, afirmando que há uma colisão entre os valores de justiça e de eqüidade.
À luz da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, comente a plausibilidade da tese invocada pelo Governador do Rio Grande do Sul.
Resposta
No caso em tela, a ação deve ser julgada improcedente considerando-se a impossibilidade jurídica do pedido. Ressalte-se que não há de se falar em hierarquia entre as normas constitucionais originárias, o que não permite o controle de constitucionalidade de uma em face das outras. Isso porque a Constituição da República deve ser vista como um todo, não sendo cabível ao STF, nos moldes do artigo 102, da CRFB/88, exercer o papel de fiscal do constituinte originário.
Comentários na aula – A ação deve ser extinta sem resolução do mérito por impossibilidade jurídica do pedido. Há de se falar na necessidade da Emendas Constitucional respeitar o núcleo essencial das cláusulas pétreas. O grande argumento nessa ADI é que o constituinte originário sempre deu um tratamento unificado ao regime próprio de previdência. Nesse sentido: STF, ADI 2.024.
3ª Questão
Com a superveniência da Constituição de 1988, o Procurador-Geral da República entende que uma determinada Lei promulgada alguns anos antes não guarda compatibilidade com a nova Carta e, dessa feita, propõe ação direta de inconstitucionalidade para impugná-la.
O Advogado-Geral da União, ao defender a constitucionalidade do texto impugnado, aduz que o mesmo fora editado sob a égide da Constituição anterior, que com ela mantém compatibilidade, tanto material, quanto formalmente.
Responda, fundamentadamente, em no máximo 15 (quinze) linhas, se agiu corretamente o autor.
Resposta
O autor não agiu corretamente, visto que deve ser ajuizada uma ADPF, já que a Lei foi promulgada antes da Constituição de 1988. Dessa forma, não há de se falar em exata inconstitucionalidade, mas sim a análise se fora ou não recepcionada pela Constituição da República. 
Comentários na aula – As normas do constituinte originário possuem liberdade jurídica, pois as normas são incondicionadas e ilimitadas do ponto de vista jurídico. Na doutrina e jurisprudência brasileira não prevaleceu o entendimento de Otto Bachof, que escreveu a obra “Normas constitucionais inconstitucionais?”, que sustentava que é perfeitamente possível a existência de normas constitucionais originárias inconstitucionais por agredirem direitos da personalidade humana e que fundamentam a própria existência do Estado. O STF entende que a Constituição forma um bloco unitário com suas normas originárias de igual hierarquia, motivo pelo qual não é possível a analise da constitucionalidade dessas normas.
Aula 2 – Temas 3 e 4 – 25/11/2014[2: Ministrada pelo professor Marcio Ayala Pereira Filho. Temas: CP01.01.03 - Hermenêutica constitucional: Princípios da interpretação constitucional. Critérios de interpretação; CP01.01.04 - Reformas constitucionais: Emendas; Revisão; Mutação constitucional formal e informal. Limites do poder de reforma. Cláusulas pétreas e sua extensão. O papel do Supremo Tribunal Federal.  ]
Bibliografia: Luís Roberto Barroso – Direito Constitucional Contemporâneo. 
Hermenêutica Constitucional
Interpretação Constitucional
A interpretação constitucional depende da teoria que está sendo discutida. Devemos ter em mente que não existe um neoconstitucionalismo, mas sim diversas correntes que reestruturam a teoria da Constituição. 
A nossa de interpretação vem das próprias fases cognitivas de leitura, quais sejam:
Intelecção – Nível em o que o sujeito entende, mas dentro de um conceito limitado;
Compreensão – Sujeito compreende o conjunto das palavras;
Interpretação – Trata-se da revelação do sentido e o alcance de determinadas palavras. No direito, seria conferir efetividade ao enunciado normativo compreendido.
Ressalte-se que enunciado normativo é o que está escrito, ou seja, o texto constitucional, ao passo em que a norma é o resultado da interpretação. 
A interpretação nem sempre foi vista dessa forma, pois para o positivista, por exemplo, a interpretação reduz ao silogismo, ou seja, a subsunção da norma ao fato típico. 
Neoconstitucionalismo
Na visão de Daniel Sarmento, neoconstitucionalismo é resumido a 5 características:
Força normativa dos princípios – No positivismo, os princípios eram métodos de integração de normas. Contudo, no neoconstitucionalismo, os princípios são alçados a categoria de normas de natureza norma-genética, visto que são o fundamento de validade de criação das normas jurídicas;
A diferença básica entre regras e princípios para uma lógica neoconstitucionalista é que os princípios são vistos como mandados de otimização, podendo ser afastados em determinados casos e admitindo ponderação. Já as regras são comandos concretos, sendo um comando bivalente, segundo Dworkin (existe e é aplicável ou não existe e não é aplicável). Os postulados normativos, por sua vez, são meta-normas, pois orientam a aplicação dos princípios. Os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade (não possuem diferença semântica) são importantes nessa seara. Por fim, os valores são meta-jurídicos, pois pertencem a um núcleo estritamente moral, estando fora do direito. O valor não é gênero de norma jurídica, apenas permeando a norma jurídica, mas sem cogência. 
Obs.: Preâmbulo é tão somente certificado de origem e protocolo de intenções, não possuindo cogência para ser estabelecido como parâmetro para controle de constitucionalidade.
Rejeição ao formalismo – Não significa dizer que o neoconstitucionalismo abandona a lógica subsuntiva, pois o próprio direito penal ainda se utiliza. No entanto, há uma tendência a rejeição ao formalismo, tendo em vista uma maior possibilidade de interpretação pela ponderação de interesses;
Não podem ser utilizados argumentos particulares, tais como argumentos religiosos no aborto, visto que o Estado é laico e nem todos acreditam em Deus.
