DIREITO CONSTITUCIONAL - AULA 01 - 05.08.09

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DIREITO CONSTITUCIONAL – AULA 01 – 05.08.09
Marcelo Novelino
www.editorametodo.com.br/marcelonovelino
INDICAÇÃO BIBLIOGRAFICA
Marcelo Novelino
Pedro Lenza
Alexandre de Moraes
CONSTITUCIONALISMO
1. O QUE É O CONSTITUCIONALISMO?
Quando estudamos constitucionalismo é fácil perceber que é o estudo da evolução do direito constitucional, como as constituições foram evoluindo com o passar do tempo.
Hoje basicamente o constitucionalismo esta ligado a três ideias básicas, quais sejam:
~> Separação de Poderes
~> Garantia de Direitos
~> Princípio do Governo Limitado
O autor alemão chamado Karl Loewestein, considerado um dos maiores teóricos de constitucional, afirma que “a historia do constitucionalismo não é, se não a luta do homem político pela limitação do poder absoluto”.
Quando se fala constitucionalismo deve-se contrapor ao absolutismo, pois ele é uma busca pela limitação do poder.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A primeira fase do constitucionalismo é chamada de constitucionalismo antigo. Esta fase se inicia na antiguidade, passa pela idade medida e termina no final do século XVIII. Vale frisar que esta fase do constitucionalismo é muito distinta do que ocorre hoje.
A primeira experiência de constitucionalismo foi o que ocorreu no Estado Hebreu, seguida da experiência da Grécia, Roma e Inglaterra, durante a idade média. De todas estas experiência a única relevante para o direito constitucional foi a experiência inglesa (Rule of law). Vale frisar que todas estas experiências visavam limitar o poder tirânico.
A partir do século XIX inicia uma nova fase do constitucionalismo denominado de constitucionalismo clássico ou liberal. Esta fase do constitucionalismo permaneceu até a segunda guerra mundial.
As revoluções liberais foram as responsáveis pelo surgimento deste constitucionalismo. Ate então não existia constituição escrita, a partir a primeira constituição escrita foi a norte-americana em 1787. Dois anos apois a revolução francesa, em 1791, surgiu a constituição francesa. 
Com o surgimento da constituição escrita surge a ideia de rigidez constitucional, prevendo um processo mais solene / dificultoso para sua alteração.
Vale frisar que a constituição rígida possui supremacia, ou seja a partir desta fase surge a ideia de supremacia da constituição.
A revolução francesa pregava o lema: liberdade, igualdade e fraternidade...
Nesta época surgiram os direitos de 1ª dimensão, que são aqueles direitos ligados à liberdade. 
...
Direitos ligados a liberdade são conhecidos como direitos civis e direitos políticos. 
A primeira constituição escrita, a norte-americana, esta em vigor ate hoje, quando foi criada somente abrangeu os direitos fundamentais de primeira geração.
Os norte-americanos contribuíram com duas ideias primordiais para a historia do constitucionalismo, quais sejam:
~> Supremacia da Constituição: a ideia de supremacia da constituição utilizando o raciocínio de que o jogo político é disputado pelos poderes (Poder Legislativo, Poder Judiciário e Poder Executivo), sendo que as regras deste jogo devem ser estabelecidas pela constituição, informando o que cada um dos poderes poderá fazer. Assim por uma questão lógica, a Constituição deve estar a cima daqueles que participam deste jogo. 
~> Garantia Jurisdicional: ao lado da supremacia constitucional os norte-americanos contribuíram com a ideia de Garantia Jurisdicional. Quem ira garantir esta supremacia é o Poder Judiciário, devendo assegurar a supremacia da constituição. A ideia dos norte-americanos ao atribuir o poder de garantia jurisdicional ao Poder Judiciário esta relacionada ao fato de que o judiciário é o poder mais indicado para exercer esta garantia por ser o poder mais neutro do ponto de vista político. Marshal foi o primeiro juiz americano a realizar controle de constitucionalidade, no caso Madison, que será estudado mais profundamente no tema controle de constitucionalidade.
O constitucionalismo Frances contribuiu sobretudo com duas ideias:
~> Garantia de Direitos
~> Separação
Estas ideias são tão importantes para o constitucionalismo Frances que encontram-se previstas na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, elaborada com a revolução francesa no ano de 17.., conforme previsto em seu artigo 16 assim:
Antes do constitucionalismo clássico predominava a ideia do jusnaturalismo.
...
Quando se fala em Estado de direito e Estado liberal são termos que tem o mesmo sentido, pois o Estado liberal nada mais é que o Estado de direito propriamente dito.
O Estado de Direito esta ligado a ideia de império da lei.
