21 - Evicção, Arras ou Sinal, Direitos Reais, Posse

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�LFG – CIVIL – Aula 21 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 18/06/2009
	Conceito: “A resilição traduz, simplesmente, a dissolução do contrato por mera iniciativa de uma ou ambas as partes.” 
	Resilição do contrato nada tem a ver com inadimplemento, com invalidade. Quando você pretende extinguir o contrato por simples manifestação de vontade, você pretende resilir. Resilir é desfazer o contrato por simples iniciativa de uma ou de ambas as partes, não tem a ver com inadimplemento (resolução do contrato). 
	Quando a resilição decorre do entendimento conjunto de ambas as partes, recebe o nome de resilição bilateral ou distrato (quando duas partes resolvem celebrar um contrato para desfazer o anterior). Distrato é a resilição bilateral, quando as duas partes resolvem desfazer o contrato na forma do art. 472, do Código Civil. 
		Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.
	Essa resilição bilateral é fácil de entender. Mais complexa é a outra figura. A resilição também pode ser unilateral, ou seja, pode partir da iniciativa de apenas uma das partes. 
	“A resilição unilateral, de iniciativa de uma das partes, quando cabível, opera-se mediante denúncia, comunicada à outra parte.”
	O consumidor tem sempre o direito de resilir o contrato, dizendo que não gostou da coisa? Não. Ao celebrar o contrato, o acordo faz lei entre as partes. Essa faculdade resilitória unilateral não ocorre sempre. Não é sempre que a parte pode, de livre iniciativa, resolver o contrato. Contratos que por sua natureza admitem o direito de resilir, em geral são contratos de atividade, a exemplo da prestação de serviço. Esses contratos admitem essa faculdade resilitória por sua própria natureza. Exemplo: Um professor contratado por uma academia de ginástica não pode ser escravo da empresa tomadora do serviço a vida inteira. Em contratos de atividade, esse direito de, unilateralmente, dizer que não dá mais, é imanente da relação processual.
	Por outro lado, se você celebra um contrato de compra e venda de um imóvel, a construtora não pode dizer que não dá mais. Quando uma das partes faz isso, está exercendo o direito de, unilateralmente, resilir o contrato. Quando o empregador despede o seu empregado ele exerce o direito potestativo de resilir. No prisma da resilição unilateral uma das partes, por simples iniciativa dissolve a relação contratual. E nem todo contrato admite isso.
	Eu disse algo que nem todo mundo sabe: essa resilição unilateral opera mediante denúncia notificada à outra parte. Denunciar o contrato, nada mais é, tecnicamente falando, do que resilir o contrato unilateralmente. O ato jurídico que opera a resilição unilateral é a denúncia. A denúncia é o ato jurídico que operou a resilição unilateral do contrato. É preciso evitar o ineditismo, que uma parta colha a outra parte de surpresa, sob pena de violar o preceito do tu quoque. Exatamente por isso, porque uma parte não pode colher a outra de surpresa, é que existe o aviso prévio. Eu tenho o direito de denunciar o contrato, mas tenho que notificar a outra parte de um tempo razoável. E esse aviso não é privilégio do direito do trabalho.
		Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.
	
	Isso recapitula o que eu comentei até esse momento. O § único explica por que quando você cansa de uma operadora de telefonia você, em vez de resilir, tem que se sujeitar à fidelização, que tem base no § único do art. 473 e cria uma limitação a essa resilição unilateral:
	Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.
	
	É o que a operadora alega. Você recebeu um aparelho de última geração (“em doação”) e não poderia exercer o direito de resilir o contrato senão após decorrido um prazo compatível com a natureza do investimento. Quando você recebe um mau serviço, no entanto, essa fidelização não se justifica. A base da fidelização é esse dispositivo. O direito potestativo de resilir deve respeitar o prazo compatível, hoje regulado pela Anatel.
7.	EVICÇÃO
	Toda vez que você ouvir essa palavra, uma outra palavra deve vir à sua mente: perda. A raiz da palavra evicção é perda. A palavra perda puxa todo o raciocínio.
	Conceito: “A evicção, regulada a partir do art. 447, consiste em uma garantia contratual protetiva do adquirente que vem a perder a posse e a propriedade da coisa, em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo de direito anterior de outrem.”
	A previsão normativa da evicção é garantia de todos nós. Todos nós somos protegidos pela garantia da evicção que visa a proteger o adquirente, caso ele venha a perder a coisa em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo de direito anterior de outrem.
