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Tópicos em Direito 2 Sumário 03 TÓPICO 7 – Direitos da criança e do adolescente .............................................................05 1 Breve histórico .........................................................................................................05 2 Legislação de regência .............................................................................................06 3 Definição de criança e adolescente ...........................................................................06 4 Demais partes envolvidas .........................................................................................07 5 Princípios e direitos fundamentais ..............................................................................07 6 Direitos fundamentais em espécie ..............................................................................09 7 Colocação em família substituta ................................................................................12 8 As medidas de prevenção .........................................................................................14 9 A política de atendimento .........................................................................................16 10 As entidades de atendimento ....................................................................................18 11 O Conselho Tutelar ..................................................................................................19 12 As medidas de proteção ...........................................................................................20 13 As medidas aplicadas às crianças e aos adolescentes ..................................................21 14 As medidas aplicadas aos pais ou responsáveis ..........................................................23 1 Da prática de ato infracional ....................................................................................24 2 Medidas socioeducativas ..........................................................................................24 2.1 Medidas socioeducativas em espécie ..........................................................................24 2.1.1 Advertência ....................................................................................................24 2.1.2 Reparação do dano .........................................................................................25 2.1.3 Prestação de serviços à comunidade ..................................................................25 2.1.4 Liberdade assistida ..........................................................................................25 2.1.5 Semiliberdade .................................................................................................25 2.1.6 Internação ......................................................................................................26 3 Título VI – Do acesso à justiça (arts. 141 a 224) ........................................................26 3.1 Procedimento para destituição ou suspensão do poder familiar .....................................27 3.2 Procedimento para destituição da tutela ......................................................................27 3.3 Colocação em família substituta ................................................................................28 04 Laureate- International Universities 3.4 Procedimento para apuração de ato infracional ...........................................................28 3.4.1 Fase Policial ....................................................................................................28 3.4.2 Fase no Ministério Público ................................................................................29 3.4.3 Fase Judicial ...................................................................................................29 3.5 Procedimento para apuração de irregularidades em entidade de atendimento .................29 3.6 Procedimento para apuração de infração administrativa às normas de proteção à criança e ao adolescente ..............................................................................................................30 3.7 Procedimento para habilitação de pretendentes à adoção .............................................30 4 Dos crimes em espécie .............................................................................................32 1 Das Infrações Administrativas ....................................................................................43 Tópico 7 05 1 Breve histórico Ao longo dos tempos, tanto no Brasil como no mundo, as crianças e adolescentes sempre foram considerados simplesmente como menores de idade e incapazes civilmente, tratados apenas como “objetos” dos direitos de seus pais, da sociedade e do governo, sem que existisse uma legislação própria e bem definida a respeito de seus próprios direitos. A primeira legislação internacional a tratar desse tema foi a chamada “Declaração de Genebra” editada em 1924 pela antiga “Liga das Nações” (instituição que antecedeu a ONU), quando então crianças e adolescentes pela primeira vez passaram a ser respeitados como “sujeitos” de direitos em nível global. Seguiu-se a “Declaração Universal dos Direitos da Criança”, concluída em 20.11.1959 pela ONU, estabelecendo 11 princípios básicos e conferindo diversos direitos protetivos da criança e do adolescente e, mais recentemente, a “Convenção sobre os Direitos da Criança”, concluída em 20.11.1989 também pela ONU, recepcionada pelo Brasil por meio do Decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990. Enquanto isso, no Brasil foi promulgado em 1927 o primeiro Código de Menores, conhecido como “Código Mello Matos” em homenagem ao seu autor, em 1941 o “Serviço de Assistência ao Menor” (SAM) e, durante o regime militar, foi criada a “Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor” (Funabem) em 1964. Posteriormente, foi sancionado o Código de Menores de 1979, sendo que nesse período crianças e adolescentes ainda eram vistos pela sociedade e pelo Estado como “menores delinquentes”, fiscalizados pelos Comissários de Menores e sujeitos à jurisdição da Vara de Menores. Somente após a Constituição Federal de 1988 determinar em seu art. 227 que crianças e ado- lescentes necessitam de proteção integral por serem pessoas numa condição especial de desen- volvimento, surgiu o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei 8.069, de 13.07.1990), como um microssistema jurídico protetivo, estabelecendo regras próprias aplicáveis às crianças e aos adolescentes. O que faz do Estatuto da Criança e do Adolescente um microssistema normativo são os princípios em que se funda, os quais conferem à criança e ao adolescente um tratamento diferenciado em razão da natureza das relações jurídicas existentes entre os sujeitos envolvidos e essas peculiari- dades são, em regra, inaplicáveis a outras espécies de relações jurídicas subordinadas às normas gerais (Código Civil, Código de Processo Civil etc.). Também o direito da criança e do adolescente é multidisciplinar porque sofre influências e se cor- relaciona com diversas áreas jurídicas: Direito Constitucional, Administrativo, Penal, Processual, e não jurídicas: Sociologia, Antropologia, Psicologia. Direitos da criança e do adolescente 06 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 Considerando a evolução do Direito da Criança e do Adolescente é possível traçar o seguinte comparativo: Aspectos Anterior Atual Doutrinário Situação Irregular Proteção Integral Tratamento Delinquente Carente Caráter Filantrópico Política Pública Fundamento Assistencialista Direito Subjetivo Gestão Monocrática Democrática Organização Hierárquica Ramificada Institucional Estatal Cogestão civil Decisório Centralizador Participativo Execução União/Estados Município 2 Legislaçãode regência Nos dias atuais a matéria é regida basicamente pelo ECA, mas há outros diplomas legais impor- tantes como a Convenção sobre os Direitos da Criança (Decreto nº 99.710, de 21.11.1990), a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacio- nal (Decreto nº 3.087, de 21.06.1999), o Estatuto da Juventude (Lei nº 12.852, de 05.08.2013) e a Lei da Primeira Infância (Lei nº 13.257, de 03.03.2016). A posição doutrinária dominante é a que quaisquer leis referentes à criança e ao adolescente são regras de natureza essencialmente pública, seja quanto à relação jurídica, seja quanto ao con- teúdo do direito, porque a matéria é de interesse de toda a coletividade, sujeitando o particular à vontade do Estado, representado pelo órgão judicante ou administrativo, sendo tais normas, portanto, inderrogáveis pela vontade das partes. 3 Definição de criança e adolescente O legislador estatutário abandonou a antiga expressão “menor”, mas continuou a adotar o cri- tério etário para definir criança como a pessoa que possui menos de 12 anos de idade. Inclui-se nesta faixa etária a denominada “primeira idade” que abrange os primeiros 72 meses de vida da criança (cf. Lei da Primeira Infância – Lei nº 13.257, de 08.03.2016). Adolescente é o indivíduo que possui entre 12 e 18 anos, sendo certo que o ECA única e ex- cepcionalmente se aplica aos maiores de 18 e menores de 21 para o caso de cumprimento de medida socioeducativa. Inclui-se também nesta faixa a chamada “juventude”, que compreende os 15 e os 29 anos de idade (cf. Estatuto da Juventude). 