O Estado de direito surge um pouco antes do mas so foi institucionalizado de forma mais precisa a partir da ver francesa.
Este Estado de direito surge em contraposição ao Estado de policia, um Estado absolutista. Assim o Estado de Direito vem substituir o modelo de Estado anterior (Estado de policia) que era considerado um Estado absolutista.
As principais características do Estado liberal são:
~> Os direitos fundamentais correspondem aos direitos da burguesia. Ou seja os direitos fundamentais eram basicamente a liberdade e a propriedade. O Estado liberal é aquele que se mantém neutro, não intervindo nas questões sociais, nas relações de trabalho. A liberdade e a propriedade nesta época possuíam somente um caráter forma, não possuindo a dimensão material que existe hoje. Esta liberdade formal é chamada por alguns doutrinadores de liberdade antiga. Desde esta época a intervenção nos direitos fundamentais só era admitida através da lei. ou seja, o princípio da legalidade já estava presente no Estado de direito.
~> A limitação do poder do Estado pelo Direito se estende ao soberano. No Estado de direito não havia ninguém acima da lei, todos, do súdito ao soberano estavam limitados pela lei.
~> Princípio da legalidade da administração publica. Da mesma forma que os direitos fundamentais só poderiam sofrer intervenção pela lei, desde esta época a administração publica, desde esta época, so poderia atuar com base na lei.
~> O Estado se limita à defesa da ordem e segurança publica. ...No campo econômico o Estado de direito corresponde a um Estado mínimo que não intervém nas relações, por isto a por isto ele intervém o mínimo possível. Adam Smith foi o principal teórico no campo econômico, vale frisar que quando este doutrinador trata do Estado expõe um pensamento ... afirmando que o Estado deve ter apenas três deveres: proteger a sociedade contra a violência e a invasão externa; estabelecer uma adequada administração da justiça; e erigir e manter obras e instituições que não sejam objeto de interesse privado. 
Para que esta ideia possa funcionar é necessário uma sociedade ideal, pois deve existir uma...
Por isto houve a crise do Estado liberal, inclusive nos estados unidos com a
O Estado de direito teve três concretizações extremamente importantes,
~> Rule of Law: a primeira concretização do Estado de direito ocorreu na Inglaterra, durante a idade média, antes mesmo da revolução francesa. A tradução mais adequada à Rule of Law corresponde à governo das leis em substituição do governo dos homens. Foi na experiência da rule of Law que surgiu o devido processo legal em seu caráter substantivo, que diz que ninguém pode ser privado da liberdade e de suas leis sem o devido processo previsto em lei, que alem de estar previsto em lei é necessário que seja um processo justo e adequado.
~> Rechtsstaat: a segunda concretização ocorreu na Prúcia (atual alemanha) no século XVII, sendo que a tradução literal é Estado de direito. Uma das principais ideais deste Estado é a impessoalidade do poder, todos dentro do Estado estão limitados pelo direito, o Estado so pode agir dentro daquilo que a lei determina
~> État Legal: a ultima concretização do Estado de direito foi a experiência francesa, que esta associada a ideia de que o estabelecimento de normas por legisladoreseleitos democraticamente, sendo esta a principal diferença com o rechtsstaat, devendo o direito ser criado por legisladores eleitos democraticamente, enquanto na anterior não importava quem havia feito o direito.
Durante o período da etat legal onde estava presente um extremo positivismo ...
Escola da exegese, nesta época surge a famosa expressão “o juiz” os revolucionários franceses tinham uma extrema desconfiança do Poder Judiciário, a hermenêutica era uma atividade mecânica, o juiz deveria revelar literalmente o que a lei dizia....
Na frança houve outra evolução do état légal para o chamado état du droit, ..
O état du droit da frança corresponde ao Verfassungsstaat (Estado contitucional) da Alemanha 
Apos a I guerra mundial surge um novo constitucionalismo, chamado de constitucionalismo moderno ou social. Este constitucionalismo tem uma curta duração existindo somente no período entre guerras, de 1918 à 1945. 
No fim da I guerra mundial houve um esgotamento fático do Estado liberal que se mostrou incapaz de atender... 
Constitucionalismo onde as constituições estavam preocupadas em garantir outros direitos. 
Ou seja, o surgimento do constitucionalismo moderno foi decorrente do esgotamento fático do constitucionalismo liberal, incapaz de atender as demandas por direitos sociais.
...
Enquanto no constitucionalismo clássico surgiram os direitos de 1ª dimensão ligados ao valor liberdade, no constitucionalismo moderno surge uma nova dimensão de direitos, chamados de direitos de 2ª dimensão/geração, que estão ligados ao valor igualdade.