	Um exemplo simples: A figura paradigmática da evicção envolve, em geral, três personagens: o alienante, o adquirente (aquele que é protegido pela evicção, é o destinatário da garantia) e o terceiro. Imagine que o adquirente foi até uma agencia de revenda de veículos e comprou um carro. De posse de toda a documentação do veículo, viaja para SP. Parado em uma blitz, verificou-se o direito anterior de terceiro. O adquirente vem a perder o veículo para terceiro que prova direito anterior, de forma que o adquirente irá responsabilizar o alienante pela perda. A previsão da evicção tem por objetivo proteger o adquirente, porque se ela ocorrer, o adquirente se volta ao alienante. Se este terceiro ajuíza uma ação reivindicatória contra o adquirente, reivindicando o veículo, alegando ter direito anterior sobre o bem, o adquirente vai promover a denunciação da lide contra quem lhe vendeu o veículo. Vai, regressivamente, formula uma lide secundária contra o alienante, acautelando-se dos riscos da evicção. Quem é protegido pela garantia legal da evicção é o adquirente porque se ele vir a perder a posse e a propriedade da coisa por conta de reconhecimento anterior de terceiro, ele é protegido porque pode voltar-se contra o alienante. Quando a norma brasileira protege dos riscos da evicção que, tanto pode ser total quando pode ser parcial, isto é uma segurança para todos nós. O adquirente tem manancial para responsabilizar o adquirente. A garantia legal da evicção protege o adquirente e responsabiliza o alienante. A idéia é essa, na forma do art. 447, do Código Civil:
	Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.
	Se você adquirir um bem em hasta pública, você também está garantido, protegido dos riscos da evicção. Hasta pública traduz uma fase procedimental (mormente de execução), em que os bens objeto de constrição ou penhora são levados ou à leilão ou à praça. 
	Meu irmão arrematou um carro no leilão. Como funciona: Esse carro arrematado pertencia a alguém. Vamos imaginar que pertencia a Luiz. Nesse exemplo, Luiz era o devedor executado, de cujo patrimônio o carro foi penhorado e retirado para ser levado a leilão. Luiz era o devedor e um carro de seu patrimônio foi penhorado porque devia a um banco que era o credor exequente. O credor ingressou com demanda executória contra Luiz. O banco indicou à penhora o carro. O juiz penhorou o carro e o levou à hasta pública para que com o preço da arrematação, Luiz pagasse ao banco. Meu irmão arremata o carro retirado do executado/devedor Luiz, pagando 15 mil. Um mês depois, meu irmão me liga chorando, dizendo que perdeu o carro porque fui citado em ação reivindicatória em que um terceiro reivindicou o bem, provando que ele era o verdadeiro dono do carro, e não Luiz. Ele provou direito anterior sobre a coisa. Esse terceiro que prova direito anterior sobre a coisa é chamado de evictor e o pobre coitado doadquirente que perdeu a coisa é chamado de evicto. Um terceiro, provando direito anterior sobre o bem, conseguiu retomar o carro. Meu irmão, que arrematou em hasta pública, perdeu o bem por evicção. Mas o Código Civil diz que mesmo assim, ele está garantido dos riscos da evicção. A pergunta de concurso é: O evicto, que perdeu a coisa, responsabilizará quem? Sim, porque se fosse um simples contrato de compra e venda seria fácil. E no caso da hasta pública? Contra quem meu irmão vai propor a ação de evicção? Contra o devedor executado ou contra o banco que se beneficiou com a arrematação? 
	“Em primeiro plano (a doutrina nesse primeiro ponto pouco diverge), a ação de evicção deverá ser proposta contra o devedor, de cujo patrimônio a coisa perdida foi retirada; no entanto, caso esse devedor seja insolvente, o arrematante poderá se voltar contra o próprio credor que recebeu o pagamento por conta de bem pertencente a terceiro.”
	A doutrina não diverge: o arrematante propõe a ação contra o devedor de cujo patrimônio foi retirado o bem levado à hasta indevidamente, porque esse bem não lhe pertencia. Em primeiro plano, quem responde pelo risco da evicção é o devedor executado. Se esse devedor é solvente, entende a doutrina que responderá pela evicção o credor que recebeu o pagamento pela arrematação do bem pertencente a terceiro. Seria, até, lato sensu, pagamento indevido. A bomba vem agora: Autores como Arakén de Assis vão mais além e dizem assim: Se o arrematante perde o bem por evicção, ele se volta contra o devedor executado, de cujo patrimônio saiu o bem. Está claro isso. Se esse devedor é insolvente, ele se volta contra o credor exequente que recebeu o pagamento. Arakén de Assis vai mais além: Se o credor não puder pagar, o arrematante evicto se volta contra o Estado que teria permitido que o bem fosse levado a hasta pública.
	“Arakén de Assis vai mais além: Caso o credor não possa ser responsabilizado, a responsabilidade pela evicção será do Estado que permitiu que o bem fosse à hasta pública.”
	Eu discordo dessa posição, uma vez que não há norma que reconheça específica isso. E tornar o Estado garantidor último das hastas públicas é um superdimencionamento do instituto da evicção, não previsto.