07 E ao completar 18 anos o adolescente torna-se adulto, sendo bom lembrar que a maioridade (para fins de capacidade civil) pode ser alcançada aos 16 anos, mas o adolescente continua su- jeito às regras do ECA, inclusive porque a capacidade civil não se confunde com a penal, sendo ambas independentes. 4 Demais partes envolvidas Se de um lado estão a criança e o adolescente como sujeitos de direito, temos do outro lado a família (em suas várias configurações que serão abordadas mais adiante), a comunidade (como local onde a criança e o adolescente vivem e interagem com terceiros), a sociedade (pessoas físicas e jurídicas de direito público ou privado, empresárias ou não) e o poder público em seus três níveis de organização (União, Estados e municípios) todos como entes obrigados a proteger e respeitar os direitos daqueles. 5 Princípios e direitos fundamentais Há vários princípios e direitos fundamentais da criança e do adolescente previstos na CF e no ECA, sejam de caráter genérico, sejam de aplicação mais específica, os quais muitas vezes estão inter-relacionados, podendo ser destacados os seguintes: a) dignidade da pessoa humana: art. 1º, III, CF; princípio constitucional que se aplica indistintamente a todos os cidadãos de qualquer idade em nossa sociedade, o qual se correlaciona a um mínimo existencial, ou seja, está ligado à tutela de certos bens, oportunidades ou direitos cuja privação é considerada intolerável na medida em que se aviltaria a existência do ser (ex. é intolerável a privação de liberdade para crianças); b) condição peculiar de pessoa em desenvolvimento: art. 6º, ECA; crianças e adolescentes são considerados pessoas que, desde antes de seu nascimento, se encontram em pleno desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, sendo diferenciadas, portanto, dos demais membros da sociedade; c) proteção integral: Art. 227, caput, CF, art. 1º e art. 100, § único, II, ECA; exatamente por sua condição peculiar, a criança e o adolescente encontram-se em situação de vulnerabilidade perante os demais cidadãos, merecendo proteção especial e total para qualquer situação da vida cotidiana; d) cooperação: Art. 227, caput, CF: família, sociedade – pessoas físicas e jurídicas – e Estado devem cooperar entre si para o respeito, a prevenção e a proteção dos direitos da criança e do adolescente; e) prioridade absoluta: art. 227, caput, CF, art. 4º e art. 100, § único, II, ECA; crianças e adolescentes merecem preferência na prestação e socorro em geral, no atendimento em serviços públicos ou de relevância pública, na formulação e execução das políticas sociais públicas e na destinação privilegiada de recursos públicos; f) igualdade: art. 227, §6º, CF e art. 3º, § único, ECA; não pode haver preconceito ou discriminação da criança e do adolescente quaisquer que sejam suas condições de nascimento, situação familiar, econômica, de idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, orientação sexual, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem; 08 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 g) melhor interesse: art. 22 e art. 100, § único, IV, ECA; todas as condutas da família, da sociedade e do Estado devem ser tomadas levando em consideração o que é melhor tanto para a criança como para o adolescente; h) paternidade responsável (ou responsabilidade parental): art. 226, §7º, CF, art. 100, § único, IX: significa responsabilidade dos genitores pelos direitos e deveres que começa no planejamento familiar, com a concepção dos filhos e que se estende até a maioridade deles; i) responsabilidade primária e solidária do poder público: art. 100, § único, III, ECA; a plena efetivação dos direitos assegurados às crianças e aos adolescentes são de responsabilidade da União, dos Estados e dos Municípios, solidariamente, salvo as exceções legais; j) municipalização do atendimento: art. 88, I e art. 100, § único, III, ECA; mesmo havendo solidariedade obrigacional entre três esferas do governo quanto à efetivação dos direitos fundamentais estudados aqui, é o Município o ente estatal mais próximo das crianças e dos adolescentes, motivo pelo qual é o principal responsável pela atenção aos respectivos direitos; k) princípio da participação popular: art. 88, II, ECA; na composição dos conselhos nacional, estaduais e municipais deve haver uma composição igualitária por meio de indicados pelo poder público em paridade com representantes de organizações representativas da sociedade; l) privacidade: art. 100, § único, V, ECA; para a promoção dos direitos e proteção da criança e do adolescente a intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada devem ser respeitados; m) intervenção precoce: art. 100, § único, VI, ECA; a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada tão logo seja conhecida uma situação que demonstre perigo aos direitos da criança e do adolescente; n) intervenção mínima: art. 100, § único, VII, ECA; a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja realmente necessária e indispensável à promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente; o) proporcionalidade e atualidade: art. 100, § único, VIII, ECA a intervenção deve ser adequada e imediata à situação de perigo em que a criança ou o adolescente se encontram no momento em que a decisão é tomada; p) convivência familiar (ou prevalência da família): art. 100, § único, X, ECA; quaisquer medidas que mantenham ou reintegrem a criança e o adolescente devem ser aplicadas com prevalência à sua família natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família substituta; q) obrigatoriedade da informação: art. 100, § único, XI, ECA; assim como seus pais ou responsáveis, a criança e do adolescente devem ser informados não só dos seus direitos, mas também dos motivos, da forma e do processo de eventual intervenção desses mesmos direitos, respeitadas sua capacidade de compreensão e fase de desenvolvimento; r) oitiva e participação: art. 28, §§ 1º e 2º e art. 100, § único, XII, ECA; além dos seus paisou responsáveis, a criança e o adolescente têm o direito de ser ouvidos, em separado ou na companhia de pessoa que indicarem, além de participar nos atos e na definição da medida de promoção dos seus direitos e respectiva proteção, devendo sua opinião ser considerada pelo juiz. 09 Há outros princípios relacionados especificamente aos adolescentes infratores os quais serão abordados mais adiante. 6 Direitos fundamentais em espécie Na parte inicial do ECA, encontram-se uma série de direitos fundamentais e regras a respeito de seu exercício e de sua defesa, as quais se aplicam às mais diferentes situações da vida em socie- dade. Esses direitos foram divididos pelo legislador nas categorias indicadas a seguir. A violação desses direitos, seja de forma culposa ou dolosa, pode configurar infração adminis- trativa, ilícito civil ou prática de crime, sujeitando os agentes à instauração de procedimentos judiciais e aplicação de penalidades administrativas e criminais previstas no próprio ECA, sem prejuízo da aplicação da legislação especial, e ainda o pagamento de indenização por danos materiais e morais. Direito à vida e à saúde O legislador preocupa-se com a criança e do adolescente desde o planejamento da família, a formação do nascituro, seu desenvolvimento e nascimento de acordo com as boas práticas mé- dicas e mediante a prestação de inúmeros e diversos serviços oferecidos pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Estes serviços consistem, entre outros, no acompanhamento pré-natal dado à gestante, como também à parturiente, mediante assistência psicológica, auxílio na alimentação e amamentação, orientação geral, exames e tratamentos de qualquer natureza, inclusive odontológico, e aten- dimento também para os casos de mães que trabalham ou estão cumprindo pena privativa de liberdade. E quanto aos recém-nascidos, além de todo o acompanhamento médico, estão garantidos os exames diagnósticos desde o parto e durante toda a infância e adolescência, sua identificação e registro do nascimento, oferecimento de tratamentos específicos, medicamentos, próteses, reabi- litação, vacinação, odontologia, além de terapia e acompanhamento para os casos de violência doméstica ou sexual. Ainda neste contexto da saúde da criança e do adolescente, o poder público deve prestar ser- viços de assistência social para fins de proteção da família, da maternidade, da infância e da adolescência. Direito à liberdade, ao respeito e à dignidade A liberdade compreende o direito de ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitá- rios, a opinião e a expressão, a crença e o culto religioso, brincar, praticar esportes e divertir-se, participar da vida familiar, comunitária e política, buscar refúgio, auxílio e orientação, de modo que sua independência seja observada conforme a idade e restrições legais. Já o respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais, ou seja, sua identidade e privacidade merecem proteção, sendo vedada a divulgação de imagens de crianças e adolescentes, bem como dados que permitam sua identificação. Por fim, a dignidade refere-se a não tratar a criança e o adolescente de forma desumana, violen- ta, aterrorizante, vexatória ou constrangedora, sem o uso de castigo físico ou moral pelos pais ou quem quer que seja, ou ainda de tratamento cruel ou degradante, seja como forma de correção, disciplina, educação ou de qualquer outro pretexto. 