Vale frisar que o constitucionalismo moderno visa garantir a igualdade material. 
Os direitos de 2ª dimensão são conhecidos como direitos sociais, econômicos e culturais. As constituições passam a consagrar também direitos sociais, econômicos e culturais, sem mais abandonar os direitos de 1ª dimensão.
Os direitos de liberdade são direitos individuais, já os direitos de segunda dimensão são basicamente direitos coletivos.
No constitucionalismo clássico surge o Estado de direito, chamado de Estado liberal, no constitucionalismo moderno este Estado liberal se transforma em um novo Estado para substituir o modelo anterior, chamado de Estado social.
Este Estado social surge com uma intenção muito definida, busca a superação deste paradoxo: igualdade policia X desigualdade social.
Vale frisar que o Estado social não se confunde com Estado socialista (Karl Marx), pois diferente do Estado socialista/proletário que ..., o Estado social mantém sua adesão ao capitalismo.
São características do Estado social:
~> intervenção no domínio social, econômico e laboral: é uma das principais a característica do Estado social, que intervém diretamente nas relações sociais, econômicas e de trabalho, ao contrario do Estado liberal.
~> o Estado assume um papel decisivo na produção e distribuição de bens, que esta intimamente ligada ao 
~> ..... welfare state...
O Estado de bem estar social costuma a criar um salário social, no Brasil este salário corresponde ao LOAS... que serve para garantir um mínimo para que a pessoa tenha dignidade
~> estabelecimento de um grande convenio global de estabilidade econômica. No Estado social o principal teórico econômico foi o economista chamado John Keynes, por isto este acordo global de estabilidade econômica é chamado de pacto keynesiano.
Uma ultima comparação importante é que no etat legal o juiz era mera boca da lei, no Estado social, com a rematerialização do ordenamento jurídico aumenta o grau de complexidade, sendo que a interpretação começa a se diverenciar. 
Em meados do século XIX Saviny estabelece canunes interpretativos, quais sejam: 
~> elemento literal 
~> elemento histórico 
~> elemento lógico 
~> elemento sistemático 
Alguns autores falam em elemento teleológico...
 Teleos significa fim, logia estudo, busca o fim da norma. 
O elemento teleológico não é um elemento autônomo, pois a finalidade pode ser buscada através dos quatro elementos anteriores.
Portanto a interpretação também evolui junto com o Estado.
Ao fim do período entre guerras, a partir do fim da II guerra mundial surge uma nova etapa do constitucionalismo, denominado constitucionalismo contemporâneo.
Alguns autores principalmente no Brasil, Espanha.. tem chamado este constitucionalismo contemporâneo de neo-constitucionalismo.
Para entender é necessário falar do pos-positivismo.
Durante a II guerra mundial ocorreram varias atrocidades que foram feitas com base na lei. a Alemanha nazista era um Estado de direito. com o fim o legalismo estrito poderia conduzir a barbárie. Surge uma nova teoria que busca uma reaproximação entre o direito e a moral, chamado de pos-positivismo.
O pos positivismo seria uma terceira corrente (jusnaturalismo/ positivo) que busca uma reaproximação entre o direito e a moral. 
O pos-positivismo é uma tentativa de superar a dicotomia entre jusnaturalismo e juspositivismo. Tenta ser um ponto intermediário entre estas duas correntes
É uma tentativa de ir alem do juspositivismo. Quem coloca de forma mais clara é o autor alemão, muito citado pela doutrina e jurisprudência, Robert Alexy, que afirma que se analisarmos o conceito de direito toda definição feita pelo jusnaturialismo possui um elemento em comum, qual seja a correção substancial, que esta ligada a ideia de que para ser direito deve ser justo, a justiça é o critério indispensável para que seja definido como direito. 
Já no positivismo jurídico (juspositivismo) dois elementos estão sempre presentes: ou a validade formal .. ou eficácia social. Se tiver validade formal e eficácia social é direito, a ideia a preocupação principal é a segurança jurídica. 
Para o pos-positivismo o direito deve reunir estes três elementos, devendo ter validade formal, eficácia social e correção substancial.
Exemplo: na Alemanha havia uma norma que afirmava que os judeus terão todos seus bens consfiscados, e estes bens deveriam integrar o Estado. aspos o fim da II guerra mundial uma senhora retorna e ajuíza ação visando indenização pelos bens confiscados. O tribunal entendeu que apesar de ser uma norma da constituição esta norma extremamente injusta logo não pode ser considerada direito.
Robert Alexy afirma que o direito extremamente injusto não é direito.
...
Neste caso o critério de justiça deve se sobrepor a segurança jurídica.