Para ponderar interesses é necessário seguir os seguintes passos: i) Escolher os princípios que estão em conflito; ii) Verificar reserva legal, de modo a observar se o legislador já previu essa ponderação. Exemplo: Aborto em caso de estupro; iii) Atribuir peso e aplicar argumentação jurídica, lembrando-se que a argumentação não pode contar com particularidades; iv) Verificar supressão, com fundamento no princípio da unidade da Constituição. Caso haja afetação do núcleo essencial do princípio a ponderação deve ser inválida.
Relação do direito com a moral – Falar em neoconstitucionalismo é admitir a moral dentro do direito. No positivismo, o cientificismo foi baseado na teoria pura do direito. Contudo, no neoconstitucionalismo a moral permeia o direito como um todo;
Constitucionalização de todo o direito – A Constituição passa a reger todo o ordenamento jurídico infraconstitucional. Sobretudo, por meio do controle constitucional, reforçando o princípio daSupremacia da Constituição;
Judicializaçāo de política pública – O Judiciário passa a ser um ato de realização dos princípios constitucionais, não contendo-se com as normas de caráter programático e conferindo-lhes efetividade. 
No âmbito da juridicialização de política pública, a reserva do possível e o mínimo existencial são conflitantes. Contudo, para o STF o primeiro não se aplica ao segundo, tendo em vista o direito de liberdade.
A constitucionalização simbólica é uma crise de efetividade da Constituição, em que o Estado se valeria de um álibi que seria uma mera declaração de direitos. 
Métodos de Interpretação
Métodos Clássicos
Literal/ gramatical
Esse é o ponto de partida da análise do intérprete. Faz-se indispensável. A interpretação literal de hoje se deferência da interpretação do século XIX na medida em que a norma significava aquilo que estava escrito e mão havia leis que geravam tantas normas distintas.
Hoje a interpretação literal é o ponto de partida, mas não é o ponto de chegada do interprete, pois uma lei pode ter inúmeras normas e interpretações. Um exemplo disso é o artigo 5º, LVI que trata das provas ilícitas que podem ser passiveis de ponderação como aduz o próprio STF em caso de beneficio do réu ou estado de defesa. 
Histórica
O intérprete verifica as circunstancias históricas de criação de determinado enunciado normativo.
Faz-se muito importante, sobretudo, em constituições jovens como a nossa. A CRFB/88 foi desejada, pois o povo precisava disso para trazer esperança e acabar com o fantasma ditatorial. O habeas data e o mandado de injunção estão perfeitamente afinados com as violações da época da ditadura. O MI foi importado do direito norte-americano para dar efetividade às disposições constitucionais.
O STF aplicou a interpretação histórica no caso da lei de anistia.
Os autores tendem a defender que a geração atual não pode encarcerar toda a geração passada. Logo, o que interessa hoje não é a ocasio legis (época de criação da CRFB/88), mas sim a ratio legis (fundamento racional que mantém a CRFB/88 em vigor até hoje. 
Sistemático
Trata-se do método que mais e adéqua a uma lógica neoconstitucionalista de interpretação. É o método que comporta uma estrutura dialógica. Permite uma análise mais ampla dos dispositivos constitucionais. 
É inviável a análise da Constituição de forma isolada, pois não é coerente com o constitucionalismo atual as visões fragmentadas do texto. Um exemplo é o meio ambiente que foi enaltecido na CRFB/88 como em nenhuma outra. Sabemos disso por diversos dispositivos da nossa constituição, como competência legislativa, o art. 225 que vale do princípio da igualdade inter-geracional, dentre outros. Veja-se o microssistema da tutela coletiva. Deve haver uma análise de conjunto.
TELEOLÓGICO
Defende a finalidade dos institutos. O direito não é um fim em si mesmo, pois os meios são necessários para serem atingidos os seus fins. Um exemplo é o de duas moças que moravam como família em um determinado município. Uma delas era prefeita e a outra resolveu se candidatar a cargo para o mesmo município. Em 2004 o tema da união afetiva não estava tão a frente como hoje. O TSE, de qualquer modo, resolveu impugnar a candidatura. Ao recorrer a mulher alegou que não poderia arcar somente com os ônus. O Ministro Gilmar Mendes interpretou o inciso 14, §7º, tratava de pessoas com vinculo afetivo próximas que não poderiam concorrer, pois isso aniquilaria a democracia. Para a população local, elas são vistas como núcleo familiar e que não poderia se candidatar. 
 Lógico
Está muito ligado a teoria positivista e ao método subsuntivo. 
Métodos Modernos
tópico problemáticO – Theodor Vienweg
O método tópico problemático, parte do caso, do conflito, da situação concreta, ou seja, o intérprete analisa o caso, analisa o conflito e só assim vai buscar uma norma para solucionar aquele conflito. Ele parte então da situação concreta para buscar inspiração na norma que será aplicada para resolver aquele conflito. Permite-se uma análise minuciosa da situação e somente depois é que se busca uma solução no ordenamento. 
Esse método serve para resolver casos concretos, aproximando-se com a ideia de precedentes da common law.
Hermenêutico Concretizador – Konrad Hesse
Já o método hermenêutico concretizador tem como ponto de partida a norma, ou seja, ele parte da norma para aí sim aplicá-la ao caso concreto. O intérprete primeiro avalia o que existe de disponível no ordenamento para resolver aquele conflito e só então vai fazer uma análise mais especifica daquela situação-problema. 