10 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 Direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer O Direito à educação é indispensável à formação da criança e do adolescente, cujo regramento específico está previsto na Lei de Diretrizes e Bases – Lei nº 9.394, de 20.12.1996, que divide a educação básica em três espécies: a Educação Infantil (creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade), o Ensino Fundamental (em nove séries anuais) e o Ensino Médio (três séries anuais). Como características próprias desse direito fundamental podem ser citados: a) direito público e subjetivo, b) obrigatoriedade, c) gratuidade e d) universalidade. A educação tem por finalidades desenvolver o educando, assegurar-lhe a formação indispensá- vel para o exercício da cidadania e fornecer-lhe meios para progredir no trabalho e em estudos posteriores, contribuindo para a redução das desigualdades sociais. Para tanto, é fundamental que se considerem os princípios da equidade e da valorização da di- versidade, os direitos humanos, a gestão democrática do ensino público, a garantia de padrão de qualidade, a acessibilidade, a igualdade de condições para o acesso e permanência do edu- cando na escola. Em paralelo ao ensino em rede regular, deve haver o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, ensino noturno, escolarização de adolescentes privados de liberdade, além da oferta de material didático-escolar, alimentação, transporte e assistência à saúde do educando do Ensino Fundamental. Sob pena de responsabilidade administrativa e criminal, os pais e responsáveis têm o dever legal de matricular crianças e adolescentes e, sob pena de responsabilidade administrativa de seus dirigentes, o Poder Público tem o dever de oferecer vagas dentro da rede nacional de educação, geralmente, obedecendo a seguinte divisão: Educação Infantil (Municípios), Ensino Fundamental (Municípios e Estados) e Ensino Médio (Estados e União). Os dirigentes dos estabelecimentos de ensino devem respeitar os alunos, fiscalizar a frequência e o rendimento escolar, denunciando ausências, repetências e ocorrências de maus-tratos, assim como estimular a participação da criança, do adolescente na organização e participação em entidades estudantis e da família no processo pedagógico. Com relação à cultura, esporte e lazer, o Poder Público deve propiciar condições e oferecer às crianças e adolescentes recursos e espaços para programações dessa natureza, tais como centros culturais, clubes desportivos, eventos etc., sendo exemplo disso a política de meia entrada para estudantes. Direito à profissionalização e à proteção no trabalho Inicialmente, coube à Constituição Federal prever regras protetivas básicas, destacando-se a idade mínima de 14 anos para o exercício de aprendizagem e de 16 anos para o trabalho, sendo que em ambos os casos é proibido o exercício de atividades noturnas, perigosas ou insalubres referidas adiante. E o ECA, apesar de também disciplinar a matéria, estabelece que a proteção ao trabalho dos adolescentes é regulada por legislação própria, ou seja, especialmente a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Com relação à profissionalização do adolescente, o contrato de aprendizagem é o instrumen- to que materializa a formação técnico-profissional do adolescente, mediante o pagamento de bolsa-auxílio e observância de todos os direitos trabalhistas e previdenciários. 11 A União coloca à disposição dos adolescentes programas de capacitação profissional através do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai) e do Serviço Nacional de Aprendizagem do Comércio (Senac). Essa formação técnico-profissional do adolescente deve respeitar: o acesso e a frequência ao ensino regular, a fase de desenvolvimento do adolescente e sua condição peculiar, horário espe- cial para o exercício das atividades, respeito à de pessoa em desenvolvimento e adequação da capacitação ao mercado de trabalho. O portador de deficiência tem direito ao trabalho protegido e qualquer outro adolescente não pode exercer atividade: noturna (considerada entre 22 horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte), perigosa (que traga risco à vida ou integridade física), insalubre (que gere risco à saúde) oupenoso (que cause muito sacrifício), realizada em locais prejudiciais à formação e ao desenvolvimento físico, psíquico, moral e social do adolescente e em horários e locais que não permitam a frequência à escola. Assim, o adolescente pode ser tanto aprendiz como aluno de escola técnica quanto empregado propriamente dito, além de exercer atividades em regime familiar de trabalho, ou ainda assistido em entidade governamental ou não governamental, mesmo do adolescente infrator privado de liberdade por estar cumprindo regime de internação. O ECA também prevê o chamado trabalho educativo, assim entendido como a atividade laboral em que as exigências pedagógicas relativas ao desenvolvimento pessoal e social do educando prevalecem sobre o aspecto produtivo, podendo receber remuneração pelo trabalho efetuado ou a participação na venda dos produtos de seu trabalho. Essa última modalidade de trabalho se desenvolve através de organizações sem fins lucrativos, que deverão assegurar aos adolescentes que delas participem condições de capacitação para o exercício de atividade regular remunerada. Direito à convivência familiar e comunitária Esse é um dos mais importantes direitos contemplados pelo legislador, já que tanto a família como a comunidade são os entes mais próximos da criança e do adolescente que, portanto, devem ser mantidos, criados e educados com sua família e em sua comunidade. Em termos conceituais, o ECA estabelece três modalidades de família: • natural ou de origem = aquela formada pelos pais ou qualquer um deles e seus descendentes; • extensa ou ampliada = aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade; • substituta = aquela que substitui a família de origem, mediante o estabelecimento da guarda, da tutela ou da adoção, podendo ser outorgada para a família extensa e, na sua falta, para terceiros não parentes. Crianças e adolescentes têm o direito de serem criados e educados no seio de sua família de origem, sendo que a falta ou carência de recursos materiais – isoladamente considerados – não constituem motivos suficientes para a colocação em outra família. Neste sentido, exige-se do Estado o oferecimento de ações, serviços e programas de orientação, apoio e promoção social e financeira das famílias e destinados ao pleno exercício do direito à convivência familiar por crianças e adolescentes. Exemplo notório disso é o programa Bolsa- -Família. 12 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 7 Colocação em família substituta Como visto no item anterior, somente se for impossível a manutenção ou reintegração da criança e do adolescente em sua família de origem, então deverão ser inseridos numa família chamada de substituta. Esta nova família é dividida de acordo com as chamadas formas de colocação previstas no ECA: guarda, tutela e adoção, devendo ser observados certos requisitos gerais: • mães e pais desconhecidos, mortos, desaparecidos ou que entregaram os filhos para adoção; • mães e pais que descumpriram deveres parentais, que foram suspensos ou destituídos do poder familiar ou que se encontram numa situação peculiar e provisória que os impede de exercer a paternidade; • oitivas da criança (se possível) e do adolescente (sempre); • consideração sobre a opinião da criança; • prévio consentimento do adolescente; • existência de afinidade e afetividade entre as partes; • ambiente familiar adequado; • capacitação civil, moral, social e econômica da família substituta independentemente da origem, do gênero, da orientação sexual, etnia ou crença religiosa; • reais vantagens à criança e ao adolescente; • realização de perícia psicossocial; • observância dos procedimentos judiciais previstos no ECA; • decisão judicial; • assinatura de termo de nomeação. Sempre que possível os irmãos não devem ser separados e mantidos na mesma família substituta e o procedimento judicial a ser instaurado deve ser célere e respeitar o contraditório e a ampla defesa. A guarda obriga à prestação de assistência material (caso os pais não possam contribuir), moral e educacional à criança ou ao adolescente, conferindo a seu detentor o direito de se opor a terceiros, inclusive aos pais e configurando uma relação de dependência para fins tributários, previdenciários, securitários etc., sendo que nos casos de acolhimento institucional o dirigente de entidade é equiparado ao guardião. Existem algumas modalidades de guarda previstas pelo ECA: de fato = quando não há qualquer formalidade no exercício da guarda, legal = aquela deferida pelo juiz da Vara da Infância e da Juventude, que se subdivide em provisória = quando decretada liminar ou incidentalmente nos processos de tutela ou adoção (somente não pode para o estrangeiro) e permanente = para aten- der a situações peculiares, fora dos casos de tutela ou adoção (por exemplo, viagem dos pais). 