	A garantia da evicção protege o adquirente. No contrato de compra e venda o alienante vende oc arro para o adquirente que perde o bem por evicção. O adquirente é protegido pela lei contra os riscos da evicção e pode responsabilizar o alienante. A pergunta que se coloca é a seguinte: “Que direitos assistem ao evicto?” é como se eu perguntasse: o adquirente tendo perdido a coisa por evicção irá pedir o que na ação de evicção? Isso serve para prova objetiva. Se no concurso perguntarem sobre os direitos cabíveis ao evicto, você corre para o art. 450, do Código. Tem que conhecer esse artigo. É ele que traz os direitos que assistem ao evicto. É ele que cuida do conteúdo da garantia da evicção:
	Art. 450. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição integral do preço ou das quantias que pagou: I - à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; II - à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção; III - às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído.
	Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial.
	A época em que se evenceu: na época em que se perdeu. Regra geral: havendo evicção, o evicto tem todos esses direitos do caput. Todos. Esses direitos integram o conteúdo da cláusula de evicção. Se você perdeu o bem por evicção você se volta contra o alienante pedindo tudo isso aí. Se eu estivesse numa banca, se eu tivesse que perguntar sobre isso (e são poucos artigos), eu faria uma pergunta sobre o último que vem agora.
	Exclusão da cláusula de garantia da evicção
	Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.
	Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção. Se as partes possam reforçar a garantia da evicção, eu não vejo problema. Exemplo: lemos o art. 450 e vimos todos os direitos que assistem o evicto. Nada impede que o contrato possa reforçar essa garantia, dizendo que, em havendo evicção, além dos direitos previstos no art. 450, o evicto também fará jus a uma multa. Eu não vejo problema em entender isso. Mas a lei permite também que as partes podem diminuir as garantias da evicção. O que eu não consigo aceitar é a parte final: podem as partes excluir a responsabilidade pela evicção. À luz do princípio da função social do contrato, isso seria uma violência. Se for um contrato de adesão ou de consumo, é muito mais fácil apontar a lesividade. Mas mesmo num contrato civil em geral, paritário, não me causa muita alegria dizer que o Código Civil admite a exclusão da responsabilidade pela evicção. Você imagina o que é juntar uma vida de esforços para adquirir um apartamento e perder para alguém que provou direito anterior sobre ele. Mas o Código tenta minimizar essa disposição vil e rasteira:
	“A exclusão da responsabilidade pela evicção opera-se de duas maneiras: exclusão legal (art. 457) e exclusão convencional (art. 449).”
	A exclusão dessa responsabilidade se dá de duas maneiras:
	Pela exclusão legal – A lei exclui a responsabilidade pela evicção, na forma do art. 457, que traz um argumento razoável:
	Art. 457. Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa.
	Então, se você comprou algo, sabendo pertencer a outrem, se você compra uma coisa sabendo que era litigiosa, você não pode querer, depois, responsabilizar o alienante. 
	Pela exclusão convencional – Mas, fora isso, o código permite que vocês convencionem a exclusão da responsabilidade pela evicção. É isso que eu não aceito, por colidir com o princípio da função social, mas está no Código. É possível haver uma exclusão da garantia no contrato. De maneira que se eu vendo meu carro a você, se dali a quatro meses você vier a perder o carro por conta de um terceiro que provou que era o verdadeiro dono antes de mim, você não tem direito a nada. O Código Civil permite essa exclusão, mas é uma atrocidade, que agride a boa-fé porque aceita que eu não garanta minimamente o que vendo. O código, então, para mitigar essa exclusão atroz, consagra o art. 449, tentando temperar essa exclusão convencional:
	Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu.
	Aqui está dizendo o seguinte: Se no contrato houver cláusula dizendo que vendo meu carro a você, mas não responderei pelo risco da evicção, se o contrato só contiver isso, o Código, para temperar essa gravidade de cláusula, diz que, havendo evicção, mesmo assim, o evicto tem, pelo menos, o direito de receber de volta o preço que pagou. Não tem todas as garantias do art. 450, só tem o direito de receber o que pagou. Agora, se o contrato for mais além, dizendo que o alienante não responde pelo risco da evicção e o adquirente, tomando ciência disso, está assumindo o risco e não terá direito a nada. O código aqui é de uma incongruência atroz. Álvaro Vilaça diz que, nesse caso, é como se o adquirente tivesse adquirido um contrato de risco, adquirindo uma coisa que pode vir a perder no outro dia.
	“Nos termos do art. 449, caso o contrato contenha cláusula que exclui a responsabilidade pela evicção, se esta se der, tem direito o evicto, pelo menos, ao preço que pagou; mas, caso esteja ciente do risco de perda e o assuma, não terá direito a nada.”
	A cláusula que exclui a responsabilidade pela evicção é abusiva porque viola os princípios da boa-fé e dafunção social do contrato. É a minha opinião.
	
8.	ARRAS ou SINAL
	
	Conceito: “Trata-se de uma disposição convencional pela qual uma das partes entrega determinado bem ou valor à outra em garantia da obrigação pactuada.”