Trata-se de um método contrário ao tópico problemático, pois no segundo parte-se da situação concreta e no primeiro parte-se da norma. 
científico-espiritual – Rudolf Smend
O método científico espiritual é aquele que reconhece que o direito é muito mais do que uma análise do caso e da norma, ele recebe influência dos fenômenos sociais, culturais, ou seja, é um método que parte das influencias externas para só então analisar o caso e a norma aplicável. São os fenômenos externos que muito influenciam o direito.
Nesse método, o intérprete aproxima-se mais da política do que da teoria pura do direito.
normativo estruturante – Frederich Muller 
O método normativo estruturante é aquele que destaca que não há uma solução pronta para todos os conflitos. Não há sempre uma identidade entre a lei e a norma. A cada caso será feito um novo encontro entre a lei e a norma que dela pode se extrair. 
O enunciado normativo seria muito menos que a norma, pois dele surge um feixe de possibilidades. Normalmente, um enunciado normativo é plurissignificativo e, por isso, é tarefa do intérprete conseguir extrair toda a sua normatividade.
Então, esse método indica que o direito vai ser feito no caso a caso, que haverá um encontro entre a norma e a lei, e que nem sempre a norma vai ser mera reprodução da lei, pois vai depender justamente do conflito apontado. Esse método promove o encontro entre a norma e a lei em cada situação apresentada ao judiciário. 
comparação constitucional – peter haberle
Esse método defende que na verdade não há só um método ou um princípio e a cada caso você pode aplicar diversos métodos e princípios. Esse método indica que você não tem um arcabouço de métodos e princípios prontos, pois a cada situação será necessária a aplicação de vários métodos e princípios. 
Interpretação Conforme
Esse princípio é um princípio de hermenêutica e também uma técnica de decisão no controle de constitucionalidade, conforme prevê o art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99:
 Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
Ressalte-se que o enunciado normativo plurissignificativo é pressuposto da interpretação conforme. 
A interpretação conforme pode ser vista como princípio constitucional ou técnica de decisão. Enquanto princípio constitucional, deriva-se da presunção de constitucionalidade das leis, ou seja, se estivermos diante de uma norma plurissignificativa e se pelo menos uma das interpretações dessa lei estiver em conformidade com a CRFB, cabe ao intérprete decidir pela manutenção da norma no ordenamento jurídico, desde que interpretada daquela forma, afastando todas as demais interpretações de forma contrária à CRFB. Assim, parte-se de uma norma plurissignificativa e, se essa norma produzir pelo menos um efeito válido e harmonioso com a Constituição, cabe ao intérprete afastar todas as interpretações em desconformidade com o texto e manter a norma aplicável naquela situação,confirmando inclusive a sua constitucionalidade, desde que interpretada daquela maneira. Desse modo, preserva-se o enunciado normativo e aplica-se a técnica de decisão. 
A admissão da interpretação conforme, denota a utilização da teoria neoconstitucionalista. Veja-se que no controle de judicialidade, o Poder Judiciário atua como legislador negativo, pois retira a validade de enunciados normativos que venham a ofender a Constituição. Contudo, a interpretação conforme permite que o intérprete tenha uma atividade criativa, eis que ele cria a norma jurídica. 
Essa atividade criativa pode ocorrer em diversos graus. A doutrina fala em dois grupos, quais sejam: i) decisões interpretativas (denotam um baixo grau de criação); ii) e decisões manipuladoras (alto grau de inovação na ordem jurídica).
Decisão Interpretativa
A decisão interpretativa se subdivide em: i) Decisão de aceitação; ii) e Decisão de rechaço.
Na decisão de aceitação, devemos imaginar um enunciado normativo com 3 interpretações possíveis. O STF aduz que a “N3”, por exemplo, é a mais indicada, mas que em eventual mudança da situação fática, a melhor interpretação seria alguma outra. Veja-se que a interpretação conforme indica a que mais se aproxima da Constituição, mas a Corte sinaliza que a mudança de circunstância, outras aplicações seriam possíveis. 
A decisão meramente interpretativa de rechaço promove a seleção da interpretação que mais se coaduna, mas a Corte aponta outras tantas interpretações que não podem ser operacionalizadas. Ressalte-se que, para Rodrigo Brandão, a decisão meramente interpretativa de rechaço seria sinônimo da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto.
Decisão Manipuladora
Essa decisão subdivide-se em: i) Decisão aditiva; ii) e Decisão substitutiva.
Na decisão manipuladora aditiva, o enunciado já contém enunciados pré-determinados, mas o Poder Judiciário, com base no princípio da isonomia, estende o rol de contemplados a terceiros, incialmente não previstos pela norma jurídica. Exemplo: Reconhecimento da união estável entre casal homoafetivo.
Observe-se que o STJ, há poucos meses, estabeleceu que não seria possível a tomada de decisões manipuladores aditivas em questões tributárias. 
Já na decisão manipuladora substitutiva, o Poder Judiciário promove uma alteração diametral ao que foi estabelecido pelo legislador. Exemplo: O artigo 15, do Decreto 3.365/41, estabelecia que os juros compensatórios em caso de desapropriação seriam de 12% a.a. Em 2002 foi editada MP que revogou o mencionado artigo e estabeleceu o índice de 6% a.a. Essa MP foi objeto de ADI, em que o STF aplicou interpretação conforme para que onde se lê 6%, leia-se 12%. 
Nesse caso, encontra-se o maior ponto de tensão entre o Legislativo e o Judiciário.
Casos Concretos – Tema 3
1ª Questão
Responda, fundamentadamente, se há diferença entre interpretação e aplicação da Constituição, ou se elas consubstanciam-se ou não em um só ato.