13 Por sua vez, a tutela – que engloba o exercício da guarda pelo tutor ou tutores – será decretada judicialmente nos casos de suspensão e destituição do poder familiar, sempre que ocorrer uma grave violação dos deveres parentais. A tutela impõe mais deveres e confere mais prerrogativas que a guarda, os quais se encontram disciplinados pelo Código Civil inclusive no que se refere às suas espécies: testamentária (esco- lha do tutor pelos pais), legítima (escolha do tutor pelo juiz entre certos parentes do tutelado) e dativa (nomeação de um terceiro na falta de parentes). Já a adoção é uma medida personalíssima, irrevogável e a mais excepcional de todas as outras formas de colocação em família substituta porque rompe definitivamente o parentesco com a família de origem e cria um novo parentesco em linha reta entre a criança ou o adolescente adotados e o adotante, que pode ser uma única pessoa ou um casal, unido pelo casamento ou pela união estável (admite-se a adoção por casais separados se a separação ocorreu durante o processo de adoção e houve acordo sobre a guarda). O ECA prevê algumas modalidades de adoção: unilateral = apenas um adotante, bilateral = um casal de adotantes, sendo que qualquer destas duas poderá ser nacional = realizada por brasileiro(s) domiciliado e residente em nosso país, que se inicia e se conclui em solo brasi- leiro, internacional = iniciada no Brasil (chamado de país de origem) e concluída no exterior (denominado país de acolhida) ou vice-versa, por estrangeiros ou brasileiros domiciliados ou residentes em outro país, sendo esta regida também por tratado internacional intitulado “Con- venção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional”, concluído em Haia, em 29 de maio de 1993, do qual o Brasil é signatário, com sua recepção mediante a promulgação do Decreto nº 3.087, de 21 de junho de 1999 e póstuma = comum às duas primeiras e que ocorre quando o adotante falece no curso do processo de adoção, antes da prolação da sentença. A adoção nacional goza de absoluta preferência sobre a internacional e, nesta última espécie, o brasileiro prefere ao estrangeiro, de modo que na adoção internacional deve ficar demonstrado que não foi possível a adoção da criança e do adolescente por brasileiros Além dos requisitos gerais de colocação em família substituta é necessário, para ambos os casos de adoção, a inscrição e habilitação prévia num cadastro próprio de pretendentes à adoção, cadastro este que também existe com relação às crianças e adolescentes postos à adoção, sendo tal cadastro administrado em nível nacional pela Secretaria de Direitos Humanos do Ministério da Justiça. A habilitação dos pretendentes à adoção nacional em cadastro possui procedimento específico previsto no ECA e deve ser promovida perante a Vara da Infânciae da Juventude do domicílio do adotante, podendo ser dispensada em algumas situações especiais: adoção unilateral, formu- lada por parente com o qual já existam vínculos de afinidade e afetividade, pleiteada pelo tutor ou guardião legal de criança maior de três anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou de subtração de incapazes. Já para a adoção internacional, a habilitação deve ser realizada perante a chamada Autoridade Central (órgão governamental previsto na Convenção de Haia) do país onde tiver(em) domicílio e residência o(s) adotante(s) = denominado pelo legislador de país de acolhida e, posteriormente, submetida à análise e aprovação pela Autoridade Central do país da criança ou do adolescente a serem adotados = chamado de país de origem, sendo que no Brasil, existe uma Autoridade Central Federal e Autoridades Centrais Estaduais chamadas de Comissão Estadual Judiciária de Adoção Internacional (CEJAI), composta por juízes e disciplinada pelos Tribunais de Justiça de cada Estado da federação. 14 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 E tanto a adoção nacional como a internacional exigem o preenchimento de outras condições comuns a ambas as modalidades: inexistência de parentesco na linha reta e na linha colateral até o 2º grau entre adotante e adotado, diferença de idade de 16 anos entre adotante e adotado, preparação psicossocial e jurídica do adotante, prévio consentimento dos pais ou destituição do poder familiar, estágio de convivência, que é um período estabelecido pelo juiz para o contato entre adotante e adotado (dispensável na adoção nacional, quando houver o prévio exercício da guarda ou da tutela e obrigatório, pelo prazo de 30 dias, para adoção internacional). No caso de adoção internacional, além de legislação favorável do país do adotante para o ado- tado, é necessária, também, a atuação de uma organização internacional não governamental sem fins lucrativos (previamente inscrita perante as Autoridades Centrais dos países de ambas as partes) que prestará assistência ao(s) adotante(s) desde a fase de inscrição em cadastro até o início do processo judicial de adoção internacional. E mesmo após o término da adoção internacional, a organização credenciada deverá apresentar relatório semestral até dois anos à Autoridade Central do país de acolhida a respeito do relacio- namento existente entre a criança ou adolescente adotado e o(s) pai(s) adotivo(s). Se o processo de adoção internacional requerida por brasileiro tramitou em outro país, deverá haver sua homologação pelo Superior Tribunal de Justiça se aquele país não é ratificante da Convença de Haia ou se não houve cadastramento e acordo prévio entre as Autoridades Centrais dos países de ambas as partes. Uma vez transitada em julgado a sentença de adoção será registrada no livro de assento de nas- cimento do adotado, cuja certidão não poderá fazer referência a esse respeito, e determinará a inclusão do(s) sobrenome(s) do(s) adotante(s), bem como dos avós paternos e maternos e, even- tualmente, também a alteração do nome do adotado e, para a adoção internacional, a criança ou adolescente adotado assumirá a cidadania do país do(s) adotante(s) e, para sua saída do Brasil, deverá ser expedido alvará judicial. O ECA permite ao adotado investigar sua origem biológica e ter acesso pleno ao processo de sua adoção que deverá ser arquivado na forma física, em microfilme ou suporte digital, sem que isso desconstitua sua relação de parentesco com o(s) adotante(s). 8 As medidas de prevenção O ECA estabelece expressamente que prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente é um dever de todos nós, especialmente das pessoas encarregadas do cuidado, assistência ou guarda de crianças e adolescentes, em razão de cargo, função, ofício, ministério, profissão ou ocupação. A omissão, o atraso e o descumprimento, mesmo culposos, desse dever, sujeitam os responsáveis a uma série de penalidades administrativas, civis e criminais, seja com relação à atuação da família, seja com referência a diversões e espetáculos públicos, comercialização de produtos e à prestação de serviços que envolvam a participação de crianças e adolescentes. No que diz respeito à família, vale destacar a proibição do uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante e a difusão, por meio de campanhas de conscientização, de formas não violentas de educação, além do oferecimento de apoio às famílias em situações de violência e o atendimento prioritário de crianças e de adolescentes com deficiência. Neste sentido, o legislador estatutário também se preocupa com a integração com os órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, com o Conselho Tutelar, com os Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente e com as entidades não governamentais que 15 atuam na promoção, proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente, além da capa- citação de pessoas que possam identificar e enfrentar situações de violência familiar e prestar a assistência necessária. Crianças e adolescentes devem ser respeitados em sua condição peculiar de pessoas em desen- volvimento, havendo da parte legislador estatutário uma grande preocupação a respeito da cha- mada classificação indicativa, ou seja, toda criança ou adolescente deve ter acesso às diversões e espetáculos públicos previamente classificados como adequados à sua faixa etária. Essa classificação deve ser observada por todos aqueles que produzem e divulgam alguma forma de informação, cultura, lazer, esportes, diversões, espetáculos, produtos e serviços audiovisuais e é estabelecida de acordo com certos critérios previstos em Manual editado por um Departamento próprio vinculado à Secretaria do Ministério da Justiça, de acordo com conteúdo, horário e faixa etária, permitindo que o próprio setor realize a autocensura. Não obstante, os responsáveis pelas diversões e espetáculos públicos são obrigados a afixar, em lugar visível e de fácil acesso, à entrada do local de exibição, informação destacada sobre a natureza do espetáculo e a faixa etária especificada no certificado de classificação, como, tam- bém, devem proibir que crianças menores de dez anos ingressem e permaneçam nos locais de apresentação ou exibição sem a companhia dos pais ou responsável. A propósito, há situações expressamente previstas no ECA que exigem a prévia instauração de procedimento judicial para disciplinação, por portaria específica, ou autorização, por alvará, do Juízo da Infância e da Juventude para o ingresso e permanência de crianças e adolescentes desacompanhado dos pais ou responsável, em: estádio, ginásio e campo desportivo, bailes ou promoções dançantes, boate ou congêneres, casa que explore comercialmente diversões eletrô- nicas, estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão, além da necessária autorização judicial para participação de crianças e adolescentes em espetáculos públicos e seus ensaios e certames de beleza. A autoridade judiciária deverá levar em conta, entre outros fatores: os princípios legais esta- tutários, as peculiaridades locais, a existência de instalações adequadas, o tipo de frequência habitual ao local, a adequação do ambiente a eventual participação ou frequência de crianças e adolescentes e a natureza do espetáculo. Por sua vez, as emissoras de rádio e televisão somente exibirão, no horário recomendado para o público infanto-juvenil, programas com finalidades educacionais, artísticas, culturais e informati- vas, sendo que nenhum espetáculo será apresentado ou anunciado sem aviso de sua classifica- ção indicativa, antes de sua transmissão, apresentação ou exibição. No que concerne a revistas e quaisquer publicações, inclusiveaudiovisuais, contendo material impróprio ou inadequado a crianças e adolescentes sejam comercializados sem que estejam lacrados ou cobertos com capa que evite a exposição de seu conteúdo, assim como proíbe tam- bém a venda e a locação de material dessa natureza a crianças e adolescentes. É certo, ainda, que as revistas e publicações destinadas ao público infanto-juvenil não poderão conter ilustrações, fotografias, legendas, crônicas ou anúncios de bebidas alcoólicas, tabaco, armas e munições, e deverão respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família. Nesse contexto e sem esgotar o assunto, vez que se encontram espalhadas em nosso ordena- mento uma série de regras em nível federal, estadual e municipal, o ECA estabelece algumas proibições relacionadas com a venda de certos bens de consumo considerados prejudiciais às crianças e aos adolescentes, quais sejam: armas, munições e explosivos, bebidas alcoólicas e demais produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida, fogos de estampido e de artifício, bilhetes lotéricos e equivalentes. 