	Clóvis Beviláqua já dizia que arras ou sinal tinha essa noção. É um valor ou um bem móvel que a parte entrega a outra 'em penhor da firmeza do que foi pactuado'. Quando ele fala 'em penhor', não se refere à garantia real, mas em sentido genérico. 
	Essas arras podem ser de duas espécies: Confirmatórias e Penitenciais.
	7.1.	Arras Confirmatórias 
	
		São as mais conhecidas. “São aquelas que, quando pagas, marcam o início da execução do contrato, excluindo o direito de arrependimento.”
	Quando você paga as arras ou sinal, você está, naquele momento, marcando o início da execução do contrato. Não tem como voltar atrás. Não há espaço para direito de arrependimento. O sinal que você dá marca o início da execução do contrato. Se você voltar atrás, você é inadimplente. Seu nome será inscrito no sistema de proteção ao crédito (SPC, Serasa).
	Assinaram um contrato hoje. Em garantia, ou seja, em segurança do que foi pactuado nesse contrato, estipulou-se que A pagaria, no ato, a título de sinal, 5 mil reais. Essas arras que estão aqui são confirmatórias. E não há espaço para direito de arrependimento. Se qualquer das partes quiser voltar atrás, estará descumprindo o contrato. Se a parte que volta atrás é a parte que deu o sinal, o sinal é perdido para a parte que não se arrependeu. Se A pagou 5 mil, B ficará com o sinal. E o que acontece se a parte que volta atrás é quem recebeu o sinal? B não poderia voltar atrás, mas voltou. Neste caso, devolverá o sinal de A e pagar o valor correspondente de 5 mil. Por que a parte A, voltando atrás perde 5 mil e a parte B tem que pagar 10 mil? Não tem que pagar dez mil! Apenas devolverá 5 mil e pagará 5 mil. É o valor do sinal que é perdido!
	OBS.: “No caso das arras confirmatórias, uma vez que espaço não há para arrependimento, se qualquer das partes voltar atrás, haverá a perda do valor do sinal, nos termos do art. 418.”
	No Código Civil, essa matéria começa a ser regulada pelo art. 417:
	Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a Título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.
	
	Parece complicado, mas não é. O que o dispositivo diz é que as arras confirmatórias podem já integrar o pagamento. Em geral, é assim. O carro que você dá de sinal já faz parte do pagamento do carro novo.
	Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.
	Se a parte volta atrás, no pagamento de arras confirmatórias perde o valor pago.
	Uma pergunta que não quer calar: Imagine que A deu a título de sinal 5 mil a B e a parte A não cumpriu o contrato. B fica com o sinal, tudo bem. Mas e se o prejuízo de B for superior aos 5 mil, cabe indenização suplementar? Essa é a pergunta. 
	“No caso das arras confirmatórias (não pode esquecer para o concurso!), o art. 419 admite indenização suplementar se a parte inocente provar maior prejuízo.”
	Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo (do que o sinal), valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato (tutela específica), com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.
	Se o prejuízo for superior ao valor do sinal, nas arras confirmatórias é possível indenização suplementar. Essa é uma pegadinha das violentas porque no caso narrado, ela pode pedir indenização suplementar, mas a irmã dela, as arras penitenciais, não admitem indenização suplementar. Essa é a pegadinha.
(Fim da 1ª parte da aula)
	7.2.	Arras Penitenciais
	Conceito: “As arras penitenciais, reguladas no art. 420, posto tenham natureza indenizatória garantem o direito de arrependimento.”
	As arras penitenciais têm também natureza indenizatória, garantem o direito de arrependimento. 
	Se eu celebro um contrato de promessa de compra e venda com você, nada impede, que à luz da autonomia privada, nós pactuemos que eu, promitente comprador, pagarei um sinal de 20 mil, sendo que, qualquer das duas partes, querendo, pode se arrepender. 
	É possível que as partes pactuem um sinal mas, garantam também, a qualquer delas, o direito de arrependimento. 
	Nesse caso, o direito de arrependimento tem que ser expresso. 
	E quando eu digo que tem que ser expresso, estou falando da situação em que houve pagamento de sinal. Porque se há o pagamento do sinal e o contrato nada diz, você não vai concluir que há o direito de arrependimento. 
	Se o contrato previu o pagamento do sinal e também previu o arrependimento, se eu paguei o sinal e me arrependo, os 20 mil ficam com a outra parte. E a recíproca é verdadeira. Se quem recebeu 20 mil, desiste, devolve os 20 mil e ainda paga mais 20 mil pela desistência. A diferença é que aqui não há inadimplente, não há que se inscrever o nome de ninguém nos cadastros de proteção ao crédito porque há garantia do direito de arrependimento. 
	Ns arras penitenciais, qualquer das duas partes pode se arrepender. Se foi a parte que deu o sinal, perde o valor. Se foi a parte que recebeu, devolverá o sinal, mas o equivalente. As arras penitenciais, veremos ao estudar promessa de compra e venda, que há súmula antiga do Supremo sobre ela e jamais devemos esquecer é que garantem o direito de arrependimento.