Resposta
Segundo Eros Roberto Grau, a interpretação e a aplicação são parte de um processo unitário, visto que a interpretação consiste na concreção da lei ao caso concreto, ou seja, na sua própria aplicação.
Comentários na aula – Na ótica neoconstitucionalista a interpretação e a aplicação dialogam em um mesmo processo.
2ª Questão
Determinado partido político postula, via ação direta de inconstitucionalidade, a declaração de inconstitucionalidade da norma prevista no art. 14, §4º da CRFB. Alega ser uma exigência inconstitucional, descabida e inoportuna, que estabelece regra incompatível com os princípios naturais e os critérios isonômicos de um Estado que se diz democrático, bem como viola o princípio republicano.
Responda fundamentadamente, com base nos princípios de interpretação constitucional, se o pedido deve ser julgado procedente.
Resposta
O pedido deve ser julgado improcedente, pois se trata de uma norma constitucional originária, motivo pelo qual se aplica o princípio da unidade hierárquico-normativo diante do caráter rígido da CRFB/88. Desse modo, o STF entende que a norma constitucional originária não pode ser objeto de controle de constitucionalidade.
Comentários na aula – Não houve comentários.
3ª Questão
A alteração na situação de fato que foi levada em consideração no momento de elaboração de uma lei pode levar ao reconhecimento de que ela passou a ser inconstitucional?
Resposta
O Supremo Tribunal Federal reconhece essa possibilidade com base na idéia de “norma ainda constitucional” trazida pela doutrina alemã. Isso porque, por exemplo, caso uma situação de desigualdade não seja mais configurada, a lei que conferiu privilégio a certas pessoas, pode ser considerada inconstitucional, visto que se estaria tratando de forma desigual pessoas iguais.
Comentários na aula – Sim, considerando-se toda a nova aplicação neoconstitucional. Podemos até utilizar o moderno método científico-espiritual.
Poder Reformador
O núcleo essencial da Constituição está no artigo 60:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
A Constituição pode ser alterada de dois pontos de vista, quais sejam:
Formal – Promove a alteração por revisão constitucional (art. 3o, do ADCT) ou por Emenda Constitucional (art. 60, da CRFB/88). No artigo 3º, ADCT, encontramos a previsão das emendas de revisão que tinham como quorum de aprovação a maioria absoluta de votos em sessão unicameral. Foram aprovadas 6 emendas no ano de 1994. O STF entendeu que em 1994 se esgotou a possibilidade de reforma através de emenda de revisão. Já a Emenda é uma alteração pontual da CRFB/88. A doutrina majoritária entende que não seria possível outra revisão constitucional. Contudo, a doutrina minoritária entende que seria possível uma Emenda ao artigo 3o para que fosse feita nova revisão. 
Informal – Por meio da mutação constitucional que, segundo a doutrina, consiste em uma mudança da letragem e não da letra da Constituição. Ocorre quando já existe interpretação anterior. Difere-se da interpretação construtiva, não pressupor uma interpretação anterior, criando-se um significado não determinado por parâmetros anteriores. É muito usado no controle difuso;
A Constituição deve estar sempre próxima da realidade e de sua aplicação, não permitindo que ocorra um hiato constitucional autoritário.
A constituinte exclusiva deveria ser considerada, segundo parte da doutrina, como inconstitucional, pois subverte a própria ótica da constituinte originária, sendo uma fraude ao poder reformador.
Emenda Constitucional estadual pode ser objeto de controle de constitucionalidade face a Constituição estadual?
Parte da doutrina entende que não seria possível o controle de Emenda Constitucional estadual em face da Constituição Estadual, pois trata-se de poder constituinte derivado decorrente reformador, tendo a mesma base axiológica do poder constituinte derivado decorrente institucionalizador. A doutrina no Riode Janeiro tende a aceitar o controle, pois deve ser estabelecida uma estabilidade mínima que deve ter o seu núcleo essencial resguardado.
Limitações do poder reformador
Como já visto, é um poder de 2º grau, subordinado, condicionado e limitado.
São 4 categorias principais de limitações:
Formais (art. 60, I, II, III, §2º, §3º, §5º);
Circunstanciais (art. 60, §1º).
Temporais;
Materiais (Expressas (art. 60, §4º) e Implícitas);
Formais (art. 60, I, II, III, §2º, §3º, §5º) 
Estão associadas ao processo legislativo de elaboração da emenda. O rol desses incisos é taxativo e a iniciativa é concorrente, pois qualquer tipo de composição é permitido. Não há iniciativa popular para a apresentação da PEC, pois não há previsão expressa e admitir legitimados não previstos violaria o próprio limite implícito ao poder de reforma. Contudo José Afonso da Silva sustenta a possibilidade de iniciativa popular de Emenda em razão do princípio dos poderes implícitos. 
O artigo 60, §2º traz os dois turnos de votação de 3/5 dos votos dos membros de cada uma das casas do Congresso e do Senado. Esses dois turnos não podem ocorrer no mesmo dia, em um mesmo momento. Não há propriamente uma casa revisora, pois ela precisa receber a anuência de ambas as casas, com exceção das Emendas redacionais, ou seja, apenas as substanciais precisam voltar para outra casa para serem aprovadas. As emendas não passam pela sanção ou veto do Presidente, uma vez que aprovadas já passam para o processo de promulgação. Apenas as mesas da Câmara e do Senado participam do processo de elaboração das emendas e não a mesa do Congresso Nacional. Tanto as mesas da Câmara quanto do Senado podem realizar a promulgação. 