16 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 Já quanto a estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congênere ou por casas de jogos, assim entendidas as que realizem apostas, ainda que eventualmente, seus res- ponsáveis não podem permitir a entrada e a permanência de crianças e adolescentes no local, afixando aviso para orientação do público. Também é vedada a hospedagem, por qualquer período de tempo, de crianças ou adolescentes desacompanhadas ou mesmo com terceiras pessoas sem autorização dos pais ou responsáveis em hotel, motel, pensão ou estabelecimentos congêneres. Com relação a viagens em território nacional, crianças são proibidas de viajar sozinhas sem autorização judicial, salvo no caso de transporte intermunicipal ou se estiverem acompanhadas de ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau, de parentesco comprovado ou de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável. Para o caso de viagens internacionais, se não houver autorização judicial, somente ambos os pais podem autorizar a viagem de crianças ou adolescentes sozinhos e, se houver a companhia de um deles, o outro genitor deverá fornecer autorização escrita com firma reconhecida. O descumprimento destas normas de prevenção sujeita o infrator a sofrer procedimento judicial para a imposição de penalidade administrativa, de competência da Vara da Infância e da Juven- tude, que terá início por representação do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, ou ainda por auto de infração elaborado por servidor efetivo ou voluntário credenciado. 9 A política de atendimento A política de atendimento prevista no ECA é feita por meio das chamadas políticas públicas, que são conjuntos de planos, programas, ações e atividades desenvolvidas pelo Estado direta ou indiretamente, em seus três níveis de organização, mediante a participação de entes públicos ou privados, com o objetivo de assegurar os direitos da criança e do adolescente. As políticas públicas são formuladas principalmente por iniciativa dos poderes executivo, ou legislativo, separada ou conjuntamente, com a participação da sociedade desde a formulação, acompanhamento e avaliação. Audiências públicas, encontros e conferências setoriais são também instrumentos que vem se afirmando nos últimos anos como forma de envolver os diversos seguimentos da sociedade em processo de participação e controle social. As políticas públicas são constituídas por instrumentos de planejamento, execução, monitora- mento e avaliação, encadeados de forma integrada e lógica, divididos da seguinte forma: a) Planos = estabelecem diretrizes, prioridades e metas estratégicas gerais a serem alcançados em períodos relativamente longos e de aplicação territorial maior. Exemplos: Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária e Plano Nacional pela Primeira Infância. b) Programas = estabelecem, por sua vez, objetivos mais específicos focados em determinado tema, pessoas, conjunto institucional ou área geográfica. Exemplos: Programa Mais Educação e o Programa Ensino Médio Inovador são estratégias do Ministério da Educação para a ampliação da jornada escolar e a organização curricular. 17 c) Ações = visam o alcance de determinado objetivo estabelecido pelos programas. Exemplos: No caso do Programa Mais Educação, a promoção de projetos das escolas para oferecer atividades ligadas ao meio ambiente, esporte, lazer, direitos humanos, cultura, artes, inclusão digital, saúde, alimentação dentro das escolas. d) Atividades = são a própria execução daquilo que foi planejado, materializando as ações. A implantação do projeto mediante utilização do financiamento concedido pelo Programa para a contratação de monitores, equipamentos etc. Encontram-se no ECA diversas espécies de planos, programas, ações e atividades, tais como: assistência e proteção jurídico-social, prevenção e redução de violações de direitos, seus agra- vamentos ou reincidências, prevenção e atendimento médico e psicossocial às vítimas de negli- gência, maus-tratos, exploração, abuso, crueldade e opressão. Com relação ao pleno exercício do direito à convivência familiar, podem ser citados: a identifi- cação e localização de pais, responsável, crianças e adolescentes desaparecidos, a prevenção e brevidade do afastamento do convívio familiar, o estímulo ao acolhimento sob a forma de guarda de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e à adoção, especificamente interracial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos, já que crianças e adolescentes nestas condições são geralmente preteridos pela sociedade. E para deliberar e controlar tais e tantos objetivos legais foi prevista pelo legislador estatutário a criação de certas entidades especiais denominadas Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente em nível nacional, estaduais e municipais. Estes conselhos são criados por legislação específica e têm formação paritária, composta de representantes dos respectivos governos e de pessoas indicadas por organizações da sociedade civil, cujos mandatos não são remunerados. Para que estas políticas públicas possam ser implementadas, é necessária a dotação de recursos financeiros, cuja captação e gestão é realizada através dos chamados Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente diretamente vinculados aos respectivos conselhos, os quais também são criados por lei especial, nas três esferas de organização governamental. Tais fundos podem receber doações de pessoas físicas e jurídicas que variam de 1% (um por cento) a 6% (seis por cento) sobre o valor do imposto de renda a ser pago, sem contar outros percentuais previstos em leis estaduais e municipais, verbas estabelecidas em orçamentos públi- cos e multas obtidas em procedimentos administrativos e judiciais. Finalmente, estas políticas públicas e entidades devem seguir certas diretrizes previstas pelo ECA, como a municipalização do atendimento, descentralização político-administrativa, mobilização da opinião pública no sentido da indispensável participação dos diversos segmentos da socieda- de, realização e divulgação de pesquisas sobre desenvolvimento infantil e sobre prevenção da violência. Também devem ser seguidas a integração operacional de órgãos do Judiciário, Ministério Públi- co, Defensoria, Conselho Tutelar e encarregados da execução das políticas sociais básicas e de assistência social, para efeito de agilização do atendimento tanto de crianças e de adolescentes a quem se atribua autoria de ato infracional como para aqueles inseridos em programas de acolhi- mento familiar ouinstitucional, com vista na sua rápida reintegração à família de origem ou, se tal solução se mostrar comprovadamente inviável, sua colocação em família substituta, além da especialização e formação continuada dos profissionais que trabalham nas diferentes áreas de abrangência dos diversos direitos da criança e do adolescente que favoreça a intersetorialidade no atendimento da criança e do adolescente e seu desenvolvimento integral. 