A segunda característica, muito bem trabalhada no livre de Paulo Bonavides, é o reconhecimento do caráter normativo dos princípios. 
Ou seja, durante o período do jusnaturlismo princípio é uma coisa e norma é outra, norma era vinculante e princípio é um conselho. No positivismo jurídico este entendimento permanece, apesar dos princípios ingressrem nos código. Com o pos positivismo esta distinção para de ser feita a norma é considerada um gênero e dentro deste gênero existem duas espécies: os princípio e as regras.
No pos positivismo princípio é uma norma, a distinção se faz sobre os principi
Este reconhecimento teve grande contribuição de Robert Alexy e Ronald Duorkin.
Feito este panorama geral do constitucionalismo contemporâneo, do pos positivismo é mais fácil, 
Mas dentro da ideia de acompanhar os direitos fundamentais, importante informar que 
No constitucionalismo contemporâneo surgem nossas dimensões, surgindo direitos de 3ª geração que estão ligado ao valor fraternidade ou solidariedade.
Ate a segunda dimensão não há muito divergência, pois já foram consagradas a certo tempo na Constituição Federal. A partir da 3ª existe maior divergência na doutrina.
Adotaremos a classificação mais cobrada em provas federais, que é a classificação de Paulo bonavides.
São direitos de 3ª dimensão: direito ao meio ambiente; auto-determinação dos povos; direito ao progresso ou desenvolvimento; direito de comunicação, dentre outros.
Vale frisar que Paulo bonavides sempre afirmou a “paz” como direito de 3ª dimensão. Há um ano atrás ele deu uma palestracomo o titulo “a paz como direito de 5ª dimensao”, na ultima edição de seu livro ele trata a paz como direito de 5ª dimensão.
Também no constitucionalismo contemporâneo suegem os direitos de 4ª dimensão ligados ao valor pluralidade..., são eles: democracia, informação e pluralismo.
5ª dimensão – paz
São características do neo-constitucionalismo:
~> normatividade da constituição. No constitucionalismo norte americano, desde reconheciam este caráter normativo da constituição, mas na Europa te meados do século a const não tinha caráter político, não vinculava o legislador, o parlamento não era tratado ...
~> supremacia constitucional. Não é exclusividade do neo- constitucionalismo para a constituição ter supremacia formal é necessária que ela seja rígida, e para que seja rígida deve ser uma constituição escrita.
~> centralidade da constituição. Denominação dada por Ana Paula de Barcelos, mas pode ser encontrada com outros nomes, como ubiqüidade constitucional, onipresença da constituição. Significa que a constituição esta presente em todos os assuntos que tenham uma mínima relevância. Hoje a constituição trata de todos os tipos de assuntos relevantes, mesmo que algumas vezes de forma ampla. Esta centralidade da constituição reflete no chamado constitucionalização do direito, alguns fatores que representam esta constitucionalização do direito são:
	-> eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais surgiram para proteger o individuo do Estado, como o individuo esta subordinado ao Estado, existe uma relação vertical. .. no entanto com a evolução da sociedade, começaram a perceber que a violação dos direitos dos indivíduos não vinha apenas do Estado, vindo também dos próprios particulares, que estão em situação de igualdade, passando a ter uma eficácia horizontal. 
	-> filtragem constritucional é outro fenômeno que esta ligado a constitucionalização do direito. o fundamento de validade das leis é a constituição, logo quando interpretar estas leis deve interpreta-las de acordo com o seu fundamento de validade, ou seja, de acordo os valores que a constituição consagra. Deve-se interpretar a lei sob a ótica da constituição, conforme prevê o princípio da interpretação conforme a constituição. 
~> Re-materialização da constituição. É uma caracteroistica comum as constituição do segundo pos guerra. Significa que o conteúdo da constituição foi revisto e ampliado, passando a adotar novas dimensões de direitos, novos direitos fundamentais foram incorporados à constituição. A constitução passou a consagrar... isto fez com que as constituições se tornassem prolixas.... como reação a um período autoritário.
~> maior abertura da interpretação constitucional. Assim como os direitos fundamentais evoluíram a interpretação também evolui ate chegar no constitucionalismo contemporâneo. Atualmente existem muitos métodos de interpretação da constituição que surgiram após a segunda guerra mundial. Alem de que a aplicação da norma deve ser feita da seguinte forma
Premissa maior - Norma
						Subsunção logica
Premissa menor – fato
É aplicação da norma abstrata ao caso concreto, através da subsunção logica.
...