O último limite é o do §5º que aduz que a proposta rejeitada não pode ser objeto de votação na mesma sessão legislativa (que é o período legiferante dos parlamentares, iniciado em 2 de fevereiro, que compreende o ano inteiro, inclusive os recessos do meio e do fim do ano). Não confundir legislatura com sessão legislativa, já que legislatura é o período de 4 anos de mandato que compreende 4 sessões legislativas. Atente-se que a PEC não pode ser rejeitada e reapresentada em uma mesma sessão legislativa, mas ela pode ser rejeitada e reapresentada na mesma legislatura, desde que em sessão distintas. Dentre as sessões existem as ordinárias (período normal de trabalho) e as extraordinárias (período do recesso). Não importa se a PEC foi apresentada em sessão ordinário ou extraordinária, uma vez rejeitada, ela não pode ser reapresentada na sessão seguinte. Se a PEC é rejeitada em janeiro de 2013, ela pode ser reapresentada em fevereiro de 2013, pois as sessões legislativas são distintas. Rejeitar e prejudicar não são sinônimas: a rejeição está relacionada ao vício de forma e prejudica ao vício de matéria. 
Circunstanciais (art. 60, §1º) 
Trata-se do regime de legalidade extraordinária. Há limitações circunstanciais, como é o caso do estado de defesa, estado de sítio e etc. Em resumo os atos do processo de construção das emendas estão representados (iniciativa, discussão, votação, promulgação e publicação). Durante a IF (art. 34 a 36), ED/ES (art. 136 a 141), nada impede que a proposta seja oferecida durante essas situações excepcionais e podem ser discutidas. Contudo, elas não podem ser votadas, promulgadas ou publicadas. Caso a PEC já tiver sido discutida e já iniciado o processo de votação, em uma dessas situações de urgência, o processo deve ser suspenso até o período de exceção terminar, em nome da proteção da Constituição e da rigidez constitucional. 
Temporais 
O poder revisional, espécie do poder reformador, sofreu um limite temporal bem específico que foi destinado somente a ele, já que não poderia ser realizada reforma antes do período de 5 anos contados da promulgação da Constituição. No entanto, quando estudamos esse tema, devemos analisar o poder revisional em si, do gênero poder reformador. Dessa forma o poder reformador não sofreu limitação temporal alguma, como prevê o artigo 60, CRFB/88. É esse o entendimento majoritário da doutrina. Contudo, temos o exemplo do artigo 174, da Constituição de 1824, que previa a impossibilidade de alteração antes de 4 anos contados a partir da outorga da Constituição.
Materiais Expressos (art. 60, §4º) e Implícitos 
As cláusulas pétreas são as limitações materiais expressas, que na verdade podem sofrer alterações, mas não podem ser destruídas ou restringidas a tal ponto que percam a sua essência. As previsões do art. 60, §4º trazem, no inciso I, a forma federativa do Estado. Neste ponto, os principais pontos são a autonomia dos entes, a impossibilidade de secessão (art. 1º, CRFB/88), a repartição de competências (EC 69/12), princípio da imunidade tributária recíproca entre os entes (ADI 939), CNJ (ADI 3367). 
Obs.: Por que houve a impugnação à criação do CNJ à luz do princípio federativo? Bem, os magistrados alegaram que o CNJ seria um órgão da União que fiscalizaria um órgão do estado o que traria um desequilíbrio federativo. O STF refutou essa defesa ao dizer que o CNJ não é um órgão da União e sim um órgão nacional (e não federal), sendo assim poderia fiscalizar as atividades dos órgãos judiciais tanto estaduais quanto federais.
O inciso II fala do voto que é um instrumento democrático dos mais relevantes. O sufrágio é o direito público subjetivo político do cidadão que vai permitir que ele participe da vida nacional. É como se o sufrágio fosse o gênero que possui inúmeras espécies como o plebiscito, o referendo, o voto, a ação popular e etc. Na realidade, o que é protegido nesse inciso não é o sufrágio e sim o voto. O voto está protegido até mesmo porque a própria CRFB/88 é fruto do movimento “diretas já”. O voto é secreto, em nome do princípio da liberdade de convicção política, é universal, pois o sufrágio é universal e é periódico, pois vivemos em uma República. Há, ainda, uma obrigatoriedade formal para se comparecer as urnas. Essa previsão, contudo, é perfeitamente passível de alteração para o voto facultativo, pois essa não é uma cláusula pétrea. 
Obs.: O artigo 55, §2º diz que no processo de cassação é um voto secreto. Esse voto previsto no artigo é protegido como cláusula pétrea ou pode haver uma EC alterando esse dispositivo? O entendimento é de que o voto protegido como cláusula pétrea é o voto do povo nos seus representantes, o voto citado é dos representantes em uma questão administrativa. Logo, não é a mesma qualidade de voto e poderia ser alterado.
O inciso III fala da separação de poderes, um dos corolários do constitucionalismo. Cada órgão do poder político assume funções típicas e atípicas. O princípio dos freios e contrapesos é indispensável. A CRFB/88 estabelece uma série de prerrogativas e imunidades para os ocupantes de certos cargos públicos que visam trazer independência funcional. O entendimento é de que não é possível que uma EC acabe com o estatuto dos congressistas e, por conseguinte, com as prerrogativas e imunidades, pois isso abalaria a harmonia entre os poderes, além da sua independência e liberdade funcional.