18 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 10 As entidades de atendimento A promoção, prevenção, proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente são realiza- dos por meio de pessoas jurídicas governamentais e não governamentais que executam progra- mas de atendimento a esses direitos, orientados pelas políticas públicas antes referidas. Os recursos destinados à implementação e manutenção dos respectivos programas de atendi- mento são provenientes tanto do setor privado = sociedade em geral, como público = origi- nados não só dos Fundos já estudados, como também de dotações orçamentárias dos órgãos estatais encarregados das áreas de Educação, Saúde e Assistência Social. Entre as diversas modalidades de atendimentos, há entidades que atuam com o planejamento e execução de programas de proteção destinados a crianças e adolescentes em várias espécies de regimes, a saber: orientação, colocação e apoio sócio-familiar, socioeducativo em meio aberto, acolhimento familiar e institucional, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e internação. Além do registro inicial no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas de sua sede, que lhes confere personalidade jurídica, para poderem funcionar estas organizações devem ser inscritas junto ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente e uma vez aceita a ins- crição, que terá validade máxima de quatro anos, é necessário que o Conselho Municipal faça a comunicação ao Conselho Tutelar e à autoridade judiciária da região. Para que a inscrição seja aceita, o ECA exige requisitos mínimos, quais sejam: a) oferecer insta- lações físicas em condições adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurança, b) apresentar plano de trabalho compatível com os princípios estatutários, c) constituição regular, d) ter pessoas idôneas e qualificadas em seus quadros diretivo e de funcionários, e) estar ade- quada e obedecer as resoluções e deliberações relativas à modalidade de atendimento prestado expedidas pelos Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente. Além disso, os programas e regimes de atendimento a serem prestados por estas entidades tam- bém devem ser inscritos perante o Conselho Municipal e aqueles que estiverem em execução serão reavaliados a cada dois anos, cujos critérios para renovação da autorização de funciona- mento são: I – o efetivo respeito às regras e princípios do ECA, bem como às resoluções relativas à modalidade de atendimento prestado expedidas pelos Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente, em todos os níveis, II – a qualidade e eficiência do trabalho desenvolvido, atestadas pelo Conselho Tutelar, pelo Ministério Público e pela Justiça da Infância e da Juventude, III – os índices de sucesso na reintegração familiar ou de adaptação à família substituta, em se tratando de programas de acolhimento institucional ou familiar. O ECA também estabelece um série de princípios que devem ser seguidos pelas entidades que desenvolvam especificamente programas de acolhimento familiar ou institucional, podendo ser destacados: preservação dos vínculos familiares e promoção da reintegração familiar, integra- ção em família substituta, quando esgotados os recursos de manutenção na família natural ou extensa, atendimento personalizado e em pequenos grupos, não desmembramento de grupos de irmãos, preparação gradativa para o desligamento, além de cumprir as mesmas obrigações, no que for compatível e possível, das entidades de atendimento a adolescentes infratores. Estas entidades devem enviar semestralmente à autoridade judiciária, relatório circunstanciado acerca da situação de cada criança ou adolescente acolhido e sua família e poderão, excepcio- nalmente, realizar o acolhimento provisório de crianças e adolescentes sem prévia determinação da autoridade competente, devendo fazer a comunicação do fato em até 24 horas. 19 No que concerne às entidades que desenvolvem programas de internação, podem ser destaca- das as seguintes obrigações: não restringir nenhum direito que não tenha sido objeto de restrição na decisão de internação, oferecer atendimento personalizado, em pequenas unidades e grupos reduzidos, diligenciar no sentido do restabelecimento e da preservação dos vínculos familiares, oferecer instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurança e os objetos necessários à higiene pessoal, oferecer vestuário e alimentação suficien- tes e adequados à faixa etária dos adolescentes atendidos, oferecer cuidados médicos, psico- lógicos, odontológicos e farmacêuticos, propiciar escolarização e profissionalização, propiciar atividades culturais, esportivas, de lazer e religiosas, proceder a estudo social e pessoal de cada caso, reavaliar cada adolescente, com intervalo máximo de seis meses, dando ciência dos re- sultados à autoridade competente, informar, periodicamente, o adolescente internado sobre sua situação processual, manter arquivo de anotações de cada interno. A fiscalização das entidades governamentais é de responsabilidade do Poder Judiciário, do Mi- nistério Público e dos Conselhos Tutelares e, quando houver a utilização de recursos públicos, haverá a fiscalização dos respectivos Tribunais de Contas, mediante a prestação de contas docu- mentada, cuja periodicidade deverá observar as determinações do respectivo órgão fiscalizador. Além da responsabilidade criminal e civil de seus dirigentes ou prepostos, as medidas aplicáveis às entidades governamentais são: advertência, afastamento provisório ou definitivo de seus di- rigentes e até mesmo o fechamento de unidade ou interdição de programa específico e para as entidades não governamentais são: advertência, suspensão total ou parcial do repasse de verbas públicas, interdição de unidades ou suspensão de programa e cassação do registro. Para a apuração de irregularidades em entidades governamentais ou não de atendimento, há previsão no ECA de procedimento judicial específico, instaurado mediante portaria da auto- ridade judiciária ou por representação Ministerial ou do Conselho Tutelar, cujo dirigente da instituição, de acordo com a gravidade dos fatos, poderá ser advertido, multado e até afastado liminarmente durante o curso do processo. 11 O Conselho Tutelar O Conselho Tutelar é o grande guardião dos direitos da criança e do adolescente, tanto para a prevenção de ameaças como para a respectiva proteção e efetivação desses direitos, com atuação na órbita municipal (podendo haver mais de um conselho de acordo com o tamanho do município), como órgão público administrativo não jurisdicional, permanente e autônomo, criado por lei municipal. Todo conselho é formado por cinco membros da sociedade civil, com mandato de quatro anos cabendo uma reeleição, escolhidos pelos cidadãos do município num processo organizado pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, conforme lei municipal e sob a fiscalização do Ministério Público. O conselheiro deve ter capacidade civil, idoneidade moral, ser maior de 21 anos e residir no mu- nicípio, não podendo ter cônjuge ou parentes em linha reta ou colateral até o 3º grau, inclusive afins, no conselho onde atuar, sendo certo que os conselheiros são equiparados a funcionários públicos para fins de responsabilização civil, criminal e administrativa, recebendo remuneração mensal, férias, licenças e gratificações, alémde previdência, tudo de acordo com a lei do Mu- nicípio. 20 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 Os conselhos tutelares possuem sede própria e horários de funcionamento definidos em lei mu- nicipal, inclusive em regime de plantão 24 horas e, sob pena de responsabilização de seus inte- grantes, devem desempenhar ininterruptamente suas atribuições previstas no estatuto, as quais podem ser assim divididas: • em relação à criança e ao adolescente: atender aos que tiverem seus direitos ameaçados, receber a comunicação dos casos de violência, maus tratos, faltas escolares reiteradas e níveis elevados de repetência, requisitar tratamento médico ou psiquiátrico, providenciar o abrigamento em algum lugar seguro; • em relação aos pais ou responsáveis: atender e aconselhar, encaminhar a tratamento médico ou psiquiátrico, compelir a matricular e acompanhar filhos ou pupilos na escola, encaminhar a programas ou cursos de orientação familiar; • em relação ao Ministério Público: encaminhar notícia de fatos que constituam infração administrativa ou penal contra os direitos da criança e do adolescente; representar, em nome da pessoa e da família contra programas de rádio e de tevê que contrariem os valores éticos da família, representar para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar, guarda e tutela; • em relação ao Poder Judiciário: providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária para o adolescente autor de ato infracional, encaminhar os casos que se enquadrem na esfera de sua competência; • em relação ao Poder Público e à sociedade em geral: assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária, promover e incentivar, na comunidade e nos grupos profissionais, expedir notificações, promover ações de divulgação e treinamento para o reconhecimento de sintomas de maus-tratos em crianças e adolescentes. É dever inerente ao Conselho Tutelar instaurar um procedimento verificatório com o objetivo de apurar os fatos que chegarem ao seu conhecimento, seja por uma denúncia, ainda que informal, ou mesmo de ofício. Após a apuração dos fatos, os conselheiros devem deliberar quais ações se- rão tomadas e, se for o caso de colocação em família substituta ou apuração de ato infracional, deverão representar ao Juízo da Vara da Infância e da Juventude para providências. O ECA garante o direito de terceiros que demonstrem legítimo interesse de requerer a respectiva revisão das decisões tomadas pelo Conselho Tutelar perante a autoridade judiciária, mediante a instauração de procedimento com essa finalidade. 12 As medidas de proteção Sempre que houver a ameaça ou a violação a quaisquer direitos da criança e do adolescente, seja por falta, omissão ou abuso dos pais ou de qualquer responsável, seja por ação ou omissão da sociedade ou do próprio Estado e, ainda, seja por causa da conduta da própria criança e do adolescente, o ECA determina a aplicação de uma série de medidas específicas de proteção. Tais medidas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente tanto aos pais e responsáveis, como à criança e ao adolescente, cabendo ser substituídas a qualquer tempo e, sempre deverão levar em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários. 21 A aplicação das medidas pode ser determinada tanto pelo Conselho Tutelar como pelo Juízo da Vara da Infância e da Juventude, de acordo com a competência de cada um e, para qualquer situação, o legislador estatutário previu a observância obrigatória de uma série de princípios, os quais já foram abordados no item cinco deste trabalho. 