	E se o prejuízo da parte inocente, que não se arrependeu, foi superior ao valor do sinal, cabe ressarcimento? Nas arras penitenciais não há direito à indenização suplementar. Há a perda do sinal, mas se o prejuízo foi maior, azar, porque a parte pode se arrepender.
	Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.
	Não há, nas arras penitenciais, direito à indenização suplementar. Eu vejo no concurso, eles perguntarem isso. Você fica com as arras e não tem direito a mais nada.
	A cláusula penal visa a antecipadamente (vimos isso) fixar o valor da indenização em caso de inadimplemento absoluto ou relativo. Em havendo inadimplemento, contendo o contrato cláusula penal, o credor pode cobrá-la. Não vá confundir cláusula penal com arras. São completamente diferentes. Entre as várias diferenças, vamos anotar as seguintes:
	OBS.: “Não posso confundir arras e cláusula penal. Dentre várias diferenças, as arras são sempre pagas antecipadamente, ao passo que a cláusula penal é sempre paga a posteriori. Além disso, vimos que as arras podem garantir arrependimento, o que não acontece com a cláusula penal.”
DIREITOS REAIS ou DIREITO DAS COISAS
	Aqui, no Intensivo I, restringe-se à posse e à propriedade.
	Alguns autores denominam direitos reais e outros direito das coisas. Até o início do século XX, o termo direito das coisas era preferido. Durante o Século XX, a doutrina foi preferindo Direitos Reais. Tanto faz.
	Conceito: “Direito reais ou direito das coisas consiste no conjunto de regras reguladoras das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem, segundo uma finalidade social.”
	Eu remeto vocês a estudarem, na apostila, uma análise feita por Arruda Alvim, acerca da diferença que há entre a relaçãojurídica obrigacional e a relação jurídica real. Eu peço que você faça uma revisão para que eu possa, em aula, ter mais tempo para aprofundar assuntos mais complexos. Eu disse que a relação obrigacional é uma relação horizontal, pessoal, que vincula credor e devedor. Vimos também que a relação real é vertical que vincula o sujeito e as coisas suscetíveis de apropriação. O direito das coisas disciplina a relação jurídica real. É simples, é leitura. Arruda Alvim vai caracterizar e eu coloquei uma apostila uma síntese dessas características. Ele é um dos maiores especialistas no Brasil sobre a matéria. 
I.	DA POSSE
1.	TEORIAS FUNDAMENTAIS DA POSSE
	Eu sei que há dezenas de teorias sobre a posse, mas vamos analisas as duas teorias fundamentais da posse:
A teoria subjetiva de Savigny
A teoria objetiva de Ihering
	No concurso, você tem que ter inteligência para responder uma prova. Eu sei que há dezenas de teorias, mas a matriz está aqui. A matriz é essa: As teorias subjetiva e objtiva, ambas desenvolvidas na cultura germânica.
	Fala-se muito na antítese entre essas duas teorias. Embora haja pontos de colidência, ambas se baseiam no direito romano, eis que o direito romano foi recepcionado pelo direito alemão que o reconstruiu. Então, há uma base romanista nessas duas teorias.
	“Segundo a professora Mariana Santiago, que fez um belíssimo estudo sobre o tema, França, Portugal, Itália, Espanha e Argentina sofreram maior influência da teoria subjetiva. Alemanha, Suíça, China, México e Peru, maior influência da teoria objetiva.”
	Qual é a idéia fundamental de ambas as teorias?
	Savigny escreveu o seu famoso Tratado da Posse, em 1803, aos 24 anos de idade. Segundo Moreira Alves, bastava esse livro para imortalizar Savigny. Ele produziu o direito para outros campos do direito civil (como a idéia de pessoa jurídica, na parte geral), mas em reais, foi onde se destacou.
	A idéia fundamental de Savigny era a seguinte: A posse resultaria da reunião de dois elementos: o animus mais o corpus. Ele entendia que haveria posse quando esses dois elementos estivesses reunidos. O animus seria a intenção de ter a coisa e o corpus, o poder de apreensão, o poder material sobre a coisa. Então, dizia Savigny: possuidor era aquele que tinha a intenção de ter a coisa como sua (animus) e o poder material, o poder de contato, o poder de apreensão sobre a coisa (corpus).
	Ihering discordou. E o argumento dele é o seguinte: No momento que você decompõe o conceito de posse em animus e corpus você dificulta o reconhecimento da posse. Dificulta porque decompondo a posse dessa forma, não se consegue visualizá-la em situações em que ela existe. O fazendeiro que tranca a porteira e vai até a cidade comprar mantimentos, não deixa de exercer o ato de posse. Ele está exercendo o ato de posse. Mas, para Savigny, nessa situação não haveria posse, já que falta o corpus, que é o contato com a coisa. Assim, decompondo a posse nesses dois elementos, ela não poderia ser, em alguns casos, visualizada. A crítica a Savigny é o extremo subjetivismo. 