Obs: Quando o CNJ foi criado e associação dos magistrados ajuizou a ADI outro argumento foi a violação ao princípio das separações de poderes sob o argumento de que o CNJ não feriria a separação de poderes até porque o CNJ não exerce a função jurisdicional típica e sim para fiscalizar as funções administrativas e financeiras. Na composição do CNJ não existem apenas magistrados e o entendimento é de que há a necessidade da composição mista para sua melhor atuação.
O inciso IV traz os direitos e garantias fundamentais. As cláusulas pétreas, expressamente, protegem os direitos de 1º geração (vida, liberdade, propriedade) em uma leitura bem gramatical. Contudo, na ADI 939, o STF deixou claro que os direitos não se esgotam no rol do artigo 5º, como no caso do julgado que reconhece o princípio da anterioridade (art. 150, III) em matéria tributária como garantia individual protegido como cláusula pétrea. O princípio da dignidade da pessoahumana (art. 1º, III) se irradia por todo ordenamento jurídico e, portanto, no próprio art. 60, §4º, IV que também irradiaria e não se esgotaria nos direitos de 1ª geração.
Além dos expressos, boa parte da doutrina fala das limitações implícitas, também chamadas de cláusulas tácitas. Este é o caso da forma de governo, pois como prevê o artigo 2º, ADCT, o povo foi às urnas para decidir que queria viver em uma república presidencialista. Portanto, a forma de governo republicana e o sistema de governo presidencialista são cláusulas pétreas implícitas. A titularidade do poder constituinte pertencente ao povo (art. 1º, CRFB/88) e o próprio artigo 60, que é o coração da rigidez constitucional, é exemplo de cláusula pétrea tácita. 
Mutação Constitucional
Este é o termo mais usado, mas pode se encontrar expressões como poder constituinte difuso (Georges Burdeau), transição constitucional (Canotilho), interpretação evolutiva e mudanças informais da constituição (Ana Cândida da Cunha Ferraz).
A mutação é o processo informal de mudança da constituição que permite a releitura do texto à luz de novos fatos e uma nova realidade. Esse não é um fenômeno exclusivo do poder judiciário. Ana Cândida diz que a mutação não é atividade exclusiva do poder judiciário e pode ocorrer pelo legislativo, em sede administrativa e até pelo próprio povo. Muito embora, segundo Barroso, o STF esteja em uma posição privilegiada para realizar a mutação constitucional. 
Alguns autores questionam se uma Constituição rígida admite a mutação e a resposta é positiva. Contudo, não se permite que com esse argumento as cláusulas pétreas sejam alteradas. Alguns exemplos de mutação constitucional são a ADI 4277 a respeito do artigo 226,§3º e a SV nº 25 com relação ao artigo 5º, LXVII, da CRFB/88. A ADI fala da união estável entre homem e mulher. A jurisprudência já estava bem a frente, até que o STF se pronunciou dizendo que esse artigo se aplica também à união homoafetiva.
O artigo 5º, LXVII, CRFB/88, fala das duas possibilidades de prisão civil por dívida. Porém, como sabemos o STF decidiu que não seria mais possível a prisão civil do depositário infiel de acordo com base no Pacto de São José da Costa Rica que recebeu status supralegal e pode revogar a legislação ordinária (Súmula Vinculante 25). 
Casos Concretos – Tema 4
1ª Questão
Com vistas a tutelar o consumidor, Estado membro promulga lei na qual obriga os revendedores de botijões de gás para consumo domiciliar que portem uma balança de precisão, efetuem a pesagem dos mesmos quando da venda do produto aos consumidores e, caso haja diferença entre o peso ideal e o peso efetivamente vendido ao consumidor, que haja o proporcional abatimento do valor da transação.
A Confederação que representa estes fornecedores ajuíza uma ação direta de inconstitucionalidade, em que alega a violação de vários princípios constitucionais, bem como argumenta a inviabilidade prática da obrigatoriedade desta conduta.
Responda fundamentadamente, em no máximo 15 (quinze) linhas, como deve ser julgado o pedido.
Resposta
Verifica-se, no caso em tela, que a lei padece do vício de inconstitucionalidade formal, tendo em vista que a competência para legislar sobre o tema é privativa da União, conforme disposto no artigo 22, IV e 238, da CRFB/88. Ademais, a referida lei viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, motivo pelo qual o pedido deve ser julgado procedente. 
Comentários na aula – Não houve comentários.
2ª Questão
Lei Distrital dispôs sobre a emissão de certificado de conclusão do ensino médio, no sentido de que as escolas expedirão o respectivo certificado e o histórico escolar aos alunos da terceira série de ensino médio que comprovarem aprovação em vestibular para ingresso em curso de nível superior, independente do número de aulas frequentadas pelo aluno.
Deverá o referido documento ser providenciado em tempo hábil de modo que o aluno possa matricular-se no curso superior para o qual for habilitado.
Inconformada, a Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino propôs ação arguindo a inconstitucionalidade da referida lei. Comente a hipótese discorrendo a respeito dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e recepção da norma.
Resposta
A referida lei deve ser considerada inconstitucional, visto que os Estados e o Distrito Federal apenas têm competência suplementar para legislar, conforme previsto no artigo 24, §2º, da CRFB/88. Bem vistas as coisas, as normas gerais devem ser estabelecidas pela União (art. 24, §1º, CRFB/88). A extrapolação a tais parâmetros gerais fere o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, ocasionando a inconstitucionalidade da norma.
Comentários na aula – Não houve comentários.