Os princípios não devem ser aplicados através deste procedimento mas atraves de um procedimento denominado de ponderação... o Poder Judiciário deve sopesar no caso concreto, ampliando o poder do juiz, abrindo margem à discricionariedade dando maior abertura a interpretação constitucional.
exemplo Daniela cicareli 
exemplo habeas corpus 
~> Fortalecimento do poder judiciário. Este fortalecimento do Poder Judiciário nos EUA não é novidade pois desde a época do Estado liberal o juiz já possuía a função de assegurar a constituição. No Brasil a Constituição Federal de 1988 foi o .... antes existia somente a representação de inconstitucionalidade, atualmente existem quatro instrumentos de controle, quais sejam, a ADI, ADIO, ADC, ADPF.nenhum outro pais Possi tantos instrumentos de controle constitucional abstrato, fortalece o Poder Judiciário. Outro fato é a ampliação dos legitimados para propor estas ações, antes da Constituição Federal/88 o único legitimado era o procurador geral da republica. Questões que antes so estavam na esfera política hj são debatidas pelo STF. 
O principal protagonista não é mais o legislador mas sim o juiz
No constitucionalismo contemporâneo surge um novo modelo de Estado, chamado de Estado democrático de direito. 
O Estado democrático de direito tenta fazer uma conexão entre democracia e Estado de direito. para fazer esta conexão ele tem o princípio da soberania popular como viga mestra do Estado democrático de direito.
Ou seja, o ordenamento jurídico passa a introduzir determinados mecanismos...
A Constituição Federal no artigo 2ª parágrafo único dispõe que:
Este artigo contem o princípio da soberania popular. 
Este Estado tem algumas inovações mas sobretudo procura sintetizar as conquistas do Estado liberal e do Estado de direito. são características do Estado democrático de direito:
~> Preocupação com a efetividade e com a dimensão material dos direitos fundamentais. Enquanto a preocupação antes era consagrar determinados direitos. Atualmente a preocupação é fazer com que este direitos saiam do papel para a pratica, sejam efetivados, realizados na pratica. Assegurar a efetividade dos direitos fundamentais. ao lado disto há uma preocupação com o caráter material destes direitos, a igualdade por exemplo, alem da igualdade formal deve existir uma igualdade material, redução das desigualdades.
~> o governo deve ser exercido e organizado em termos democráticos. No Brasil existem diversos mecanismos de democracia indireta, onde o cidadão escolhe os representante, e de democracia dieta, onde o cidadão participa diretamente através de plebiscitos, referendos. Estes mecanismos são extremamente importantes no Estado democrático de direito.
~> O legislador passa a ter, alem das limitações formais, limitações materiais. Ou seja, no Estado democrático de direito o legislador não esta limitado somente ao processo através do qual devera elaborar a lei, mas também aos valores consagrados pela constituição, é uma vinculação material. 
Existem autores que ao invés de utilizar a expressão Estado democrático de direito utilizam a expressão “Estado constitucional democratico”. Aqueles que não utilizam a denominação Estado constitucional democrático se referem as mesmas características.
O Estado de direito gira em torno da ideia de império da lei, com o fim da ii guerra mundial este paradigma de império da lei foi superado por um novo paradigma que é a forma normativa da constituição, para frisar este paradigma melhor utilizar a expressão Estado constitucional democrático. 
O próprio nome Democracia também evoluiu, a democracia hoje não é mais aquela democracia formal, vontade da maioria e eleições periódicas. A democracia hoje é vista em um sentido substancial, neste sentido substancial, alem dos fatores tradicionais da democracia, entra um novo componente que é a garantia de direitos fundamentais para todos, inclusive para as minorias. 
Quando se fala em democracia não quer dizer que se a maioria quis de determinada forma deve englobar também para não virar uma ditadura da maioria. 
Exemplo: 
Não satisfeitos com todas estas etapas os autores já estão falando em um novo constitucionalismo, um constitucionalismo do futuro. 
Algumas décadas atrás em um pais da America latina.... foi discutido o futuro das constituições
Após o fim deste congresso
O autor argentino Jose Roberto Dromi fala quedos valores fundamentais ...
O constitucionalismo do futuro deve buscar um equilíbrio entre as conquistas do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo.
.......
Aponta sete valores fundamentais que devem estar presentes nas constituições do futuro, são eles:
~> verdade (no sentido das constituições somente consagrarem aquilo que pode ser realizado)~> solidariedade (3ª)
~> consenso 
~> continuidade. As constituição não devem sofrer reformas continuamente 57 emendas Constituição Federal brasileira 
~> participação. A participação popular deve estar mais presente
~> integração. 
~> universalização. Especificamente em relação aos direitos fundamentais.
 
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VIVIAN LANGER – LFG – INTENSIVO 01