	Eu sou o locador e você é o locatário. O inquilino exerce a posse sobre o bem. O locador exerce posse. Ele pode não estar tocando a coisa, pode não ter contato, mas está fruindo o aluguel (posse indireta). Savigny tinha dificuldade de enxergar isso, porque para ele, era necessário, visualmente, se demonstrar o animus e o corpus sobre a coisa. Tempos mais tarde ele tentou contornar o problema alegando que haveria no caso do locador a posse derivada, mas isso é porque ele não conseguia enxergar bem a posse, de acordo com a formatação teórica que ele deu a ela. O pensamento de Ihering é muito mais objetivo.
	“Para Savigny, a posse consistiria no poder exercido sobre determinada coisa com a intenção de tê-la para si.. Nessa linha, a posse seria decomposta em dois elementos: Animus (a intenção de ter a coisa e corpus (o poder material de apreensão sobre a coisa).”
	A crítica feita por Ihering (Teoria Simplificada da Posse) é muito clara. Não se deve decompor a posse porque se fizer isso, você terá dificuldade de visualizar a posse em situações em que ela existe, como nos exemplos acima. É óbvio que você visualiza a posse, mesmo que ele não esteja ali, no contato material com a coisa. Ihering, então, traz uma ideia de posse mais objetiva. Para ele, posse é a situação em que o possuidor exerce poderes de propriedade. Posse, para ele, seria o comportamento que exterioriza a propriedade. Possuidor é aquele que, exercendo poderes de proprietário, mesmo que não seja, imprime destinação econômica à coisa. Para Ihering, o fazendeiro que trancou a fazenda é possuidor porque ele está se comportando objetivo como se fosse o proprietário, imprimindo destinação econômica à coisa. Quais são os poderes ínsitos à propriedade: usar, gozar, fruir e dispor. Se uma pessoa está exercendo poderes de proprietário, usando, gozando ou fruindo, é possuidor. À luz da Teoria Simplificada da Posse, ser possuidor é comportar-se como proprietário, imprimindo destinação econômica à coisa. Um lavrador que ara e semeia a terra, aparentemente, é possuidor da terra porque na linha de pensamento de Ihering, possuidor é aquele que exerce poderes de proprietário, imprimindo destinação econômica à coisa. Não há que se decompor em corpus e animus. 
	“Mais precisa do que a de Savigny, a doutrina de Ihering afirma que a posse traduz uma situação em que o sujeito atua como se proprietário fosse, imprimindo destinação econômica à coisa.”
	Se eu ocupar sua fazenda, plantar, colher e morar, sou possuidor da área. Estou me comportando como proprietário fosse. Essa era a visão central do pensamento de Ihering. 
	“Qual foi a teoria adotada pelo Código Civil brasileiro?”
	Dizer que a teoria adotada pelo nosso código é a de Ihering é dizer menos do que deveria. Ihering escreve sua teoria há muitos e muitos anos. Entre esse momento e nossos dias, muita coisa mudou e nesse ínterim, surgiram as chamadas teorias sociológicas da posse. Essas teorias partiram de autores como Duguit. Essas teorias vinculam o conceito de posse à sua função social. Para a doutrina sociológica, o conceito jurídico de posse não pode ser entendido fora da perspectiva da sua função social, de maneira que é preciso ter uma visão constitucional sobre a matéria. Se perguntarem qual foi a teoria adotada pelo Código Civil e você não souber qual é a teoria adotada pelo examinador, a resposta que deve ser dada, ainda que não exista verdade absoluta, é a que homenageia a teoria fundamental que foi a de Ihering e, ao mesmo tempo, você dá uma resposta atual, demonstrando a influência da teoria sociológica.
	“O art. 1.196, do Código Civil, em nosso pensar, consagrou a teoria objetiva de Ihering, reconstruída na perspectiva da função social.”
	Eu responderia assim: Lendo o art. 1196, nosso convencimento é no sentido de que a teoria adotada foi a de Ihering. Contudo, tal teoria, hoje, deve ser interpretada conforme a Constituição, de forma que eu defendo que a posse traduz, segundo Ihering, o comportamento daquele que aparenta ser proprietário imprimindo à coisa destinação econômica, não posso deixar de registrar, todavia, que o exercício da posse pressupõe uma finalidade social. 
	Para Pietro Perlingieri, grande jurista italiano, a função é o título que justifica a propriedade e também a posse. Ou seja, no concurso, responda: adotou-se a teoria objetiva de Ihering influenciada pela doutrina sociológica, ou seja, na perspectiva da função social. Isso mostra ao examinador que você contextualizou constitucionalmente a posse.
	O art. 1.196, nitidamente, consagra a teoria objetiva de Ihering:
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
	Embora a teoria de Savigny não houvesse sido a teoria principal do nosso código, desde o código velho, a teoria dele não morreu porque embora a matrizseja de Ihering, a doutrina de Savigny influencia nosso sistema em pontos específicos.