3ª Questão
PROVA ESPECÍFICA PARA INGRESSO NA CARREIRA DA MAGISTRATURA - RJ
XXIX Concurso (08/04/98)
O Promotor de Justiça da sua Comarca requereu, com fundamento no artigo 247, § 2º, do ECA, a apreensão de toda a edição do Jornal local relativa ao dia 08.04.98, por ter divulgado assalto com emprego de arma praticado por dois menores (15 e 16 anos de idade) residentes na cidade. Em face da liberdade de informação garantida na Constituição Federal, como decidiria a questão?
Fundamente.
Resposta
A atitude do promotor foi correta, tendo em vista que, ponderando os princípios em questão, a imagem do menor está acobertada pelo próprio princípio da dignidade da pessoa humana. Desse modo, a liberdade de informação não pode se sobrepor a uma exceção prevista na própria Lei.
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Aula 3 – Temas 5 e 6 – 26/11/2014[3: Ministrada pelo professor Jose Carlos Vasconcellos dos Reis. Temas: CP01.01.05 - Controle da constitucionalidade. Conceito, modalidades, histórico, sistemas no Direito Comparado. Tipos de inconstitucionalidade. Reserva de Plenário. Interpretação conforme a Constituição. Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de invalidação. Declaração de inconstitucionalidade com ou sem redução do texto; CP01.01.06 - Controle incidental de inconstitucionalidade. Aspectos procedimentais. Efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade incidental. Papel dos órgãos de controle da constitucionalidade. O papel do Senado Federal. Arguição de Inconstitucionalidade. Repercussão geral. Abstrativização do controle difuso. ]
Controle de Constitucionalidade 
A inconstitucionalidade reside no plano da validade do negócio jurídico em geral e da lei em especial. A lei inconstitucional existe no ordenamento. Ressalte-se que a revogação atua no plano da existência, de modo que a lei inconstitucional não é revogada.
Ademais, a lei inconstitucional é dotada de presunção de constitucionalidade e produz seus efeitos, de modo que é eficaz. 
Histórico
O Brasil foi muito influenciado pelo direito comparado no que tange ao controle de constitucionalidade. 
Criação do Sistema Difuso
O sistema mais antigo é oriundo do sistema americano, instituído pelo caso do Marbury vs. Madison, que foi um dos primeiros casos em que a Suprema Corte aplicou o artigo 6º da Constituição americana, que diz que nenhuma lei ou ato pode prevalecer em detrimento da Constituição e que cabe ao juiz analisar essa compatibilidade dos atos/leis para com o texto constitucional. 
Após esse caso, a Suprema Corte passou a aplicar/não aplicar as leis perseguindo os ideias de justiça e em defesa da constituição. Essa foi a criação do sistema difuso, que permite que qualquer juiz/ Tribunal possa, na análise do caso concreto, aplicar ou deixar de aplicar uma lei que entenda violar ou não a Constituição.
Em suma, entendeu-se que a Constituição está no patamar mais elevado do ordenamento, cabendo ao intérprete deixar de aplicar a lei, no caso concreto, quando entender pela sua inconstitucionalidade.
Criação do Sistema Concentrado
Já a Áustria é conhecida como a base do controle concentrado, também conhecido como modelo europeu. Esse controle concentrado, intitulado de reservado ou fechado, surge em 1920 e permite que apenas um tribunal realizea fiscalização das leis. Kelsen, que muito influenciou nesse modelo europeu, tentou trazer um modelo que não permitisse que todo juiz/tribunal pudesse realizar a fiscalização das leis, pois isso fragilizaria o poder do parlamento.
Esse controle se espalhou pelas demais Cortes européias e a partir daí se permite que uma Corte Constitucional fiscalize as leis. Não são todos os tribunais e juízes, mas somente o tribunal constitucional que poderá exercer esse controle.
O Poder do Estado de exercer o controle denota o poder político (executivo e legislativo) e o poder jurisdicional (judicial).
No Brasil
O direito brasileiro foi sendo influenciado por ambos os modelos.
1824 – Não tinha controle; 
1891 – Foi instituído o controle difuso, por influência de Ruy Barbosa. Desde essa Constituição qualquer juiz pode, na análise de um caso concreto submetido à sua fiscalização, aplicar ou deixar de aplicar a lei;
1934 – Manteve o controle difuso, trouxe o papel do senado (que hoje está no art. 52, X, CRFB/88), instituiu o princípio da reserva de plenário (art. 97, CRFB/88) e também trouxe a RI interventiva federal – que foi a primeira ação do controle concreto, que hoje está no art. 36, III;
1937 – Não cuidou do papel do Senado, também excluiu a RI interventiva federal, manteve a reserva de plenário e o controle difuso. Mas ai estabeleceu o art. 96, que absurdamente dizia que se o Judiciário tivesse declarado a inconstitucionalidade de uma lei e o presidente não concordasse, ele poderia submeter essa lei ao crivo do parlamento e se o Congresso votasse favoravelmente a norma, a decisão judicial era desconsiderada;
1946 – Extinguiu-se a disposição do art. 96 da Constituição anterior, manteve o controle de 1891 e recuperou as novidades instituídas em 1934;
EC 16/1965 – Trouxe a principal ação do controle concentrado e a primeira do controle abstrato no Brasil. Criou a genérica representação de inconstitucionalidade, que seria o que hoje é ADI, contudo só podia ser ajuizada pelo PGR;
1967 e 1969 – Não houve inovações. 
Já a Constituição de 1988 mantém o controle difuso, mantém o papel do Senado Federal, preservou o princípio da reserva de plenário, manteve a representação de inconstitucionalidade interventiva, mas, de destaque, foi a ampliação do controle concentrado de constitucionalidade, pois além de ter transformado a RI interventiva na ADI, também criou a ADO, a ADC e também a ADPF. Além disso, o rol de legitimados ativos para a propositura dessas ações também aumentou. 