13 As medidas aplicadas às crianças e aos adolescentes O ECA estabelece de forma expressa as seguintes medidas relativas à criança e ao adolescente que sofreram a violação de algum de seus direitos e garantias individuais: I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente; V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII - acolhimento institucional; VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar; IX - colocação em família substituta. Considerando que diretriz estatutária é manter a criança e o adolescente convivendo com sua família de origem, o acolhimento institucional e o acolhimento familiar são medidas provisórias e excepcionais, utilizáveis como forma de transição para reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para colocação em família substituta, não podendo implicar, sob nenhuma hipótese, em privação de liberdade. Quando houver a necessidade de afastamento da criança ou do adolescente do convívio fami- liar, a aplicação dessa medida de competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do Ministério Público, do Conselho Tutelar ou mesmo de qualquer cida- dão, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa. Ainda para os casos de afastamento familiar, crianças e adolescentes somente poderão ser encaminhados às entidades, governamentais ou não, que ofereçam programas de acolhimento institucional, por meio de uma Guia de Acolhimento, expedida pela autoridade judiciária, com a qualificação dos envolvidos e um resumo dos fatos. 22 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 Esse acolhimento deve ser direcionado, preferencialmente, à entidade situada no local mais próximo à residência dos pais ou do responsável e, como parte do processo de reintegração fa- miliar e, sempre que identificada a necessidade, a família de origem será incluída em programas oficiais de orientação, de apoio e de promoção social, sendo facilitado e estimulado o contato com a criança ou com o adolescente acolhido. Realizado o acolhimento, a equipe técnica interdisciplinar da entidade responsável deve elaborar um plano individual de atendimento (com os resultados da avaliação, os compromissos assumi- dos pelos pais ou responsável e a previsão das atividades a serem desenvolvidas com a criança ou com o adolescente acolhido ou as providências a serem tomadas para sua colocação em fa- mília substituta), visando à reintegração familiar ou, havendo de ordem da autoridade judiciária, também a elaboração de um plano para sua colocação em família substituta. Havendo a possibilidade de reintegração familiar, o responsável pelo programa de acolhimento familiar ou institucional fará imediata comunicação à autoridade judiciária, que dará vista ao Ministério Público, pelo prazo de cinco dias, decidindo em igual prazo. Caso constatada a impossibilidade de reintegração da criança ou do adolescente à família de origem, mesmo depois de seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de orien- tação, apoio e promoção social, será enviado relatório fundamentado ao Ministério Público, no qual conste a descrição pormenorizada das providências tomadas e a expressa recomendação, subscrita pelos técnicos da entidade ou responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, para a destituição do poder familiar ou destituição de tutela ou guarda. Nesta hipótese, caberá ao Ministério Público, com base no relatório anterior e no prazo de 30 dias de seu recebimento, ingressar com a ação de destituição do poder familiar ou requerer pro- vidências que entender indispensáveisao ajuizamento da demanda. O Juízo da Vara da Infância e da Juventude tem a obrigação legal de manter um cadastro local contendo informações atualizadas sobre as crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar e institucional sob sua responsabilidade, com informações pormenorizadas sobre a situ- ação jurídica de cada um, bem como as providências tomadas para sua reintegração familiar ou colocação em família substituta. Esse cadastro poderá ser acessado pelo Ministério Público, Conselho Tutelar, órgão gestor da Assistência Social e o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, aos quais incumbe deliberar sobre a implementação de políticas públicas que permitam reduzir o número de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e abreviar o período de permanência em programa de acolhimento. Finalmente, a regularização do registro civil também representa uma medida de proteção da criança e do adolescente ligada à identificação de seus genitores e goza de prioridade e isenção de multas, custas e emolumentos, seja para o caso de inexistência de registro anterior, seja para a hipótese de averiguação ou da investigação de paternidade. Mesmo que os genitores sejam desconhecidos, o assento de nascimento da criança ou adoles- cente deve ser feito à vista dos elementos disponíveis, mediante requisição da autoridade judi- ciária e, caso os genitores não queriam assumir seus papéis, a criança será encaminhada para adoção. 23 14 As medidas aplicadas aos pais ou responsáveis Para os casos de prevenção e violação dos direitos da criança e do adolescente o ECA prevê uma série extensa de medidas direcionadas não só aos seus genitores, mas aos tutores, guardiães, familiares e responsáveis. Tais medidas estão concentradas no art. 129, do ECA, que relaciona as seguintes: I - encaminhamento a serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família; II - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; III - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; IV - encaminhamento a cursos ou programas de orientação; V - obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar; VI - obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado; VII - advertência; VIII - perda da guarda; IX - destituição da tutela; X - suspensão ou destituição do poder familiar. Como já visto, quase todas estas medidas podem ser aplicadas pelo Conselho Tutelar, com exce- ção dos casos de perda da guarda, suspensão ou destituição do poder familiar ou da tutela, que são de competência exclusiva do Juízo da Vara da Infância e da Juventude, mediante instauração de procedimento judicial específico previsto no próprio ECA. A autoridade judiciária também possui poderes para determinar, cautelarmente, o afastamento do agressor da moradia comum nos casos de maus-tratos, opressão ou abuso sexual e, ainda, poderá fixar provisoriamente uma pensão alimentícia em favor da criança ou do adolescente dependentes do agressor. Estas providências judiciais podem ser instauradas por representação emanada do Conselho Tutelar ou por iniciativa direta de representante do Ministério Público. 24 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 Da prática de ato infracional (arts. 103 a 128) Unidade I 1 Da prática de ato infracional Entende-se por ato infracional o ato equiparado a crime ou contravenção, praticado pela criança ou adolescente. O conceito é diverso do previsto para o agente maior de idade, já que a impu- tabilidade penal só se inicia aos 18 anos. A despeito da possibilidade de prática de ato infracional pela criança ou adolescente, assunto importante e que não pode deixar de ser analisado é o relativo a prescrição. Assim, seria possível sua ocorrência? É sabido que a prescrição é causa extintiva de punibilidade que atinge o jus puniendi do Esta- do diante de sua inércia em punir o autor de determinado delito. Como o ECA silencia a esse respeito, o entendimento majoritário (com o qual comungamos) é no sentido de que não se fala em prescrição de medida socioeducativa, já que não se confunde com a pena. Há, no entanto, posicionamento contrário. 2 Medidas socioeducativas As medidas socioeducativas estão previstas no artigo 112 do ECA. Doutrinariamente, possuem natureza jurídica mista, pois podem ser aflitivas (na medida em que em sua essência, encerram um processo pedagógico) ou retributiva (já que resultam na resposta do Estado em relação ao ato infracional cometido). Serão aplicadas apenas pela autoridade judiciária, e pressupõem prova da autoria e da mate- rialidade do ato infracional. 2.1 Medidas socioeducativas em espécie 2.1.1 Advertência A advertência está prevista no art. 115 do ECA, e consiste na admoestação verbal do adolescen- te. Será reduzida a termo e é a mais adequada para os casos de infrações leves, não havendo na lei limitação quanto ao número de vezes que pode acontecer. Recomenda-se, no entanto, cautela e parcimônia, já que a reiteração transmite a ideia de impunidade. 25 2.1.2 Reparação do dano É regulada pelo art. 116 do ECA, e é aplicável nos casos em que o ato infracional atente contra o patrimônio ou atinja bens materiais da vítima. A reparação do dano pode ocorrer de três maneiras: a) restituição: ocorre quando os bens subtraídos ainda estão na posse do adolescente; b) ressarcimento: é feito em pecúnia para os casos em que o bem material subtraído não está na posse do adolescente; c) compensação: ocorre em qualquer outra forma onde não há devolução da coisa nem ressarcimento em valor. Para que possa ser aplicada, depende de expressa aceitação do adolescente, e não pode, de forma alguma, recair sobre os responsáveis (pais ou responsável legal). Também não há impedi- mento para o ajuizamento pelo ofendido, de ação de reparação de dano. 2.1.3 Prestação de serviços à comunidade Prevista no art. 117 do ECA, é gratuita e o prazo máximo de duração é de seis meses. Deve ser observada jornada semanal de oito horas, havendo posicionamento doutrinário no sentido de que a Lei nº 9.714/98 estabelece jornada de sete horas, devendo esta ser observada. 