	OBS.: “Em determinados pontos, posto não seja a teoria predominante, a doutrina de Savigny faz-se presente.”
	Exemplo: Para que você possa usucapir propriedade (é possível usucapir outros direitos reais também) você deve exercer posse com animus domini. Isso é influência de Savigny. Embora dele não tenha sido a teoria matricial, ela faz-se presente em certos pontos do sistema.
	
2.	NATUREZA JURÍDICA DA POSSE
	
	Qual seria a natureza jurídica da posse? Aqui há doutrina para todo lado, mas vou me abeberar da doutrina do Ministro Moreira Alves. Há duas correntes fundamentais. Você encontra variações, só que as duas correntes fundamentais, são as seguintes:
	“Uma primeira corrente afirma que a posse, de per si, seria um direito.” Eu já li sentença afirmando isso: a posse é um direito real. A posse é um direito. Há quem defenda isso.
	“Uma segunda teoria afirma que a posse, em verdade, é uma situação de fato tutelada pelo ordenamento jurídico e constitutiva de direitos subjetivos.”
	Eu sempre que falo nisso, me recordo de uma frase de Planiol: A posse é um fato como a vida é um fato, tutelado esse fato pelo ordenamento jurídico. Nós entendemos que a posse não é, por si só, um direito real. A posse é uma situação de fato protegida pelo ordenamento e constitutiva de direitos. A posse prolongada pode constituir direito, o usucapião, mas, de per si, na sua essência, a posse é uma situação de fato.
	Relendo o art. 1.196:
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
	Se eu invadir a sua fazenda, cometendo um ato ilícito, eu exerço uma situação fática de exercício de poder do possuidor, como se fosse proprietário, porque a posse não é, na sua essência, um direito real, mas uma situação de fato protegida pelo direito na perspectiva da sua função social.
	Você sabia que as partes não podem criar direitos reais? Quando você estudar a apostila e for ler a introdução que eu coloquei do professor Arruda Alvim, você vai ver que direito real não pode ser inventado. É sempre típico, taxativamente previsto em lei. Para você confirmar o que eu estou dizendo, de que a posse, na sua essência, não é um direito, mormente, real, lembre-se que os direitos reais devem estar obrigatoriamente previstos em lei. 
	Vamos ao art. 1.225 e lembrar quais são os direitos reais?
Art. 1.225. São direitos reais:
I - a propriedade;
II - a superfície;
III - as servidões;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitação;
VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese.
XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Acrescentado pela L-011.481-2007)
XII - a concessão de direito real de uso.
	Onde está a posse? A posse não é, na sua estrutura ôntica, um direito real, mas uma situação de fato tutelada pelo nosso ordenamento jurídico. E existe doutrina nesse sentido, apesar da divergência.
	Na apostila tem tudo, e eu vou comentar aqui sobre questões que, passa ano, entra ano, uma delas vem em concurso. Chega a cansar.
3.	QUESTÕES ESPECIAIS DE CONCURSO ENVOLVENDO POSSE
	Não vou ler todas (há um rol delas na apostila). De qualquer maneira, vou chamar a atenção para algumas delas.
	 3.1.	O que é fâmulo da posse?
	
	È também chamado de gestor da posse ou servidor da posse. “Trata-se do mero detentor da coisa, na forma do art. 1.198, do Código Civil.” O detentor não é o possuidor. O detentor é o fâmulo da posse. Ele cumpre instruções. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, na obra “Direitos Reais”, dão um exemplo muito seguro para concurso: o do caseiro. O caseiro é exemplo típico de detentor. Motorista particular, bibliotecário, etc. O detentor cumpre instruções. Ele não imprime destinação econômica à coisa.
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.
	3.2.	Qual a diferença entre constituto possessório e ‘traditio brevi manu’?
	É fácil. Um instituto é o contrário do outro. São situações antípodas. 
	“O constituto é a operação jurídica que altera a titularidade na posse, fazendo com que aquele que possuía em seu próprio nome, passe a possuir em nome alheio.”
	
	Exemplo: Eu vendo minha casa a Isabel. No contrato, há uma cláusula constituti dizendo que eu permanecerei na casa como inquilino. Eu que possuía a casa em meu nome, passarei, a partir daí a possuir em nome de Isabel porque passei a ser mero inquilino. Quando isso acontece, quando alguém possuía em nome próprio e passa a possuir em nome alheio, você tem constituto possessório.
	“Já na traditio brevi manu, ocorre o contrário: aquele que possuía em nome alheio, passa a possuir em nome próprio.”
	É o exemplo inverso. Eu sou inquilino e compro a casa. Eu que possuía em nome de Isabe, passo a possuir em nome próprio.
	 3.3.	O que é autotutela da posse?
	“Trata-se de um meio legítimo de autodefesa, exercido segundo o princípio da proporcionalidade, nos termos do parágrafo 1º, do art. 1210, em duas situações: legítima defesa e desforço incontinenti.”