Natureza Jurídica
A tese que prevalece é a tese da nulidade do ato inconstitucional, pois este já nasce eivado de vício. A decisão que reconhece o vício é declaratória, motivo pelo qual, em regra, ensejará efeitos retroativos (ex nunc). 
Contudo, há uma corrente minoritária que aduz que o ato inconstitucional seria anulável (tese da anulabilidade do ato inconstitucional). Assim sendo a decisão que reconhece a inconstitucionalidade seria constitutiva e teria efeito ex tunc. O fundamento de tal tese seria a presunção de constitucionalidade das normas. 
Tipos de inconstitucionalidade
Material x Formal
Em que pese sejam vícios diversos com consequências distintas, nada impede que uma lei seja materialmente e formalmente inconstitucional. 
Formal (Nomodinâmica) – Será observada no curso do processo legislativo. Por conta disso, somente poderá ser verificado no momento de criação da lei, não sendo possível a sua inconstitucionalidade superveniente. Subdivide-se em: 
Subjetiva – Ocorre nos casos em que o vício for de iniciativa ou competência. O art. 61, §1º aponta o rol de iniciativa privativa do presidente e esse artigo é muitas vezes violado; o art. 60, I, II, e III aponta a iniciativa para a propositura da PEC – é importante ressaltar que o governador dos estados não tem legitimidade para apresentar PEC, se assim o fizer a norma será inconstitucional por vício de iniciativa. A sanção do chefe do executivo não convalida vício de iniciativa na apresentação dos projetos de lei. Os atos do processo não se tornam livres do vício por ato posterior. Quando há um vício de competência, presente nos arts. 21 a 25 e 30, CRFB/88, temos também uma inconstitucionalidade formal subjetiva. Exemplo: Direito penal e do trabalho devem ser regulados por lei federal e não estadual. 
Objetiva – Verifica-se nos casos em que o vício ocorrer nos demais atos do processo legislativo. Existem muitos atos no processo legislativo e se houver vício em qualquer um dos atos do processo de formação, estaremos diante de um vício de inconstitucionalidade formal objetiva. Exemplo: Projeto de lei de iniciativa do presidente deve começar a tramitar na Câmara e não no Senado; Casa revisora fez alteração e não remeteu o projeto à casa iniciadora, etc.
Obs.1: A inconstitucionalidade de lei editada pela União enquanto deveria ter sido feita pelo Município é caso de inconstitucionalidade por vício formal por vício de competência. 
Obs.2: Para o Barroso, a inconstitucionalidade formal é dividida em orgânica ou propriamente dita. A orgânica é aquela observada quando há vicio de competência federativa. A propriamente dita é aquela observada quando há vício nos atos do processo legislativo propriamente dito, como por exemplo, a iniciativa, as votações, etc. 
Material (Nomoestática) – É residual, ou seja, se não for formal, provavelmente será material. Refere-se ao conteúdo normativo, ferindo o próprio conteúdo material. Lembrando que o conteúdo da Constituição é um repertório formado por princípios e regras. Ressalte-se que em virtude de alguma mutação inconstitucional, a lei pode ser considerada inconstitucional superveniente material.
Ação x Omissão
Por Ação – Está presente no nosso ordenamento jurídico, mas agride a Constituição da República de alguma forma, cabendo ao controle de constitucionalidade retirá-la do ordenamento. Nesse caso, a lei é fruto de uma conduta comissiva por parte do Poder Público, violando a Constituição. A ação que vai combatê-la é a ADI.
Por omissão – Trata-se da conduta inerte do Poder Público de elaborar norma exigida pela Constituição. A ação para combatê-la é a ADO.
Controle difuso x Controle Concentrado
	
	Controle Difuso por Via Incidental
	Controle Concentrado por Via Principal
	Competência 
	Compete a todo juiz ou tribunal a análise da constitucionalidade de uma lei. Deve-se respeitar a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97.
	Concentra-se em um único Tribunal, ou seja, em um órgão de cúpula do Judiciário. No caso do Brasil, é exercido pelo STF.
	Forma pela qual o controle é exercido
	Feito, via de regra, no caso concreto, na análise de um conflito real. Assim sendo, ocorre no bojo de qualquer ação judicial, em que a questão constitucional será prévia ao mérito (questão incidental).
	O controle será exercido por meio do ajuizamento de uma ação que terá como única finalidade apenas a decisão da Corte a respeito da constitucionalidade da lei ou ato do Poder Público.
	Legitimidade Ativa
	Pode ser suscitado por qualquer pessoa que seja parte em um processo, seja autor, réu, terceiro, MP, ou o próprio juiz ou Tribunal de ofício (iura novit curia).
	Apenas os legitimados ativos previstos no rol do artigo 103, incisos de I a IX, da CRFB/88, podem propor.
	Efeito Subjetivo da Decisão 
	O juiz só julga no limite da sua atividade jurisdicional. Então, via de regra, as decisões são inter partes. Atenção para o papel do Senado, previsto no art. 52, X, CRFB/88.
	Os efeitos são erga omnes, afinal de contas não há parte no sentido formal, não há pretensão resistida, não há lide, ou seja, o STF pode decidir a inconstitucionalidade com repercussão geral. Os efeitos vinculantes das decisões no controle concentrado não são erga omnes, conforme prevê o artigo 102, §2o, CRFB/88, visto que não vincula o Poder Legislativo e Executivo. Ademais, o próprio STF não está vinculado ao seu entendimento, pois nova ADI pode ser ajuizada em face de lei anteriormente considerada constitucional no caso de mutação constitucional.