2.1.4 Liberdade assistida Regulamentada no art. 118 do ECA, possui prazo mínimo de seis meses, sendo admitida a prorrogação, não havendo prazo máximo, apenas observado o limite de três anos. Conforme o contexto, pode ser revogada ou substituída. Esta medida espelha-se no instituto americano probation system, segundo o qual o adolescente é entregue aos pais e fica sujeito a acompanhamento discreto e vigilância, à distância, por pessoa qualificada a isso. Tanto o adolescente como seus pais devem comparecer periodicamente a local previamente de- signado para entrevista com profissional. É a medida indicada para infrações de média gravidade, desde que não haja emprego de vio- lência ou grave ameaça. 2.1.5 Semiliberdade A semiliberdade está prevista no art.120 e é medida mais branda que a internação. Nela, o ado- lescente deve se recolher no período noturno e pode realizar atividades externas durante o dia, mas sempre supervisionado por equipe multidisciplinar. Não há prazo determinado, e o adolescente deve ser reavaliado semestralmente ou em período menor. 26 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 2.1.6 Internação É a mais grave de todas as medidas e está regulamentada no art. 121 do ECA, regida pelos princípios da excepcionalidade (significa que pode ser imposta em último caso apenas, quando outras medidas se mostrarem ineficazes) e da brevidade (deve durar o menor prazo possível). Deve durar no máximo três anos, sendo que o adolescente deve ser reavaliado a cada seis meses. Findo tal prazo, o adolescentedeve ser submetido à medida mais branda, quais seja, semiliber- dade ou liberdade assistida. A internação será fixada nas seguintes hipóteses: a) ato cometido com violência ou grave ame- aça; b) reiteração de infrações graves; c) descumprimento reiterado e injustificável de medida imposta (nesta hipótese especificamente o prazo de duração é de três meses). 3 Título VI – Do acesso à justiça (arts. 141 a 224) Acesso à Justiça O acesso ao Judiciário é um dos mais importantes direitos previstos no artigo 5º, da CF, que prevê no inciso XXXV que “[...] a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. No caso da criança e do adolescente, esta regra é mais intensa, já que também fica resguardado o acesso ao Ministério Público e à Defensoria. Ainda, é assegurada a gratuidade das ações na Justiça da Infância. Os menores de 16 anos são representados e os maiores de 16, assistidos pelos pais ou responsáveis (tutores ou curadores), pois embora possuam capacidade de direito, não possuem capacidade de fato. Da competência Cabe aos Estados e ao Distrito Federal a criação de varas especializadas e exclusivas da Infância e Juventude. Nas Comarcas onde houver vara especializada, haverá o juiz titular da Infância e Juventude, e onde não houver, deve haver um Magistrado exercendo esta função. Para fixação da competência territorial, devem ser observados os critérios do art. 147, ECA: do- micílio dos pais ou responsáveis, ou no caso de falta dos pais ou responsáveis, pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente. Em se tratando de ato infracional, fixa-se a competência no local onde foi praticada a ação ou omissão. Com relação à competência pela matéria, esta vem disciplinada no art. 148 do ECA. Dos procedimentos do ECA O ECA prevê a partir do art. 155 os procedimentos para perda ou suspensão do poder familiar, de destituição da tutela, da colocação em família substituta, da apuração de ato infracional, da apuração de irregularidades em entidade de atendimento e de infração administrativa às normas de proteção à criança e ao adolescente, bem como para habilitação de pretendentes à adoção. 27 3.1 Procedimento para destituição ou suspensão do poder familiar É regulado a partir do art. 155 do ECA e tem início mediante provocação do MP ou de quem tenha legítimo interesse. A petição inicial deve indicar a autoridade judiciária a quem é dirigido o pedido, bem como identificação e completa qualificação do requerente e do requerido (salvo quando o pedido for feito pelo MP), a descrição do fato e o pedido, indicando-se ainda as provas que pretende produzir. Neste momento já deve ser juntado o rol de testemunhas e documentos. Se a criança ou adolescente estiverem em situação de risco, havendo grave motivação, será possível após a oitiva do MP, decretar a suspensão do poder familiar, liminar ou incidentalmente, até julgamento definitivo da causa. No caso, a criança ou adolescente ficarão sob os cuidados e responsabilidade de pessoa idônea, mediante compromisso. Aforada a ação, o requerido será citado para que em dez dias, ofereça sua resposta escrita. Deve neste momento indicar suas provas e juntar rol de testemunhas. A citação deve ser pessoal, esgotando-se todos os meios para a efetiva localização do requerido. Frustrada a possibilidade de citação pessoal, será citado por edital ou por hora certa. Tendo sido citado e não oferecido sua resposta, será nomeado defensor dativo para apresenta-la. De acordo com o art. 160, se o pedido não for contestado no prazo legal, será aberta vista ao MP por cinco dias, salvo no caso em que este iniciou o procedimento. Será determinada a realização de estudo social, de ofício ou mediante requerimento das partes ou do MP, que será realizado por equipe multidisciplinar ou interprofissional, ouvindo-se também testemunhas que comprovem uma das causas que autorizam a suspensão ou destituição do po- der familiar. É indispensável a oitiva dos pais, quando identificados e estando em lugar conhecido. Se os pais forem oriundos de comunidades indígenas, deve intervir obrigatoriamente órgão federal respon- sável pela política indigenista. Em caso de modificação de guarda, a criança ou adolescente também serão ouvidos, respeitan- do-se, o estágio de desenvolvimento e grau de compreensão. Com o oferecimento da resposta escrita, os autos vão com vistas ao MP por cinco dias, já de- signando audiência de instrução e julgamento. Neste ato serão ouvidas testemunhas, colhendo- -se oralmente o parecer técnico (se não foi juntado antes, por escrito). As partes se manifestam sucessivamente pelo prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais dez, proferindo-se sentença em audiência. Excepcionalmente pode ser proferida em cinco dias. De toda forma, o procedimento deve ser concluído em 120 dias, e a sentença será obrigatoria- mente averbada no registro de nascimento da criança ou adolescente. 3.2 Procedimento para destituição da tutela Tratado no artigo 164, segue a sistemática da Lei Civil, podendo ser instaurado pelo MP ou por quem detenha legítimo interesse. Com o início do procedimento, o tutor será citado para respon- der em cinco dias, designando-se audiência de instrução e julgamento. 28 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 3.3 Colocação em família substituta É prevista no art. 165 e seguintes, exigindo a petição inicial os seguintes requisitos: qualificação completa do requerente e cônjuge ou companheiro (com a expressa anuência deste); indicação de parentesco deles com a criança ou o adolescente; qualificação completa da criança ou do adolescente; indicação do cartório onde foi registrado o nascimento, anexando-se uma cópia da respectiva certidão, quando possível; declaração sobre existência de bens, direitos ou rendimen- tos relativos à criança ou adolescente. No caso de pais falecidos, que tenham sido destituídos do poder familiar ou que eventualmente tenham manifestado expressa concordância em relação à colocação em família substituta, o pedido poderá ser formulado diretamente no cartório, dispensada a assistência de advogado. Em se tratando de anuência dos pais, suas declarações serão reduzidas a termo, ratificadas em audiência. Importante dizer que a concordância é retratável até a prolação da sentença consti- tutiva de adoção, e só pode ocorrer depois do nascimento da criança. Deferida a guarda provisória ou o estágio de convivência, a criança ou adolescente será entre- gue ao interessado, mediante termo de responsabilidade. Com a apresentação do relatório elaborado quando do estudo social, sempre que possível, a criança ou o adolescente serão ouvidos, abrindo-se prazo de cinco dias ao MP, decidindo o juiz na sequência. 3.4 Procedimento para apuração de ato infracional O procedimento para apuração de ato infracional compreende três fases: a) fase policial; b) fase no MP; c) fase judicial. 3.4.1 Fase Policial A fase policial é regulada a partir do artigo 171 do ECA. Praticado o ato infracional, é admitida a apreensão do adolescente, e a autoridade deve comunicar o fato à família ou pessoa por ele indicada. Conforme prevê o artigo 173 do ECA, o auto de apreensão em flagrante só será lavrado se o ato infracional for cometido mediante o emprego de violência ou grave ameaça. Fora a hipótese, lavra-se o boletim de ocorrência circunstanciado. Na lavratura do auto de apreensão, a autoridade deve ouvir vítima, testemunhas e o adolescente, bem como apreender instrumentos e requisitar exames e perícias. Ainda, deve informar o adoles- cente de seus direitos e comunicar a autoridade judiciaria e a família do adolescente. Comparecendo os pais ou responsáveis, o adolescente é liberado pela autoridade policial me- diante o compromisso e responsabilidade de apresentação junto ao MP imediatamente ou no próximo dia útil. Ausentes ou
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