	Se alguém tenta entrar à força pela porta de minha casa, posso empurrá-lo de volta. Não posso é usar uma AR 15 contra uma criança que entrou no meu quintal para pegar manga. É preciso que essa força seja proporcional. Excesso não é tolerado. Esse meio de autodefesa pressupõe o respeito ao princípio da proporcionalidade a ser analisado no caso concreto.
§ 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
	A próxima pergunta tem mais relação com a propriedade do que com a posse, mas tem a ver com posse.
	 3.3.	O que é patrimônio de afetação?
	Quando a construtora lança o empreendimento é o momento que mais ganha. Houve um tempo no Brasil em que as construtoras, no meio do empreendimento, ficavam sem dinheiro, deixavam aquele de lado e lançavam outro e assim em diante, no chamado efeito pedalada. Por conta disso, o Governo baixou uma lei importantíssima que não é vista pelo Intensivo I, mas que cuidou desse patrimônio de afetação, mexeu com alienação fiduciária. Por conta dessa lei, esse efeito pedalado acabou. 
	Hoje, a construtora tem a obrigação de afetar um patrimônio para garantir aquela obra. Então, não há risco de ela partir para outro empreendimento sem já ter afetado patrimônio suficiente, exatamente para garantir o promitente comprador do bem. E se houver financiamento, fica mais seguro ainda porque os bancos fazem uma parceria com a construtora para a obra. O patrimônio de afetação vai garantir a posse e a propriedade desses futuros compradores. 
	“Consagrado pela Lei 10.931/04 (ler em casa!), o patrimônio de afetação visa a imprimir maior segurança jurídica no mercado imobiliário, garantindo, assim, a posse e a propriedade dos compradores, na medida em que vincula ou afeta bens ou valores ao empreendimento imobiliário.”
	Essa lei é muito importante. Havia uma regra sobre alienação fiduciária no DL-911 dizendo que se você parar de pagar o banco o banco entra com busca e apreensão. Havia uma regra nesse decreto que o devedor só poderia purgar a mora se houvesse pago, ao menos, 40% do preço financiado. Se você ler essa lei, você conclui que esses 40% acabaram. Hoje, pela lei, é possível purgar a mora mesmo sem os 40% pagos.
4.	POSSE DE DIREITOS
	É possível haver posse de direitos? Eu sou possuidor da chave reserva do meu carro. Eu possuo a minha carteira. Eu posso dizer que eu possuo a minha honra ou da minha imagem ou da minha vida? Eu não acho muito agradávelouvir isso. Eu prefiro dizer que fulano é titular de um direito. Acho que agride menos do que dizer que é possuidor de direito. No campo do direito autoral, diz-se que fula no é possuidor de tal direito. 
	Arruda Alvim: “Não se pode querer entender posse e propriedade de direitos autorais ou posse e propriedade intelectual comparando com a posse e a propriedade regulada no Código Civil. Não dá mesmo!”
	Propriedade intelectual são matérias específicas. Não dá para você raciocinar a posse e a propriedade intelectual, raciocinando-as com a posse e a propriedade do Código Civil. Foi a resposta que o professor Arruda Alvim deu para sustentar sua idéia, baseada no Código da Alemanha, de que posse se refere a coisas. 
	Em regra, a posse se refere a coisas e não a direitos. O direito brasileiro, por um lado, adota como regra que a posse se refere a coisa (bem corpóreo). Eu posso dizer que possuo minha casa, meu carro. Mas não é adequado dizer “eu possuo a minha imagem”. Não. Devo dizer: “Eu titularizo meu direito”. Embora a regra seja essa, o próprio direito brasileiro admite exceções, ou seja, situações possíveis de posse de direitos, de bens imateriais.
	O português Menezes Cordeiro (um dos maiores especialistas em boa-fé objetiva) e o que ele escreveu em Portugal se aplica no Brasil.
	“Respeitável doutrina brasileira, na linha do direito alemão, a exemplo do professor Arruda Alvim, refere que a posse tem por objeto coisa e não direitos. Menezes Cordeiro, autor português, em sua famosa obra ‘A Posse: Perspectivas dogmáticas atuais’, também afirma que a posse só surge no campo das coisas corpóreas. No entanto, assim como no Brasil, por exceção, em situações especiais, admite a posse de direitos.”
	Exemplo de posse de bem incorpóreo que foge à regra geral: Súmula 193, do STJ. Direito de uso de linha telefônica. O STJ admite que o titular da linha possa exercer posse de direito de uso de linha telefônica. O STJ admite que você seja possuidor do direito de uso de linha telefônica. Essa posse não se refere a uma coisa, mas a um direito. Do mesmo jeito que você pode possuir o direito de uso de linha telefônica, você pode usucapir o direito.
STJ Súmula nº 193 - DJ 06.08.1997 - Linha Telefônica – Usucapião - O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião.
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